淺析《民法典》（下）合同篇（后篇）

（二）典型合同中的新增合同（保證合同除外）

絕對的空白填補亮點——保理合同

保理合同的上層法原在中國幾近空白，但保理業務早已普及，所依據的只有銀監會「205號文」及零星的地方性審判紀要，這是不可想象的。終於，《民法典》八抬大轎抬它入門，「封了夫人」。761條將保理合同定義為「應收賬款債權人將現有的或將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或催收、應收賬款債務人付款擔保的合同」。實踐中合法的保理人除了商業銀行，還有經特別行政許可的商業保理企業，其他企業做保理業務受舉報會被銀監會處罰（但不一定影響保理合同的有效性，畢竟沒有上位法層面的禁止性準入規定）。這種保理業務給一些中小企業及供應鏈提供了資金融通功能，保理服務無論債權人選擇哪一種或多種，應收賬款的讓與是必不可少的，注意下這裡的應收賬款可以是已形成的明確的債權，也可以是能描述、界定，但不可預期，將來或發生的債權。若轉讓後發現債權人無權處分應收賬款並不導致保理合同無效，保理人可以追究債權人的違約責任。

必有人會問若狡猾的債權人將債權轉讓給多個保理人甚至就將債權轉讓給非保理的第三方該如何是好？根據768條，應收賬款的保理合同是可以向「中登網」申請登記的，一個專業的保理人是不太可能在簽合同前不去中登網查詢先前是否有保理登記存在，也不太可能簽完合同後不去登記。雖然《民法典》沒有涉及到普通的時間在先債權轉讓，與隨後首次登記的保理合同發生衝突該如何處理？筆者認為，這時候普通債權轉讓通知義務起到了重大作用，所以保理人在簽保理合同前不僅要查詢中登網，而且要到債務人處做好盡調。

該章節還對保理合同當事人的權利義務作了如下重要的規定：

1.應收賬款的債權人與債務人通謀虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人簽訂保理合同的，債務人不得抗辯應收賬款實際不存在，保理人在債務人做盡調時，記錄在案，明明債務人說這筆賬款是有的，保理合同也簽了，錢也給了債權人了，再去問債務人要，債務人說其實債務確實不存在，還拿出不存在的依據，那對不起，保理人可以向債權人追究違約責任，也可以向債務人追索債務。

2.對於預期的而非確定的應收賬款如果發生變化怎麼辦？765條規定，債權人與債務人無正當理由協商變更或終止基礎交易合同對保理人產生不利影響的，對保理人不發生效力，但何謂不正當理由？當債權債務人簽訂長期訂貨合同，但是由於生意不好，減少訂貨量或工程合同經過審計發生結算金額減少的情況，這難言是惡意變更，因此為了加強對保理人的保護，766條與767條規定了當事人有權選擇有追索權保理（即可以向債權人主張保理融資款本息或者回購債權，也可以向債務人主張應收賬款債權，但是從債務人收到應收賬款債權扣除融資本息和費用有剩餘的應返還給債權人）和無追索權保理（保理人應向債務人主張應收賬款債權，保理人取得超過本息費用部分無需向債權人返還，但同時也意味著保理人得承擔債務人履行不能的風險）。需要注意的是，無追索權保理人僅承擔債務人的信用風險，如果是債權人和債務人的基礎關係發生了問題造成債權人違約，保理人損失的，保理人仍可以向債權人索賠，筆者想這是保理與普通的債權轉讓最大的區別。

沒有企業組織的合夥合同

懂法的讀者會問，我們不是有了《合夥企業法》嗎，《民法典》為什麼有合夥合同章節？這裡合夥合同與合夥企業法中約束的合夥人協議不同，它約束的是沒有組織體，但有一定組織性的較為松散的合作合營關係，比如常見的合作開發房地產協議，你出地，我出錢，但我們不成立公司，共同開發，共同受益就是這種合夥關係，出資方式也不限。但合夥合同有一個核心特征就是共享利益，共擔風險，說共同開發，結果我出錢我拿房屋，就是房屋買賣合同，或者出錢的無論盈虧都要拿回本利那是借款關係，都不是合夥合同關係。合夥財產在合夥解體，分割財產前是合夥人共同所有的，但可以設置約定合夥利益及分割時的份額，所以也有按份的特征。故相應的，根據973條，各合夥人對外承擔的是連帶責任，承擔後對內分配的是按份的債務。這與合夥企業法中有限合夥人承擔的責任是不同的。

另外兩個規定與合夥企業不同的是：一是合夥合同中的合夥人死亡或喪失民事行為能力，合夥企業立即終止為一般條款，另有約定的為例外，而合夥企業中的合夥人死亡等，該合夥人的繼承人可以繼承，或者經協商可以由其他合夥人主持將其合夥份額退出。二是根據978條規定，合夥合同終止，合夥人間不需要經過企業的清算程序，以合夥財產清償債務後，可以根據約定協商分配，協商不成，向法院請求分割的，法院不得以合夥人間未進行清算而駁回起訴。

解決業主及物業公司難題的物業服務合同

這裡的條款大部分沿襲《物業管理條例》及最高院關於審理物業糾紛的司法解釋，將業主及物業公司權利義務上升為法律，值得注意的是938條，物業服務人公開作出的有利於業主的服務承諾，即使不是書面物業服務合同的內容，也成為服務合同的一部分需要遵守。根據942條，物業服務人除有維修、養護、清潔等義務外，應當採取措施保護業主的人身、財產安全，這是行為義務，不是結果義務，只要盡到合理注意，發生損害後果，物業服務人是沒有責任的。比如筆者小區發生的地下室一用戶電瓶車電池起火，因為裝有攝像頭，很快發現，並採取正當措施滅火，但還是有一些財物損失，這是用戶的責任，物業服務人盡到了合理措施與義務，所以沒有責任。另外984條規定，服務人已經提供了前述服務，業主不得以未接受或無需接受相關服務為由拒付物業費，但服務人對業主欠付物業費的，只能訴裁解決，不能採取斷水斷電斷供暖燃等措施。

（三）典型合同中原有類型合同中的新規定

突破性的融資租賃物登記對抗效力

《民法典》745條規定：出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人，所以融資租賃物不去「中登網」公示登記的話，出租人有喪失所有權的風險。在這邏輯下，《民法典》未吸收原《合同法》223條規定「承租人破產的，租賃物不屬於破產財產」。

737條規定：當事人以虛構租賃物等方式訂立融資租賃合同的，融資租賃合同無效。直接無效，簡單粗暴，意味著無需像以往的司法解釋規定的那樣，以實際的法律關係去處理，而是按合同無效的後果去處理。但筆者認為該條的「當事人」應指雙方，單方虛構則構成欺詐，適用《民法典》148條，受欺詐方有權請求訴裁機構予以撤銷，但可撤銷不等於無效。

當承租人違約時，752條規定：承租人應當按照約定支付租金。承租人經催告後在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以請求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物。明確了承租人違約時其承擔違約責任的方式。但實踐中，訴請全部租金（債權）和要求返還租賃物（物權）訴訟雙軌制給出租人維權造成阻礙，一般先選擇訴請全部租金後發現難以執行，再訴取回租賃物延誤時機，易造成租賃物丟失、或價值減損。這一難點亟需予以解決，也可以節約訴訟資源。

另外，759條新增規定：當事人約定租賃期限屆滿，承租人所有權行權的，僅需履行完租金義務後，且向出租人支付象征性價款的，租賃物的所有權即歸承租人，此時承租人無法拒絕，但如何認定「象征性價款」，則沒有規定。

其他典型合同的顛覆性規定

這裡簡單介紹一下：如買賣合同分期付款之法定解除權新增了催告義務：分期付款買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人不能象以前那樣直接行使解除權，須按634條規定先履行催告程序。又如，第641條第2款將登記對抗主義運用到所有權保留買賣中，出賣人只有辦理了登記，才能對抗善意第三人，這一全新規定絕對統一了之前各法院對於如何認定、適用買賣合同中所有權保留條款十分混亂的局面。而中介合同中第965條將禁止跳單上升為立法，有助於保護中介人的利益，也讓違背誠信原則的委托人承擔相應的不利後果，筆者想這一條成法電視劇「安家」功不可沒吧！

（四）準合同給無處安放的特殊之債安置個「窩」

《民法典》合同編用8個條文對無因管理和不當得利分別作出詳細規定，原來民法通則只有兩個條文，沒有顛覆性的規定，但為什麼被編在準合同篇目中呢？因為這兩個即不是典型合同，亦非有名合同，僅為特殊的債的形式。之所以定義為「準合同」，是因為它們畢竟在有先決條件情況下成立，體現了各當事人的自主意思，是與合同相類似的特殊的債的形式。法國法最早使用了這個概念，因此《民法典》借鑒了這種做法，使民法典名目體係更完整。