英国外商投资制度改革对能源的影响

文 | 孙晔 张嘉

作者系史密夫斐尔律师事务所合伙人与资深律师

英国从2018 年开始酝酿其外商投资制度的系统性改革。2020年11月11日，英国政府公布了《国家安全和投资法案》（National Security and Investment Bill，以下简称“NSI法案”）。英国将首次建立起针对外商直接投资的独立审查制度。

NSI法案正在履行议会辩论和立法程序，目前业界普遍预期该法案将于2021年秋季成为正式法律。正式颁布并生效后，该法案将有限度地回溯适用于自2020年11月12日起完成交割的交易。

此前，英国针对外商投资的国家安全审查是其兼并控制审查制度的一个环节；只有针对已触发兼并控制审查的交易，英国政府才有机会从国家安全审查的角度进行干预。据公开信息，自2003年相关法规出台以来，英国政府仅在12笔交易中从国家安全角度进行了审查和干预。

在NSI法案生效后，国家安全审查将独立于兼并控制审查，管制手段和力度都得到了加强。英国政府预计未来每年将处理1000 - 1830项申报，并对75 - 90项交易发起实质性审查。

本文将简要介绍NSI法案下的外商投资审查制度，并重点关注其在能源行业投资中的适用情况。

“国家安全风险”的内涵

NSI法案对于“国家安全”或“国家安全风险”没有明确的定义。根据英国政府提供的指引和说明，政府将主要从以下三个维度考量相关交易的国家安全风险：

标的风险：就这一维度，英国政府将主要关注特定敏感行业（见下文说明）；针对其他一般性行业，英国政府将关注相关资产和业务是否与特定敏感行业存在关联，或是否涉及敏感地理位置等因素。

触发事件风险：英国政府将主要关注，在实务层面，投资者获得的影响和控制是否会影响或损害相关系统和流程，是否能够未经许可地获得敏感信息，是否能滥用其地位以影响英国。从交易形式的角度，除常规的买卖交易外，贷款、期权、附条件交易等结构将同样落入政府的审查权限；但政府预期在通常情况下，其仅将在实质交易（例如银行处分借款人的抵押物）发生时才考虑介入和进行审查。

投资者风险：英国政府将审查和考虑投资者的最终实际控制人，投资者及其关联方在其他投资项目上的既往表现，在相关行业的已有投资以及在特定敏感行业的投资（整体考虑其对相关行业的影响能力），是否有犯罪记录或与敌意方的关联关系等。

NSI法案没有对“外国投资者”进行界定，其国家安全审查制度适用于所有境内外投资者；但政府预计其主动干预来自本国投资人的交易的可能性较低。英国政府称，国家安全审查制度的关切点不在投资者的国籍或与他国政府的关联性，而在于投资者及其背后关联方对英国是否存在“敌意”；外国国有企业和主权基金并不天然地对英国构成更大的国家安全风险，尤其是能够独立运行并着眼于长期投资策略的投资机构。

针对采用基金结构的投资者，NSI法案没有明确界定基金的出资方（即LP）是否会被认定为投资者。从立法意图推测，如果基金属于blind pool形态（即持有多项投资标的、GP独立管理、LP对于投资决策无决定权、LP对投资标的不参与管理且仅获得有限的信息），则相关申报制度应当不适用于LP，而仅适用于基金本身及其GP。在另一个极端，例如单一资产专项收购基金且LP在很大程度上可以主导或干预基金运行或决策，或LP能够参与底层公司的治理工作，则英国政府将很可能将LP视同为直接投资人。在两个极端之间，审查制度如何适用需要进行视具体情况进行个案分析，并视需要征询英国政府的意见。

触发事件与自愿申报制度

整体而言，NSI法案设定了非常宽口径的“触发事件”（trigger event）。对于符合“触发事件”的交易，均落入英国政府的主动审查（call-in）的权限范围。对于符合“触发事件”的交易，原则上采用“自愿申报”制度——即如果投资者认为不涉及国家安全问题，可以决定不进行申报而直接进行交易。但如果相关交易未事先进行申报或批准，则英国政府有权在知晓相关交易后主动发起调查。

就针对企业的收购，“触发事件”包括投资者获得或增持目标公司的权益或投票权，并跨越25%、50%、75%的门槛；或投资者在目标公司某一股份类别的投票获得否决权；或投资者获得了对于目标公司策略的“重大影响”能力——“重大影响”（material influence）是此前在英国反垄断审查制度下已采用的一般性概念，其口径宽于欧盟反垄断制度下的“控制”标准；在监管实践中，即便上述客观股权门槛未被满足（即投资比例小于25% 且没有任何类别部分的否决权），政府仍然可能根据具体的公司治理和商业运营安排（例如董事席位的分配、投票安排的设定等），认定投资人对标投资标的存在重大影响。

触发审查权限的交易标的不仅限于在英国注册的公司，也包括在英国开展业务或向英国销售商品和服务的海外实体。与反垄断审查制度有明显区别的一点是，上述触发标准并不考虑投资标的的体量、营业额和市场份额等因素。

特定敏感行业的强制申报制度

针对17个特定敏感行业，NSI法案设定了有针对性的强制申报制度。这17个特定敏感行业包括：先进材料、先进机器人、人工智能、民用核能、通信、计算机硬件、政府关键供应商、应急服务关键供应商、加密认证、数据基础设施、国防、能源、军用或军民两用技术、量子技术、卫星和空间技术、合成生物学、运输。

如果投资标的在英国开展的业务涉及17个特定敏感行业，则交易在满足以下条件时将触发强制申报义务，即相关交易在获得政府批准前不得进行交割。

投资者获得或增加投资标的的权益和投票权，并跨越15% 、25%、50%、75%的门槛；或投资者在投资标的某一股份类别的投票获得否决权。

需要注意的是，针对17个敏感行业的投资，即使未触及强制申报的门槛（例如投资比例低于15%且不构成单一股份类别的否决权），也可能由于投资者获得“重大影响”，而落入自愿申报制度和政府主动审查权限的范畴。我们预计英国政府很有可能会在敏感行业更加主动地利用“重大影响”这一工具，对相关交易发起审查。

作为敏感领域的能源产业

英国政府针对17个特定敏感行业拟定了较为详细的定义，并于2020年11月就定义文件公开发布了征求意见稿。2021年3月2日，英国政府发布了阶段性报告和更新后的定义文件，比照2020年11月版有较为显著的调整和精简。 在17个特定敏感行业中，有两个与广义的能源产业相关的领域，即“民用核能”与“能源”。

在“民用核能”领域，以下业务和主体将被视为落入特定敏感行业，在NSI法案下受到特别监管：

（1）持有或已申请核设施许可（nuclear site licenses）或核反应堆规划许可的主体；

（2）核设施许可项下的设施承租主体（tenant）；

（3）持有1、2、3级核材料的主体；

（4）A、B级核材料运输主体。

除上述外，拥有特定涉核设备、软件、信息的主体；向政府缴纳涉核费用的主体，接受政府核科研经费资助的主体等也将落入特定敏感行业监管范畴。

在 “能源”领域，油气、电力行业的以下业务将落入敏感行业范畴，在NSI法案下受到特别监管：

（1）在上游油气领域，“与油气生产活动相关的、年处理能力在300万吨油当量以上的接收站/码头、管道和其他基础设施”将落入敏感行业。我们注意到该定义的落脚点是基础设施，而非上游油气权益本身。据此我们理解，如果某项投资交易涉及某一英国油气区块的权益份额，而该区块本身不包含相关基础设施（例如需要接入临近区块/其他方运营的基础设施），则该项收购应当不落入敏感行业范畴。

（2）在各类以油气为基础的燃料油品（车辆、航空、取暖）领域，在英国市场年供应量超过50万吨的供应商或拥有5万吨处理、储存能力的下游设施拥有者被纳入监管范围，并涵盖各类原油、成品油及中间产品的进口、储存、生产、混合、分销、交付等业务类型。从相关定义来看，下游油气行业中规模以上的贸易商、生产商、物流企业均会被纳入敏感行业范畴。

（3）就天然气的中下游领域，输配气管道、管网互联器（interconnector）、长期储气设施、LNG接收站等均被明确纳入特别监管范畴。天然气零售业务是否落入敏感行业范畴并不明确，有待英国政府的后续澄清。

（4）发电领域的监管范畴目前存在较大的不确定性。在2020年11月版本的定义文件中，单一资产100MW或关联资产2GW及以上的发电业务主体（electricity undertaking）被纳入敏感行业。然而在2021年3月版本中，相关标准变成了变成了单一资产100MW或关联资产1GW及以上的“Authorized Electricity Operator”，而“Authorized Electricity Operator”的定义明确排除了持有发电牌照的运营商。在英国， 100MW以下的小型发电项目通常无需申请发电牌照，这一背景与上述触发敏感行业监管的功率标准似乎有所矛盾；英国政府在2021年3月版本中对于上述调整没有提供任何说明。因此，在发电领域如何适用敏感行业标准有待英国政府后续的进一步澄清。

（1）储能在英国通常比照发电项目进行监管，敏感行业清单也没有特别提及储能领域。由于上述发电领域的适用标准存在不确定性，因此储能项目如何适用存疑，有待英国政府的后续澄清。

（2）输配电领域，敏感行业范畴包括持有输配电牌照的的网络运营商、不持牌但功率到达单一资产100MW/关联资产1GW的运营商、以及电力互联器（interconnector）的运营商。从投资实务角度看，近期交易较为活跃的英国14家配电网络运营商（DNO）都将落入敏感行业范畴。

（3）电力贸易和零售领域，在英国市场拥有1GW功率的集成商（aggregator）将落入敏感行业范畴，但电力零售商将不受特别监管。

我们注意到，在现有的“能源”定义下，没有提及煤炭或其他矿产的相关贸易活动和基础设施。另外，定义文件对太阳能、风能、氢能等各类可再生能源进行区别处理，因此相关项目将统一适用发电行业的标准。

2021年3月版的定义文件仍然存在一些界定模糊之处。我们理解英国政府将与业界进行持续沟通和澄清，预计最终发布的正式版本将为上述问题提供更为明确的指引。

申报、审批流程

N S I 法案将新设一机构“ 投资安全署”（Investment Security Unit）负责国家安全审查工作，隶属于英国商业、能源与工业战略部（BEIS）。所有的申报将通过投资安全署的网上电子平台提交，最终的审查和批准决定将由政府部长做出。

针对落入自愿申报范畴的交易，投资者可以自行决定是否在谈判过程中或交割前提交申报。针对落入强制申报范畴的交易，投资者必须在交易交割前提交申请并获得批准。

政府机构在知晓正在进行中的相关交易后（例如在潜在买方递交非约束性报价），也有权就潜在交易主动发起审查。因此，在涉及敏感行业的交易中，投资者也应当考虑在交易早期阶段主动与政府进行接洽。

在投资者提交申报后，政府应当在30个工作日内决定是否放行相关交易。如果政府认为该项交易需要进行实质性审核，则其应当实质审核启动后30个工作日内做出决定；如有必要，政府可以将实质审核期进一步延长最多45个工作日；因此，整个申报与审核流程总计事件可以长达105个工作日。如果与投资人达成一致，审核期限可以进一步延长。投资人应要求准备补充材料的时间不计入上述政府审核时限。

在审核过程中，如果英国政府认为相关交易对英国国家安全不会产生风险，则将予以放行。如果认为存在国家安全风险，则可以否决交易或附条件地批准交易。典型的批准条件包括：降低收购比例、限制投资人获取关键商业信息、限制投资人进入特定敏感项目或地点等。

违规后果

针对自愿申报的交易，投资人可以自行决定不与申报而完成交易。针对这种情况，政府可以后期主动发起审查，如果政府在主动审查过程中发现存在英国国家安全风险，政府可以命令投资人采取补救措施（类似于附条件批准中的条件），极端情况下可以要求撤销相关交易。针对强制申报的交易，如果投资人未获政府批准而自行交割，则将面临处罚。

NSI法案下的罚则相对严厉，违规企业将被处罚款（全球营业额的5%或1000万英镑以较高者为准），违规个人将面临最高5年的监禁、最长15年被取消担任董事资格的处罚，交易也有被撤销的风险。

英国推出的国家安全审查制度反映了过去数年全球收紧外商投资的潮流。新法案为政府设置了较为宽泛的监管权限，使得政府能够在更广范围的交易上拥有主动地发起审查的空间，这也符合新冠疫情以来各国外商投资立法的普遍趋势。

在全球主要经济体中，英国是目前唯一一个在国家安全审查语境下对敏感行业进行详细定义的国家；英国的立法模式和敏感行业的定义方式可能会被其他国家所借鉴。

在能源领域，中国投资者近年来相对较为关注英国的新能源发电、储能和配电网络资产。在目前最新发布的征求意见稿中，发电和储能项目在多大范围内落入敏感行业范畴仍然存在不确定性，我们将会持续追踪相关立法进展，并提供更新的分析。