高盛因债券承销支付天价罚款事件分析及启示

董士君

摘要：马来西亚主权基金1MDB此前曝出非法挪用债券发行所筹资金、洗钱等丑闻，涉案金额高达26亿美元。高盛作为1MDB债券的独家承销商，受到多地监管机构调查，面临虚假陈述、内控失当、反洗钱失职等指控。高盛为谋求和解与各地监管机构达成和解协议，最终可能支付超50亿美元的天价罚款。此案中高盛因中介责任缺失付出的巨大代价对我国中介机构具有警示意义，与案件相关的私募债券监管问题和债权行政纠纷和解实践值得思考和借鉴。

关键词：中介机构责任  债券监管  证券行政和解

1MDB事件背景情况

1MDB（1Malaysia Development Berhad）成立于2009年，前身为马来西亚北部的一个州属主权财富基金，后由时任马来西亚总理兼财政部长纳吉布更名为“一马发展有限公司”，成为隶属财政部的国有投资机构。1MDB成立的初衷是支持基础设施建设项目，包括投资马来西亚和中东地区的发电厂及其他能源资产，以及吉隆坡的主要房地产开发项目。

lMDB于2012年5月至2013年3月以私募融资方式发行三只10年期美元债，总额为65亿美元，高盛是此三只债券的独家承销商，并采用包销形式。三只债券均在伦敦证券交易所挂牌转让，债券持有人主要包括大马银行、阿布扎比主权基金等。2015年2月，英国媒体首次报道1MDB发债募集资金被挪用7亿美元，随后丑闻持续发酵。2015年7月，马来西亚总理纳吉布被控涉及此案。2016年4月，因前期存续债务规模超过100亿美元，加之丑闻严重影响持续融资能力，1MDB宣布利息违约（随后共同担保人IPIC1宣布代付利息）。2020年8月，马来西亚检方最终确认，在1MDB发行的三只债券所募集的65亿美元资金中，共有26亿美元被挪用。

中介機构受到处罚情况

虽然三只债券的利息违约风险已被缓释，但因巨额债券募集资金遭到挪用，高盛作为独家承销商被多地接力调查，其为谋求和解最终可能支付超50亿美元的天价罚款，可谓这一事件的最大输家。其他涉案的证券中介服务机构也分别受到调查或处罚。各地处罚中介机构的依据以及事件背后的各方博弈逻辑值得探析。

（一）高盛涉案的基本情况

经马来西亚政府、香港证监会等审理调查，确认高盛在承销1MDB三只债券过程中存在以下事实。第一，高盛在债券承销中收取约5.81亿美元佣金，相当于债券承销总额的9%，这一比率数倍于市场普通债券的承销费率。第二，1MDB的三只债券发行过于密集（10个月内融资65亿美元），甚至第三只债券（30亿美元）在没有明确投资项目时就进行了发行，且债券募集资金的收款专户为非常规境外私人银行而非马来西亚的商业银行。第三，高盛的内控部门已因反洗钱原因拒绝马来西亚银行家刘特佐申请成为高盛的私人财富管理客户，但是高盛在知悉刘特佐作为1MDB项目推荐人的情况下，依然同意对1MDB发债立项并签署包销协议。在出现上述多项预警情况的同时，高盛没有采取有效措施，最终导致债券募集资金被非法挪用。

马来西亚对高盛的三家子公司（高盛亚洲、高盛新加坡、高盛国际）提起诉讼，最终罚没39亿美元。香港证监会对高盛亚洲开出3.5亿美元罚单，为香港证监会有史以来的最大罚单。高盛集团也同意支付29亿美元的罚金，与美国司法部针对此事达成和解。按照与各地监管机构达成的协议，预计高盛最终将支付超50亿美元罚款。此外，高盛十余位现任和前任高管也被追讨1.74亿美元薪酬，其中涉案重大的个人受到终身证券市场禁入、不适当人选等处罚。

（二）各司法辖区处罚高盛的法律依据

1.马来西亚以虚假陈述为由对高盛提起刑事诉讼

2018年3月，马来西亚检方对高盛的三家子公司提起刑事诉讼，主要依据这三家子公司违反当地证券法，涉嫌在债券要约文件内作出虚假及误导性陈述。在案件审理过程中，马来西亚政府曾一度寻求70亿美元的罚款。最终作为和解条件，高盛答应赔偿马来西亚政府39亿美元，其中包括以现金支付的25亿美元，以及为马来西亚政府追回的至少14亿美元资产。2020年9月，马来西亚政府正式撤销对高盛的三家子公司涉及1MDB案件的诉讼。值得注意的是，与我国相比，马来西亚在《资本市场和服务法》中规定任何涉嫌虚假陈述的主体都可被提起刑事检控，但对中介机构在债券虚假陈述、欺诈发行中是否承担连带责任，当地法律没有明确规定。

2.香港证监会主要基于内控失当及违反反洗钱规定对高盛亚洲罚款3.5亿美元

高盛亚洲为香港证监会持牌机构，同时也是高盛在亚洲设立的合规及监控中心。香港证监会声明，高盛亚洲深度参与1MDB债券发售的发起、批准及执行等环节，在管理层监督、风险控制、合规及打击洗钱等方面犯有严重错误，因此遭到香港证监会谴责及罚款3.5亿美元，处罚依据包括高盛亚洲违反《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》内控要求及当地反洗钱规定2。

3.美国司法部依据《海外反腐败法》对高盛集团处以29亿美元的罚款3

美国司法部对高盛集团的罚款是美国历史上根据《海外反腐败法》开出的最大罚单。此外，高盛在全球各地的刑事与行政和解并不能解决高盛面对的民事诉讼问题，1MDB债券投资者对高盛提请集体诉讼的案件还在美国纽约法院审理中。

（三）高盛为何愿意支付高额罚单

为提高执法效率，降低监管成本，不难理解各地监管机构愿意采取和解方式与高盛了结此案。高盛为何愿意支付如此高昂的罚款，其相关考虑可能包括：

一是任何地区的纪律处分，特别是刑事犯罪记录可能使高盛失去大量机构客户。因为出于合规考虑，国际主流金融机构不能与任何有刑事犯罪记录的金融公司合作。

二是尽快了结案件有利于节约法律诉讼成本。根据高盛2020年三季度报告，包括1MDB案件在内，高盛前三季度的诉讼和监管程序净开支为31.5亿美元。据境外律师称，如此复杂的案件可能持续数年，其诉讼费用几乎与和解费用相当，甚至超过和解费用。

三是迅速消除负面影响有助于稳定股价。2020年二季度高盛提取了超过30亿美元的法律拨备，使得当季利润成为高盛2017年以来季度利润的最低值，但因马来西亚宣判撤诉标志着高盛解决了自2008年國际金融危机以来最大丑闻的努力取得进展，高盛股价在2020年二季度后保持稳定。

（四）其他证券服务机构受处罚情况

其他涉案的证券服务机构受到的检查和处罚情况不一。

一是会计师事务所因卷入此案遭马来西亚检方调查。毕马威和德勤曾分别于2009—2012年、2013—2014年为1MDB出具审计报告，虽然随后由于对投资项目会计处理与1MDB存在争议、缺乏对相关文件的访问权限等原因先后辞任，并分别在事发后宣布撤回当时签发的审计报告，但目前马来西亚会计师协会（MIA）正在调查德勤和毕马威是否违反当地会计师法，案件正在审理中。

二是多家新加坡银行因违反反洗钱规定受到处罚。星展银行、渣打银行新加坡分行、瑞银集团因监测1MDB相关资金流动存在业务程序过失，对账户持有人的审查未落实客户尽职调查程序而受到新加坡金管局处罚。

三是境外根据美国144A规则和S条例4发售的私募债券虽然包含法律意见、托管协议和要约文件等全套材料，但是要约文件中不涉及律师签字，律师事务所仅就发售环节的合法合规事宜出具法律意见书，所以没有律师事务所因1MDB事件被起诉。

1MDB事件对我国的启示

（一）落实零容忍要求，严打债券违法违规行为

1MDB债券巨额募集资金遭到挪用不仅侵犯了投资者的合法权益，而且使得当地监管机构受到国际投资者的质疑，由此还引起马来西亚债券市场波动。为维护我国资本市场健康、稳定、良好的生态，落实党中央、国务院关于强化金融监管的总体要求，必须坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑。特别是近期债券市场违约事件有所增加，违约和违法、违规情况交织，更要用好、用足相关法律规定，加大债券市场执法力度，显著提升违法、违规成本，切实构建良好的信用生态环境，切实规范债券市场秩序。

（二）压实中介机构“看门人”责任

高盛在1MDB案件中由于内控失职付出的巨大代价值得我国中介机构警示。中介机构是资本市场的“看门人”，在保荐环节的重要职责对于资本市场的诚信建设至关重要，也是保护投资者利益的重要一环。必须以构建金融行业“三道防线”（即一线岗位监督、部门岗位制衡及监督部门监控）为抓手，不断完善中介机构的内控体系和机制建设，有效防范化解债券风险，同时加强法治化建设，促进债券市场形成责任明晰、过罚相当、责权利对称的治理约束机制。

（三）加强境内私募债券监管的顶层设计

为补足私募债券监管短板，2015年马来西亚推出一系列私募债券监管举措，包括在私募债券存续期间应聘请债券投管人（lodgment），明确募集资金投向须符合要约文件规定，以及私募债的发行主体必须接受信用评级等。从实践来看，目前我国私募债券市场已构建了基本的制度框架，但潜在的风险主要在于，由于一些历史原因，各方对于私募债券是否适用证券法调整范围存在较大分歧和争议，后续执法面临挑战。建议尽快明确私募债券的法律定性和规则适用问题。

（四）合理利用行政和解方式解决债券纠纷

马来西亚、中国香港和美国对1MDB案件的处理均运用了和解方式。据了解，美国等成熟市场采用和解执法方式的案件高达80%。从全球来看，在证券期货违法行为的执法查处方面长期存在执法取证难、投资者维权成本高等问题。2015年，中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》及系列配套文件，并在之后的几年与高盛、司度等机构达成数例和解协议，但尚未启动债券类案件和解程序。继续探索健全我国证券行政和解制度，有利于开辟行政监管直接为投资者提供有效救济的新渠道，使投资者获得比通过民事赔偿程序更为及时、便捷、直接的经济补偿。（钟港资本CEO刘北对本文亦有贡献。本文仅代表作者个人学术观点，与所在单位无关）

注：

1.IPIC的英文全称为International Petroleum Investment Company，是一家阿联酋公司。

2.这里的内控要求是指《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》中第2项廉洁自律一般原则、第4.2项内控保障要求和第4.3项内控制度执行要求;反洗钱规定是指依据《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》，金融机构必须采取一切合理措施以降低洗钱的风险。

3.这29亿美元罚款并非全数交给美国监管机构，细分如下：美国司法部13亿美元、马来西亚政府6亿美元、美国证监会4亿美元、美联储1.5亿美元，其余部分向澳大利亚、中国香港和新加坡等地的监管机构分配。

4.144A规则和S条例都是美国相关法律规定的简称，是目前境外债券市场应用最广泛的两个发行规则。

作者单位：中国证监会债券监管部

责任编辑：罗邦敏  印颖