跨境网络赌博犯罪的电子取证合作

熊安邦

一、跨境网络赌博犯罪的现状与主要犯罪形态

（一）打击跨境网络赌博犯罪的现状

近年来，跨境赌博尤其是中国与澜湄流域国家间的跨境网络赌博问题日益突出。笔者以2020年8月17日为时间节点，以“刑事案件”作为案由，以“开设赌场罪”为关键词，再分别以澜湄流域的缅甸、柬埔寨、越南、老挝、泰国等国为关键词，在中国裁判文书网查到法律文书分别为651份、299份、167份、152份、91份，共计1360份。这些法律文书包括判决书、裁定书和决定书，但以判决书为主，几乎全部涉及跨境网络赌博犯罪。跨境赌博严重危害人民群众合法权益，严重危害经济安全、社会稳定和国家形象。

（二）跨境网络赌博的主要犯罪形态及特点

根据我国刑法规定，与赌博犯罪直接相关的罪名有两个，即赌博罪和开设赌场罪。賭博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。开设赌场罪是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

从2020年6月中国公安部公布的打击跨境赌博犯罪十起典型案例来看，跨境赌博犯罪行为既涉及赌博罪，也涉及开设赌场罪。具体来讲，赌博犯罪行为主要包括：建立服务器位于境外的赌博网站;为境外赌博网站担任代理并接受投注;通过网络招揽境内人员参赌;为跨境赌博犯罪提供技术支持;为跨境赌博犯罪提供资金结算服务，等等。

根据中国公安部公布的情况，近年来跨境网络赌博呈现出“组织化、国际化、产业化和链条化”的一些特征。一是周边国家已成为跨国网络赌博活动的主要策源地;二是非法彩票和网络游戏成为跨国网络赌博活动的主要载体;三是跨国赌博平台在境内非法落地运营的问题比较突出。

（三）跨境网络赌博犯罪的主要证据种类与取证方法

跨境网络赌博犯罪与传统的利用赌博机、筹码等方式开设赌场案件在证据的搜集方面有较大的不同，尤其是有些电子证据存储于境外电子设备或服务器中，使得跨境网络赌博犯罪中的电子数据取证有较大难度。跨境网络赌博犯罪的电子数据证据主要包括：手机短信、微信、QQ聊天记录;微信、支付宝、银行卡等支付工具的转账记录;赌博网站的域名、网址、账号、密码;网络赌博投注金额、次数、时间，等等。

根据2019年中国公安部颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，公安机关提取电子数据证据的措施方法包括：扣押、封存原始存储介质;现场提取电子数据;网络在线提取电子数据;冻结电子数据;调取电子数据，等等。

二、跨境电子数据取证的途径与方法

在侦办跨境网络赌博犯罪的过程中，如果电子数据证据位于境外，受到刑事管辖权的限制，则还需要境外执法机构或网络服务供应商提供相关证据材料，其途径和方法包括以下几种。

（一）刑事司法协助途径

1.刑事司法协助的法律依据问题

一国本没有向其他国家提供刑事司法协助的义务，除非两国之间存在条约义务。条约义务来自于国际多边条约和双边条约，目前国际上并没有专门的刑事司法协助多边条约，多边条约中的刑事司法协助义务主要体现在一些多边条约中的刑事司法协助条款，如《联合国反腐败公约》第四十六条、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第十八条等。当然，并不是多边条约的缔约国之间就一定存在司法协助的义务，因为多边条约的司法协助条款一般都规定，一缔约国对于另一缔约国的司法协助请求，“应当根据被请求缔约国的有关法律、条约、协定和安排，尽可能充分地提供司法协助”，也就是说被请求国能否提供司法协助还要根据本国的有关法律以及和有关国家签订的双边条约、协定和安排来决定。如果根据一国法律，多边条约中的刑事司法协助条款不能作为提供司法协助的法律依据，而两国之间又没有签订刑事司法协助的双边条约、协定和安排，则可以不提供司法协助。

双边条约方面，有关刑事司法协助的双边条约有两类，一类是双边民（商）刑事司法协助条约;另一类是专门的刑事司法协助条约。前一类双边条约是综合性的司法协助条约，既包括民（商）事方面的司法协助，也包括刑事司法协助。我国早期签订的司法协助条约主要是民（商）事司法协助条约，最早的一部民刑事司法协助条约是1987年签订、1988年生效的《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》，最近一部民刑事司法协助条约是2003年签订、2006年生效的《中华人民共和国和朝鲜民主主义共和国关于民事和刑事司法协助条约》，此后我国就没有签订综合性的民（商）刑事司法协助条约了，我国共签订了19项双边民（商）刑事司法协助条约。目前，我国签订并生效的双边刑事司法协助条约共36项。如果我们和有关国家没有签订刑事司法协助条约，则很难通过刑事司法协助途径请求协助。如缅甸和柬埔寨是跨境网络赌博问题比较突出的两个国家，但我国与缅甸和柬埔寨都没有签订双边刑事司法协助条约，因而中缅、中柬两国就无法依据双边条约相互开展电子取证的刑事司法协助。

2.刑事司法协助的限制问题

在中外双边刑事司法协助条约中一般都对缔约方提供司法协助有限制，即在一定情况下，被请求方是可以拒绝提供司法协助的。如条约中一般规定“按照被请求的缔约一方的法律，该项请求涉及的行为不构成犯罪”，被请求的缔约一方是可以拒绝提供刑事司法协助的。而赌博或开设赌场在很多国家并不是犯罪行为，特别是获得政府许可而开设的赌博公司，是属于合法经营，并不构成犯罪。如2019年5月7日，缅甸正式出台《博彩法》，允许外国人在缅甸开设赌场和赌博。这样，我们在请求有关国家提供赌博犯罪的有关证据或代为调查取证时，对方国家就可以拒绝提供。另外，在证据使用方面也存在限制，中外双边刑事司法协助条约还规定，“移交给请求方的文件、记录或物品只能用于司法协助请求中所限的目的”。也就是说如果我们以洗钱罪等其他犯罪行为请求司法协助提供的证据不能作为赌博罪的定罪证据。

3.中外证据法律制度方面的差异问题

对于电子数据证据，中外法律制度的差异也给电子数据取证协助带来了一定的困难。迄今为止，在电子证据领域，国际社会尚没有一套能被各国普遍认可的电子取证通用规制或标准。首先，在电子证据定义方面就存在差异，有的国家没有明确的定义，仅列举了几类典型电子证据，而有的国家，不仅对电子证据进行了定义，还列举了常见的电子证据，这些就导致各国对电子数据证据的范围、种类理解不一致;其次，各国对电子证据的固定、提取、勘验和鉴定等的程序、规则也不同，而且各国电子数据取证技术、能力和水平也参差不齐。这些都可能导致一国协助调取的电子数据在另一国不能作为刑事诉讼证据使用。

4.刑事司法协助的效率问题

刑事司法协助途径是一种非常正式的法律协助途径，如前所述，此种协助的法律依据一般是双边刑事司法协助条约或协定。根据《中华人民共和国条约缔结程序法》，有关司法协助、引渡的条约、协定属于条约和重要协定，它们的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。因为各国执法司法体制区别很大，各执法司法机关的设置、权限和管辖范围也大不同，所以两国都会在双边条约中指定各自的对外联系机关，便于司法协助中联系。在双边刑事司法协助条约中，我国一般会指定司法部作为中方对外联系机关。我国《国际刑事司法协助法》也规定“中华人民共和国司法部等对外联系机关负责提出、接收和转递刑事司法协助请求，处理其他与国际刑事司法协助相关的事务”。那么，如果公安机关在打击跨境网络赌博犯罪中想通过刑事司法协助途径取得电子证据，其程序一般是：首先由办案机关制作刑事司法协助请求书并附相关材料，呈报公安部，公安部审核同意后，报司法部，由司法部向有关外国联系机关提出请求;外国联系机关转交本国主管机关审核，外国主管机关审核同意后交本国办案机关，外国办案机关取得电子证据后再通过原路将电子证据移交给中国对外联系机关（即司法部），然后转公安部，公安部通过省市公安厅局转交给办案公安机关。可见，即使整个刑事司法协助程序非常顺利，一次成功，其流程也非常之长，甚至需要几个月时间。美国的相关数据也表明，司法协助请求一般在10个月以上才能完成。另外，电子数据还具有不稳定、易灭失等特性，而且常分布和存储在多个国家，这些都给跨境电子数据的取得带来极大的困难。

（二）警务执法合作途径

跨境电子数据调查取证还可以通过警务执法合作途径来进行，警务执法合作主要是指两国警务执法部门在刑事执法司法领域方面的合作。警务执法合作与刑事司法协助的主要区别在于以下几点：首先，合作的主体不一样，警务执法合作主要是两国警察执法部门之间的合作，而刑事司法协助包括所有刑事执法司法机关之间的合作，如警察、检察院和法院等;其次，合作的内容不一样，警务执法合作主要指刑事案件侦查阶段的合作，而刑事司法协助包括案件的调查、侦查、起诉、审判和执行阶段的合作;最后，合作的法律依据不一样，警务执法合作的法律依据主要是两国之间的警务合作协议，而刑事司法协助的法律依据是两国之间的刑事司法协助条约、协定，等等。

根据公安部最新颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，我国公安机关依据《引渡法》《国际刑事司法协助法》，我国对外缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，可以和外国警察机关开展刑事司法协助和警务合作。刑事司法协助和警务合作的范围都包括调查取证，所以，在请求外国警察机关协助调取电子数据证据时，可以通过警务合作途径。通过警务执法合作途径调取证据，是由两国警察机关之间直接合作进行的，省去了刑事司法协助中的对外联系机关环节，大大提高了调查取证的效率。《公安机关办理刑事案件程序规定》还规定，经公安部批准，我国边境地区的市一级公安机关和县级公安机关与相邻国家的警察机关开展执法会晤、人员往来、边境管控、情报信息交流以外的其他警务合作。这一规定为边境地区公安机关与邻国警察机关之间直接开展警务执法合作提供了可能，这对打击跨境网络赌博犯罪具有重要意义。

通过警务执法合作途径取得电子数据证据也具有一定的局限性，因为在很多国家，警察部门属于执法机关，行使行政权，警察部门权力有限，警察机关办案要么是在检察机关主导下进行，要么其执法行为需要得到法官批准，所以在请求有关国家警察机关调取电子数据证据时也有可能面临着法律上的障碍，警察机关可能无能为力。尤其是网络赌博、开设赌场在一些国家并不被认为是违法犯罪行为，而且电子数据还涉及公民隐私权、网络信息安全、数据主权等问题，跨境电子数据取证的警务执法合作也面临着很多困难。

（三）公私合作取证途径

在跨境电子数据取证方面，第三种途径就是公私合作取证途径，具体来讲就是一国执法机构在向网络运营商和服务提供商调取电子数据证据时，网络运营商和服务提供商给予配合，并提供有关电子数据证据。在2019年联合国网络犯罪政府专家组第五次会议上，多数国家也认为，在电子数据取证公私合作机制方面，应强化互联网企业配合执法与调查的义务。2018年3月23日生效的美国《澄清合法使用境外数据法》授权执法部门通过要求在美国境内有实体机构的服务提供者进行数据披露的方式搜集境外数据。但在跨境提供电子数据证据时，可能会面临着数据主权和司法主权等方面的限制。

在维护数据主权方面，各国主要有两种做法：一是强化数据本地化存储的要求，二是严格限制本国数据外流。如我国《网络安全法》第三十七条规定：“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。”此外，俄罗斯、加拿大、印度、巴西、马来西亚等国也都出台了相关政策，强化了数据本地化存储的要求。在数据出境方面，2017年中国国家互联网信息办公室关于《个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）》规定：“数据出境是指网络运营者将在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据，提供给位于境外的机构、组织、个人。”应该说，以下三种情况都属于数据出境：（1）境内的网络运营者将数据通过网络直接传输给境外的主体;（2）允许境外主体通过网络访问，读取境内的数据;（3）境内的网络运营者通过网络传输外的其他方式（比如携带）提供给境外的主体。根据该《征求意见稿》，“关键信息基础设施运营者向境外提供个人信息和重要数据”，网络运营者应报请行业主管或监管部门组织安全评估。如果有关国家法律规定，网络服务供应商未经批准不得向外國机构、个人提供有关电子数据，那么我们在公私合作取证途径方面就会面临法律障碍。

在司法主权方面，有的国家法律可能会规定，未经本国主管机关同意，本国境内的个人、组织、机构不得向外国提供刑事诉讼证据，外国个人、机构也不得在本国进行调查取证等刑事诉讼活动。如中国《国际刑事司法协助法》第四条第3款规定：“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。”

（四）执法机构单方取证途径

执法机构单方取证途径是指跨境电子取证方面，一国执法机构在未告知外国有关机构、组织或个人的情况下，单方面采取远程跨境搜查、勘验、在线提取等方式获取在境外的电子数据证据。除远程（跨境）搜查外，实践中各国还采用其他手段获得境外电子数据，如未经他国同意的跨境监听、监视、黑客行动、通过第三方（跨国企业、个人）等方式获得位于境外的电子数据。一国执法机构单方取证途径同样存在侵犯他国网络主权、数据主权和司法主权的情况。

对于境外电子数据，我国立法与执法的实践是：第一，对境外公开发布的电子数据，如网页、可以公开下载的资料等，我国执法机关可以采取远程提取方式;第二，对境外非公开电子数据，在我国执法机关有刑事管辖权的前提下，对中国境内涉案人员（包括中国人、外国人、无国籍人）在境外网络服务非公开的电子数据，可对涉案人员所持有的上网设备进行提取或勘验，或者采用勘验设备或专门软件提取境外服务器中存储的数据，或者通过讯问等手段获取账号、密码后登录境外网站或服务器提取数据;第三，如确须访问、调取境外网络服务收集的非公开电子数据，或者境外网络服务商留存的日志数据，则只能通过刑事司法协助途径、警务执法合作途徑、外交途径或其他合法途径取得，严禁采用入侵攻击等方式远程在线提取或者勘验电子数据。

三、完善跨境电子取证的几点建议

电子数据证据成为打击跨境网络犯罪最有力的证据之一，但由于电子数据往往存储于不同国家，同时电子数据又具有脆弱性特征，容易被篡改、删除或销毁，给跨境电子取证工作带来了巨大挑战。跨境网络犯罪和跨境电子取证与以往跨国犯罪和跨国调查取证有很大区别，为了更好打击跨境网络赌博之类的网络犯罪，我们需要缔结有关打击跨境网络犯罪或跨境电子取证公约、条约，完善有关电子取证的国内法律制度。在开展打击跨境网络犯罪、进行跨境电子取证国际合作时，应考虑以下几点。

（一）简化刑事司法协助和警务执法合作中的电子取证程序

当前通过刑事司法协助途径委托调取电子数据最大的困难在于传统的刑事司法协助程序过于繁琐、复杂，耗时太长，与打击跨国网络犯罪对电子数据取证的效率要求不符。因而需要简化两国之间电子取证程序，探讨两国执法机关之间的直接电子取证协助模式，可以考虑在我国与有关国家之间签订双边或多边的打击跨境网络犯罪或跨境电子取证的国际条约、协定。鉴于当前中国与美英等西方国家在打击跨境网络犯罪、跨境电子取证、网络空间主权等方面的分歧，我国可以优先考虑与东南亚周边国家签订打击网络犯罪和跨境电子取证的多边或双边条约;也可以考虑在澜湄执法合作机制下建立多国执法机构之间的打击跨境网络犯罪和跨境电子取证的快捷通道。

（二）规范远程跨境电子取证的程序

对于存储于境外的电子数据，一国执法机关可以采取网络在线提取的方式取证，但是有的国家会认为外国执法机关的在线提取行为侵犯了其主权。关于远程跨境电子取证问题，我国“两高一部”颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和公安部印发的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》的规定有些区别：前者对网络在线提取境外电子数据未作限定;而后者仅规定“对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取”，也就是说后者规定网络在线提取的境外电子数据应是“公开发布”的。对于远程跨境电子取证问题，我们应在坚持维护国家主权安全、平等互利的原则基础上，与他国签订有关条约、协定，对远程跨境电子取证的对象、范围、条件、程序以及通知、保密义务等作出规定，允许一定条件下的单方跨境电子取证，共同打击跨境网络犯罪。

（三）适当放宽电子数据出境的规定

跨境网络服务供应商掌握着大量电子数据，如果执法机构能够直接从跨境网络服务供应商处调取电子数据，将给打击跨境网络犯罪带来极大的便利。但跨境网络服务供应商在提供电子数据时可能会违背有关国家法律规定，如我国《国际刑事司法协助法》规定，非经我国主管机关同意，我国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料。根据国际刑事司法协助的互惠原则，其他国家也可能会对我国作出类似的限制，这样我国执法机关就不能向位于其他国家境内的网络服务供应商直接调取电子数据了。所以，我们可以考虑在有关国际协议和国内法律法规中规定，对于不涉及国家主权安全、属于非重要的电子数据，在符合一定程序规定的情况下，应允许出境。

（作者系湖北警官学院国际警务系副教授、国际警务教研室主任）

（责任编辑：冯苗苗）