虚拟现实技术背景下色情信息的法律规制

刘 月，黄云波

(天津大学 法学院，天津300072)

一、虚拟现实技术与色情业结合的现状

（一）虚拟现实技术的发展及与色情业结合的现状

VR（Virtual Reality），即虚拟现实。通过这一科技，人们能够感觉到自己处在“真实”的环境中，产生与在真实环境中相似的感受。在虚拟现实技术创造的环境中，用户可以拥有和现实中一样的视觉、嗅觉等感知，因此用户常会沉溺其中，分不清现实与虚幻。这些特征使得虚拟现实技术拥有无穷的潜力，在旅游购物、游戏娱乐、医疗保健、文化教育等领域拥有巨大的发展前景。但同时虚拟现实技术的发展也给法律提出了诸多新挑战。

色情业几乎是与最新科技结合的“前锋”，在早期的录音带、录像带和互联网信息中都能看到它“活跃”的身影，在新科技虚拟现实技术中也不例外，为了吸引客户，某些公司开始生产用于观看淫秽视频的虚拟现实头盔，更有公司推出了虚拟现实色情制品并获得了大量的关注度。在国外，已经有公司制作虚拟现实色情视频与虚拟现实游戏等，并且拥有着大量的顾客群。国内某些科技公司也制作出打色情擦边球的虚拟现实游戏。总之，全球虚拟现实色情业快速发展，虚拟现实色情制品花样百出，不论是供给侧还是需求侧，虚拟现实色情业的“版图”都在迅速扩大。

（二）虚拟现实技术与虚拟现实色情制品的特点

1.虚拟现实技术的特点

作为一种先进的科技，虚拟现实技术有其自身的独特性：（1）可以带给人巨大的沉浸感。它在影像上建立的空间是可触碰的、真实的物理空间，相当于给用户再造了一个现实世界。（2）可以打破屏幕的边界。这点和传统的影像不同，和现实世界一样它可以让人视野所及之处都是影像，人们可以体验360 度全景感受［1］。（3）可以使人由客观变为主观，由被动变为主动。与传统的视频不同，用户可以直接参与虚拟现实视频，甚至左右剧情的发展［2］。（4）可以实现强大的交互性，其比传统技术制作出的画面更加逼真，给人带来的真实感也更为强烈［3］。

2.虚拟现实色情制品的特点

由于虚拟现实技术具备上述特点，虚拟现实色情制品也就拥有许多和传统色情制品不同的特点：（1）观看的视角以及体验感不同，传统色情视频仅局限于一个小窗口，而虚拟现实色情视频可带来全方位的观看体验，具有强大的沉浸感，使人分不清虚拟和现实，上瘾的可能性更大；（2）虚拟现实色情制品的参与度很高，能够让人完全参与其中，与其中的角色进行像在现实中一样的互动；（3）虚拟现实色情制品能给人带来巨大的冲击力，由于处于虚拟现实视频或者游戏中，进行互动时制品中的角色会让玩家感觉这些事情发生在现实中，这种刺激性是传统色情制品所达不到的。

（三）虚拟现实技术与色情业结合产生的问题

虚拟现实技术与色情业的结合可能产生以下问题：第一，促使虚拟现实色情制品的大量泛滥。由于虚拟现实色情制品具有上述特点，更容易使人上瘾，从而拥有大量受众。第二，影响未成年人的成长。未成年人分辨是非的能力较低，意志力薄弱，一旦对虚拟现实制品上瘾，不仅可能影响学业，而且可能会形成不健康的性道德意识。第三，虚拟现实技术与色情业的结合，最终反而有损虚拟现实行业的长远发展。因为色情与技术的结合会引发政府更为严密的监管和媒体的谴责，导致该技术行业被打上负面标签，给公众造成不良印象。虽然短期来看似乎技术能够借助色情业得到迅猛发展，但长期来看却使其失去真正有价值的机会。第四，如果虚拟现实技术与儿童色情相结合，可能产生比传统儿童色情制品更严重的社会危害。

二、刑法之外规制虚拟现实色情制品的措施

（一）刑法之外的措施是规制虚拟现实色情制品的首选

由于刑法的严厉性，应将其作为最后一道屏障，只有当行为具有严重的社会危害性，别无他法时才可以采用刑罚手段。有学者指出，谦抑原则要求，行为需要符合以下五个条件才可以被认定为犯罪：（1）不管从哪方面看，该行为都严重侵害或威胁法益，具有深远的社会危害性，绝大多数人不能容忍；（2）采用其他手段不能抑制该行为；（3）运用刑法规制该行为，不会使公民的自由受到很大的限制；（4）对这种行为适用刑法可以得到客观公正的处理；（5）运用刑法处罚这种行为可以达到刑事目的，具有预防或者抑制该行为的效果［4］。

结合有关学者的上述分析，首先，制作、传播淫秽制品的行为是无被害人犯罪，该行为本身没有侵害任何自然人的法益，并且观看色情制品并不像人们想象中那样有着严重的社会危害性。一直以来，色情的危害都被认为是影响社会风气、败坏性道德意识等，很多人认为色情信息的传播会引起更多的性暴力犯罪，但至今为止并没有系统的研究表明观看色情制品会增加性暴力犯罪的发生率。虽然我国关于淫秽制品的犯罪被规定在《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，但是它产生的危害是否如普遍认知的那样还有待研究。刑法规制的是严重危害社会的犯罪行为，色情信息并不会产生直接重大的社会危害，只是通过时间的累积，可能会产生潜移默化的社会风险，且短期来看，成年人观看色情制品的危害并不大。其次，除了刑法手段，我国《治安管理处罚法》等法律法规也可以用来治理传播淫秽色情制品的相关问题。就第三点而言，运用刑法规制此类问题可能会侵犯公民的自由。何谓色情一直是一个难以回答的问题。正因如此，对色情问题管得太多，很可能会对公民的自由产生不当的限制。而且，过于严厉的刑事政策不一定能达到期望的目的。国内的“扫黄打非”专项行动一直在开展，但是色情信息却还是屡禁不止，传播方式也在不断升级，刑法并没有有效起到预防或者抑制淫秽制品传播的作用。总之，从谦抑性原则来看，不应将制作或传播少量色情制品的行为认定为犯罪。虚拟现实色情制品的本质和传统色情制品均是色情信息，虽然形式有变化，但不必对制作或传播少量虚拟现实色情制品的行为产生过多的担忧与恐慌。

（二）刑法之外的措施规制虚拟现实色情制品机制探究

1.建立虚拟现实制品的分级机制

如前所述，色情产品对成年人和未成年人所产生的影响是不同的，未成年人由于身心发育不成熟，更加难以抵制不良信息的侵害。如果能够建立合理的虚拟现实制品分级制，则会最大限避免色情产品对未成年人的危害。

对此可以借鉴游戏分级机制。一般来讲游戏分级是指将游戏的内容按年龄划分为不同的等级，人们只能玩符合其年龄段的游戏。据不完全统计，随着游戏行业的发展，至少有50个国家采用网络游戏分级机制，包括美国、日本、韩国和欧洲部分国家。例如，美国将游戏分为6 个级别，从EC（Early Childhood）儿童游戏级别到AO（Adults Only）仅限18岁以上成年玩家级别，定级后会在图标旁注明游戏的内容。欧洲的网络游戏分级机制主要由泛欧游戏信息组织（Pan-European Game Information，PEGI）制定，其将游戏分为5个级别，从适合所有年龄段玩家的PEGI3 到可能包含严重暴力、毒品以及露骨内容的PEGI18［5］。日本电脑娱乐分级机构（Computer Entertainment Rating Organization，CERO）将网络游戏分为5个等级，使用颜色加以区分，包括适合所有人（黑色）、适合12岁及以上的人（绿色）、适合15岁及以上的人（蓝色）、适合17岁及以上的人（橘色）以及仅限18岁及以上的人（红色）。韩国游戏分级委员会（Korean Game Rating Board，GRB）将网络游戏分为4类，包括适合所有人、适合12岁及以上的人、适合15岁及以上的人、适合18岁及以上的成年人［6］。

根据国际、国内虚拟现实制品的发展形势，我们认为，试图全面禁止未成年人接触虚拟现实制品是不切实际的，不妨借鉴国外的网络游戏分级制度，构建我国的虚拟现实制品分级制度，由政府委托第三方机构将虚拟现实制品根据不同的年龄段划分为不同的级别，只允许人们接触相对应年龄段的虚拟现实制品。如果有运营商向未成年人提供了不符合其年龄段的制品，则应该受到相应的处罚。

2.建立健全虚拟现实制品的事前、事中监管体制

除需对虚拟现实制品进行分级外，还要建立严密的事前、事中监管机制。对于虚拟现实游戏，首先，政府部门要不断加强对虚拟现实不良内容的检测力度。其次，由虚拟现实游戏制品的开发商和运营商构成的行业协会应监督其会员单位。会员单位内部应对虚拟现实游戏的内容进行分级，逐级减弱对未成年人的不利影响，同时该协会还需对正在运行的虚拟现实游戏进行监管，若发现未成年人玩不适合其年龄段的虚拟现实游戏的情况，可提醒会员单位采取相应措施。最后，目前互联网正逐渐推广用户实名制，这为监管未成年人接触虚拟现实制品提供了手段。可以规定未成年人在注册虚拟现实游戏账号时，必须绑定监护人的手机号，未成年人玩游戏的相关信息可及时反馈到监护人的手机上。运营商则可以通过实名制判断用户的年龄，从而禁止用户玩不适合其年龄段的游戏。如果运营商放任未成年人接触内容不良的游戏，行业协会应对运营商进行警告，要求其整改。

对于虚拟现实视频，政府部门要强化网络服务提供者的责任，督促他们及时发现、整改网络上的不良信息，对于放任网络平台传播内容不良的虚拟现实视频的网络服务提供者要进行警告，经警告后仍不整改且情节严重的则可能涉及刑事处罚。

3.加强对虚拟现实色情制品的行政管制

行政管制可以理解为具有法律地位且相对独立的政府主体机构，依照一定的法律法规对相对人采取的一系列行政管理与监督行为［7］。我国对制作、传播淫秽色情制品进行规制的政府主体机构，依据的法律法规和处罚规定可以分为以下种类：

公安机关网信部门文化行政部门广播电视行政部门《中华人民共和国治安管理处罚法》《计算机信息网络国际联网安全管理保护办法》《互联网信息服务管理办法》《互联网文化管理暂行规定》《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款利用国际联网制作、复制、查阅和传播淫秽色情信息，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处5000元以下的罚款，对单位可以并处1.5万元以下的罚款；情节严重的，并可以给予6个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关责令停业整顿直至吊销经营许可证，通知企业登记机关；对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令暂时关闭网站直至关闭网站由县级以上人民政府文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令停止提供，没收违法所得，并处10000元以上30000元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿直至吊销《网络文化经营许可证》擅自通过信息网络传播宣扬淫秽的视听节目，由县级以上广播电视行政部门予以取缔，可以并处1万元以上3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任政府管制主体 依据的法律法规 处罚规定

续表

从上表可以看出，我国有关法律法规在日常生产生活的各个方面对淫秽色情信息做出了比较全面的管制规定。若行为人制作、传播虚拟现实色情制品内容达到规制标准，数量较大，但情节不是特别严重的，可以由表中的各主体依据法律法规进行规制，而无需上升到刑法层面。

4.探索建立虚拟现实色情制品的公众监督机制

公众监督也是预防虚拟现实色情制品产生不良影响的一个有效措施。公众监督一般有两种方式，一是向行政机关举报，二是向新闻媒体反映，在网络平台上发表看法。公众监督可以对行政机关以及媒体的监督起到辅助作用，同样公众监督也需要政府与媒体的支持。以网络不良信息的监督为例，2004 年6 月10 日，“违法和不良信息举报中心”网站在北京开通，任何人在发现网上的任何不良信息后均可以向该中心举报，该中心严格保护举报人的合法权益。许多省市的公安机关也设立了举报电话和举报网站，号召公众自觉同涉及网上淫秽色情的违法犯罪活动做斗争。为更多地了解公众想法，许多媒体开辟了公众发表看法的平台，例如人民网的“我看人民网”栏目、新浪网的“客户满意监查中心”等［8］。随着通信技术的不断发展，建立合理的公众监督机制对打击虚拟现实色情制品会产生促进效果。

三、虚拟现实色情制品的刑法规制

刑法之外的其他措施应当是规制虚拟现实色情制品的首选，但对于其他措施不能解决且具有严重社会危害性的虚拟现实色情问题，则应使用刑法手段来规制。

（一）以未成年人为受众制作、传播虚拟现实色情行为应当入刑

首先需要明确的是，向成年人传播少量虚拟现实色情制品，或者制作针对成年人的虚拟现实色情制品的行为不应被认定为犯罪。我国对于制造、传播淫秽制品牟利罪规定的法定刑较为严厉，法定最高刑为无期徒刑。成年人少量接触色情制品产生的社会危害较小，虽然虚拟现实色情制品有其自身的特性，但是对于这种无被害人犯罪，采用较为轻缓的刑罚，将更符合刑法的谦抑性原则。随着社会的发展，不同的社会背景下人们对于色情制品的态度是不尽相同的。刑事政策应随着社会环境的变化做出适当的调整。尤其是随着网络技术的不断发展，信息的传播范围越来越广，信息的传播方式也在推陈出新，对这种本就不具有严重社会危害性的行为投入过多的成本予以规制，很难实现预期效果。但对于以未成年人为受众的虚拟现实色情制品则需要严厉打击。

色情信息对于未成年人的影响不能小觑。有学者指出，处在学习该如何与异性正常交往阶段的未成年人，他们对性信息的承受度较低，虚拟现实色情制品夹带着充满诱惑的刺激会导致其沉溺，这种沉溺很可能会让部分未成年人最终形成不健康的性心理。现在未成年人大多接触的是“软色情”信息①所谓软色情，是指不直接出现性行为或者性器官，但充满性挑逗、性诱惑、容易让人想入非非的内容。，在他们常玩的游戏中、在各种网站的角落里隐藏着的广告中，甚至一些学习App 与微信公众号中都可能含有“软色情”信息。这些色情信息虽然强度不大，但潜移默化中会给未成年人带来危害，对其身心的健康成长产生不利影响［9］。除了“软色情”信息外，未成年人也有可能接触到一些比“软色情”强度更大的色情信息，比如浏览网页时被不良广告吸引，点击从而接触到这些色情信息。这些信息对于未成年人的危害无疑比“软色情”信息更严重，甚至可能使未成年人走上犯罪的道路。由于虚拟现实色情制品比普通色情产品更具影响力，在司法实践中，对于大量制作虚拟现实色情制品，或者制作以未成年人为受众的虚拟现实色情制品的行为，应当认定为传播淫秽物品罪。

（二）我国刑法应对儿童色情制品的不足与完善

随着互联网的发展，儿童色情制品开始泛滥，国际上传播儿童色情信息的案例屡见不鲜，例如骇人听闻的韩国“N 号房”事件。“N 号房”拥有约26 万名会员，其传播的色情信息中包含大量儿童色情信息。儿童色情制品具有以下危害：（1）很多儿童色情制品的制作过程本身就是性侵儿童的过程，会给被性侵儿童的身心造成巨大伤害。（2）儿童色情制品的传播会诱发更多的性侵儿童犯罪。儿童色情制品会被制作者用来引诱儿童拍摄更多的色情视频、图片等［10］，而观看儿童色情制品会使部分人产生性侵儿童的冲动，从而增大了儿童被性侵的危险。（3）如果未成年人接触到儿童色情制品，将不利于其构建良好的性意识以及身心的健康发展。儿童色情制品的社会危害程度已然不小，如果儿童色情与新科技虚拟现实技术相结合，由于虚拟现实技术带来强烈的体验感，使人更容易上瘾，会导致虚拟现实儿童色情制品进一步泛滥，造成更大的社会危害。因此，使用刑法手段规制儿童色情及虚拟现实儿童色情制品十分必要。

1.我国刑法对儿童色情制品的应对及其不足

我国《刑法》第三百六十三条和第三百六十四条对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的行为以及传播淫秽物品的行为作了规定。如果虚拟现实儿童色情制品达到淫秽的程度，可以使用这两个法条进行规制，但是适用这两个法条规制虚拟现实儿童色情制品将存在以下问题：

第一，我国刑法只有“淫秽制品”的表述，“色情制品”这一称谓并不在刑法的调整范围之内。在我国法律中，色情与淫秽有很大的区别，《刑法》第三百六十七条对淫秽物品作了明确规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”虽然我国刑法没有对色情进行明确定义，但是《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第三条规定：“色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。”从这两个概念可以看出，淫秽的涵盖范围比色情的涵盖范围更窄且标准更高。公众普遍的认识是淫秽信息比色情信息更加露骨，表现的内容也更为不堪。鉴于儿童权益保护的重要性，以及虚拟现实色情制品本身所有的强大刺激性，尽管其尚未达到淫秽的程度，但其影响力很可能是与普通淫秽物品不相上下的，如果刑法不对其予以规制，儿童权益将受到严重的损害。

第二，我国刑法难以规制持有淫秽制品的行为。一是恋童癖患者等若持有儿童色情制品，可能会在无形中增大对儿童的威胁；二是随着儿童色情信息传播的不断扩大，恋童癖患者以外的人更易接触到儿童色情制品，这样会导致制作、传播淫秽色情制品数量的增多，甚至可能诱发更多的性侵儿童案件；三是持有儿童色情制品还会对制品中出现的儿童造成二次伤害。这些儿童如果发现部分人持有内容含有其本人的制品，并且可能反复观看，很有可能处于长期的痛苦中。

就域外的情况来看，持有儿童色情制品的行为在许多国家都是犯罪。例如，加拿大刑法典规定对持有儿童色情物者可处5 年以下的监禁［11］；日本于2015 年通过《对买春儿童、与儿童色情制品有关的行为进行处罚的条例与相关的儿童保护法》的修正案，规定持有儿童色情制品将被处以1 年以下的有期徒刑或者100 万日元以下的罚款［12］。此外，持有行为也可能是行为人在制作与传播儿童色情制品时的过程性行为，若将持有行为入刑，不仅可以打击儿童色情制品的受众，也可以在一定程度上对制作与传播行为予以更好的规制，避免因无法证明其目的而逃脱法律惩罚。就此而言，我国当前刑法对持有儿童色情信息的行为没有规定，应当说是立法上的一个疏漏。

2.我国刑法应对儿童色情问题予以专门规制

域外很多国家禁止虚拟儿童色情制品的制作与传播。如美国国会于2003年通过《禁止奴役当代儿童的起诉救济和其他手段法》，以禁止计算机虚拟的儿童色情图像。该法规定，明知无论何种类型的，展示出正在或者将要实行各种性行为的未成年人并且缺乏任何价值的图画、卡通画等制品，仍然制作、传播、接收或者为传播而持有的，或者想要进行以上行为的，均应受到处罚［13］。英国1994年颁布的《刑事司法及公共秩序法》把电脑合成的儿童色情图片列入刑法的规制范围之内。同时，英国也立法禁止了性虐儿童色情卡通图片影像等虚拟儿童色情信息的制作和散布［14］。加拿大刑法规定无论儿童色情制品的制作方法，使用电子或者机械方法制作的儿童色情制品均在规制范围之内［15］。由此可见，域外立法极为重视儿童权益的保护，将儿童色情制品的各种情况考虑在内。我国也需要不断完善法律，严厉打击儿童色情制品，特别是虚拟现实儿童色情制品，不论是含有真实还是合成儿童的虚拟现实色情制品，都应在刑法的规制范围内。

鉴于现有刑法应对虚拟现实儿童色情制品可能产生的上述问题，我国刑法也应设立专门规制儿童色情及虚拟现实儿童色情制品的条款。原因如下：（1）制作、传播、持有儿童色情制品的行为均具有很强的社会危害性；（2）由于儿童群体的特殊性与脆弱性，保护儿童权益极具紧迫性，儿童色情制品是对儿童权益的严重侵犯，设立专门规制儿童色情的条款既可以体现我国对儿童权益的重视，又与保护儿童的国际立法趋势相符；（3）原有淫秽制品犯罪规制范围较窄，由于淫秽与色情存在区别，刑法原有的规制淫秽制品犯罪的条文不能规制没有达到淫秽程度的色情制品，但边缘性行为的儿童色情制品危害性不容小觑，并且，原有罪名中不包含持有行为，因此，有必要通过立法弥补这一法律漏洞。

设立专门规制儿童色情及虚拟现实儿童色情制品的条款时，应注意以下几点：

第一，可以将儿童色情条款作为原有淫秽制品犯罪的特殊法条，置于《刑法》第六章。虽然儿童色情信息的制作过程大多伴随着对儿童的强奸或猥亵行为，由于我国刑法对于强奸、猥亵行为已经有所规定，本罪的设置主要集中于对儿童色情问题予以规制。强奸罪侵犯的是儿童的性权利和身心健康，猥亵罪侵犯的是儿童的人格尊严和身心健康，而制作、复制、出版、贩卖、传播儿童色情信息行为主要会给接触到的部分成年人和未成年人产生不良影响，对社会风气也会产生不利因素。该法条主要起到预防制作、传播过程中可能发生的危害的作用，制作过程中对于儿童的侵害行为则可通过强奸罪或猥亵儿童罪进行处罚。鉴于此，没有必要将本罪名与强奸罪以及猥亵儿童罪放在一章，将其放在《刑法》分则第六章更为合适。

第二，明确儿童色情制品的范围。色情与淫秽虽然本质特征相同，但比淫秽程度要轻，常常是“打擦边球”。在实践中，判断是否构成色情的标准往往极为困难。结合我国目前儿童色情制品的现状以及儿童的特殊性，我们认为，以下几种类型的制品应认定为儿童色情制品：（1）包含儿童所进行的真实、模拟或者边缘性行为的制品；（2）暴露儿童性器官的信息制品；（3）以儿童为角色，或者以儿童为对象的“软色情”制品。

第三，明确虚拟现实儿童色情制品为儿童色情制品的一种类型，将其包含在儿童色情制品相关立法的规制范围内。对虚拟现实儿童色情制品而言，部分制品中的儿童是真实存在的，其本身可能具有侵害儿童的行为，通过虚拟现实设备观看可具有身临其境的感觉，这需要通过刑法进行规制。部分制品中含有虚构出来的儿童角色，例如，以儿童为角色的色情动画，这些制品也需要纳入刑法的规制范围内。