强制披露源代码措施对中国的影响

[摘要] 基于国家安全、产业保护等原因，一些国家在国际数字贸易中采取了强制披露源代码措施，WTO框架下的既有条约无法进行有效规制，区域性规则呈“碎片化”现象，对我国产生了多方面的影响。建议我国为保障数据贸易自由，坚持禁止强制披露源代码的基本原则，同时合理安排例外情形，增加规则灵活度。在国际层面，应积极参与WTO新一轮电子商务谈判，明确相关立场;面对他国的指责和强制披露要求，谨慎甄别，以更好保护我国利益。

[关键词] 强制披露源代码    WTO  区域贸易协定  例外情形

[中图分类号] F49   [文献标识码] A    [文章编号] 1004-6623（2021）02-0096-06

[作者简介] 黄家星，南开大学法学院博士研究生，研究方向：国际经济法。

一、引 言

作为一种新兴贸易形式，数字贸易深刻改变了传统贸易格局，并为世界经济的发展提供了新的增长点，自由化数字秩序在数字贸易发展过程中持续主导着全球数字化进程。但是，逆全球化使得自由化的全球数字秩序受到严重冲击，尤其是数字化“主权意识”的加剧，对待跨国科技企业的监管态势日趋严格，政府对数字化进程频繁进行政策干预，使得国际社会重新审视技术对于国际社会发展的消极影响，引发公众和政府对自由数字化进程的信任危机，“技术需要被驯服”逐渐成为共识，全球数字秩序开始进入无序和混乱的局面，数字保护主义应时而生。

基于国家安全、产业保护等原因，一些国家在国际数字贸易中采取了强制披露源代码措施，短期内有助于本国的数字产业发展，但对正常的数字贸易秩序造成阻碍，难免陷入“数字保护主义”。厘清国际数字贸易中强制披露源代码措施的相关问题，对我国数字贸易规则的完善和数字经济的发展具有重要意义。

二、强制披露源代码措施实施现状

为了维护国家安全，促进本国数字产业的发展，一些国家在国际数字贸易过程中采取了强制披露源代码的措施。

（一）主要模式

在具体内容的设置上，强制披露源代码措施呈现出多样化特点。主要分为两类，一类是将强制披露源代码作为市场准入的前提条件之一，另一类于市场准入阶段不做要求，而是在必要情形下进行强制披露。

1. 作为市场准入条件

一些国家将强制披露源代码作为市场准入条件之一，即东道国将他国商业软件提供商交出源代码作为进入本国市场进行商业活动（例如进口、分销、销售及使用软件或含有软件的产品等）的前提条件，不达到这一要求则不能进入该国进行经济活动。这方面以印度的实践最为典型。印度拟计划提案一份电子商务政策草案，该草案将强制访问网站的源代码和算法，要求公司在接到请求后72小时内交出存储的数据和源代码①。

2. 作为必要情形下的要求

另外一些国家的强制披露源代码措施范围较窄，主要有三种情形：第一，特定情形下，基于国家安全要求的披露。如俄罗斯于2014年要求苹果公司和德国SAP公司向政府开放其产品和服务源代码，以确保他们的产品不会成为美国情报机构监控俄国家机构的工具②;第二，基于司法程序要求的披露。如斯特拉诉小鹏汽车一案;第三，基于政府采购要求的披露。如巴西2015年实施总统令草案， 对政府采购进行监管，要求外国信息技术公司披露源代码。

不同适用前提下采取的强制披露源代码措施，带来的影响也不尽相同，从影响范围等角度考虑，将强制披露源代码作为市场准入的前置条件，相比于其他特定情形下的强制披露措施，对于数字贸易的正常进行产生的阻碍将会更加显著。

（二）实施原因

1. 隐私保护

数字贸易通过互联网及智能手机、网络连接传感器等相关设备交付产品和服务，在数字贸易进行的过程中从潜在用户的个人取向收集，到最终交易的达成，都难免涉及到个人数据在互联网上的储存和传播，很容易造成个人数据的泄露③。所以部分国家以隐私保护为理由要求披露源代码，以检查企业在日常经营活动中是否存在个人信息的不当收集和隐私侵犯问题。

2. 国家安全

从1948年《关税与贸易总协定》（GATT）正式生效，到1995年世界贸易组织（WTO）成立至今，各国贸易政策的基本出发点就是如何在促进贸易开放实现国家经济利益的同时，保障基本国家安全利益。数字经济的发展同样强调国家安全的价值。尤其在“斯诺登”事件之后，各国就保护数字主权和数字经济领域的国家安全已达成广泛共识。强制披露源代码措施客观上确实可以在一定程度上保障国家安全，但部分国家往往是借保护国家安全之名行贸易保护之实，从而有碍于国际数字贸易的整体发展。

3. 产业保护

从目前的实施情况看，强制披露源代码措施主要是由数字经济竞争能力较弱的一方向较强的一方实施，如2014年俄罗斯对美国和德国公司的强制披露源代码要求;或是在数字经濟竞争能力相当的双方间进行，如印度要求Tik Tok等我国公司披露源代码等。这是因为强制披露源代码的直接结果，是将属于数字企业核心竞争力的源代码公开化，无论是为了更加准确评估外国数字企业的发展水平，还是试图以此为契机使本国企业获得源自他国的数字技术，都一并构成了实施强制披露源代码措施的产业保护动力。

三、强制披露源代码措施的规制困境

（一）WTO框架下的规则无法进行有效规制

总体来看，WTO数字贸易谈判一直未能取得进展，WTO的数字贸易相关规则是不完整的、过时的，并且WTO成员并没有针对数字贸易发展中面临的困境和问题探讨出相关的规则。虽然《关税和贸易总协定》（GATT 1994） 、《服务贸易总协定》 （GATS）、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）等条约可以针对强制披露源代码措施做出合规性的初步判断，具有一定的包容性，有助于DSB专家组和上诉机构通过条约解释来应对数字经济和数字贸易对WTO法律制度的冲击，但是这些规则缺乏针对性，尤其在WTO争端解决机制面临“司法造法” “越权裁判”等指责的情形下，即使GATS能够涵盖强制披露源代码措施，也很难尽如人意。

值得注意的是，目前随着数字贸易的发展和国际社会对于国际数字贸易规则日益增加的需求，WTO各成员国开始为制定WTO框架下较为完善的数字贸易规则展开努力， 2019年1月25日，包括中国在内的76个WTO成员，在达沃斯会议上发表了第二份《电子商务联合声明》，确认将启动与贸易有关的数字贸易谈判，寻求尽可能多的WTO成员参与，在现有WTO协定基础上达成高标准的数字贸易国际规则。未来是否能在WTO框架下形成新的数字贸易规则，有效规制强制披露源代码等措施，有待实践的进一步发展。

（二）美国坚持自由贸易原则，明确反对强制披露源代码措施

相比WTO框架下数字贸易规则的缓慢进展，近年来以美欧为代表的多个经济体努力推进区域贸易协定的制定，以试图抢占制定国际经贸新规则制高点。自2010年以来，在世界范围内迅速开展了多个巨型区域自由贸易区的谈判并达成了一系列相关成果，其中就强制披露源代码措施均提出了各自的主张。其中，美国主导的关于强制披露源代码措施的规制要求，集中反映在《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和《美国—墨西哥—加拿大协定》（USMCA）中，如USMCA的19.2.1条强调数字贸易自由化的基本原则，要求避免不必要障碍的设置。

总之，基于美国在数字经济中所处的优势地位，为促进本国数字经济的发展，美国明确反对强制披露源代码措施，以保障国际数字贸易的自由环境。

（三）欧盟坚持“原则+例外”的灵活方式，应对强制披露源代码措施

《日本—欧盟经济伙伴关系协定》（EPA），较为典型地体现了欧盟关于国际数字贸易规则的立场。首先，就数字贸易自由化的基本原则与美国达成了一致。其次，在EPA第8.73.1条中同样规定了禁止强制披露源代码措施的要求，该条规定：一方不得将要求转移或获得另一缔约方的人所拥有的软件源代码。但是在例外的安排上，欧盟更加具有灵活性和多样性：对于商业缔约和政府采购;法院、行政法庭或竞争管理机构要求纠正违反《竞争法》的行为;法院、行政法庭或行政机关在知识产权范围内，对知识产权的保护和执行的要求等情形下强制披露源代码的要求进行了排除。

与美国趋近于“绝对禁止”的路径相比，欧盟的路径更加灵活和务实，合理地考虑到特定情形下，对数字贸易自由进行限制的必要性。这一立场的采纳，也与欧盟作为数字服务输入的主要经济体的身份紧密相关。联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的报告显示，中美占据了全球70个最大数字平台市值的90%，相较于“走出去”，欧盟更加关心数字服务输入可能带来的问题。

（四）区域性规则“碎片化”严重，难以协调一致

严格来说，区域形式的多边与世界范围的多边往往存在本质差异，区域多边往往是采取特殊化行动原则的区域主义（可以说是放大了的双边主义）。因而无论是TPP、USMCA还是EPA均属于双边主义或区域主义下的产物，难免产生碎片化、非体系化、非普遍化互惠的特点，且很难得出禁止强制披露源代码在国际多边合作的层面上已达成共识的结论。

总体而言，不断涌现的区域性电子商务规则，在帮助填补多边规则空白的同时，也不可避免地加剧了全球数字贸易治理的碎片化现象，导致监管冲突层出不穷，对世界经济增长不利。大国间具体安排的差异认知和利益取向的不同，很可能导致数字贸易中源代码领域规则的“意大利面碗”效应，虽然在一定程度上弥补了WTO框架下数字贸易规则的缺失，但可能对数字贸易领域统一规则的形成造成负面影响。

四、强制披露源代码措施对我国的影响

（一）数字贸易中的“双重身份”带来“双重影响”

随着我国数字经济的不断发展，国内企业“走出去”的需求日益增加。同时，我国的数字市场规模庞大且具有充分潜力，正在吸引越来越多的外国企业进入，面临着诸多监管方面的难题。双重身份下，应对强制披露源代码措施必然承受着来自不同角度的压力。

2014—2019年期间，数字经济对于我国经济增长的贡献率均在50%以上，其中2019年数字经济对经济增长的贡献率为67.7%，数字经济对于经济增长的贡献均高于三次产业对经济增长的贡献。我国更是占据了全球数字市场40%的份额。然而，发达国家已经习惯于主导国际政治经济秩序的制定权，只要发展中国家挑战其主导地位，那么其就会通过改变国际规则等方式维护霸权。当前，以中国为首的新兴市场国家的崛起，已经对以美国为首的发达国家在全球经济体系中的主导地位形成冲击。部分国家针对我国企业采取的强制披露源代码措施，根本原因是我国数字经济的快速发展对其传统优势地位造成了冲击。

另一方面，我国数字市场潜力较大，对于外来数字企业具有吸引力。尤其是在政策等层面，我国政府不断鼓励和支持数字市场的发展。2020年4月我国明确将数据作为一种新型生产要素写入政策文件;2020年7月，国家发改委等13部门联合发布《关于支持新业态新模式健康发展 激活消费市场带动扩大就业的意见》，旨在支持新业态新模式健康发展，激活消费市場，带动扩大就业，打造数字经济新优势。为保护国家安全和个人数据权利，我国不宜将强制披露源代码措施绝对禁止。

正如约翰·杰克逊所言：法律作为社会制度的一个部分，如果要对其结构变化做出解释的话，我们必须对那些能够影响、限制和促进法律制度变化的外部因素进行鉴别。立场的交织和不同角度的利益需求，使得我国必须谨慎地应对强制披露源代码措施可能带来的影响。

（二）部分国家以“国家安全”为名，行“数字保护主义”之实的风险

以美国为例，美国的保护主义源于资本主义经济体对他者的抵抗，而自由贸易更多的是基于自身内部的需求，二者都是免疫体用来调节经济发展的手段。保护主义和自由贸易可以同时并存，比如在低端产业实行自由贸易，在高端产业实行保护主义。二者之间的摇摆，更多地取决于免疫体自身的技术水平以及在产业链占据何等位置。一方面，美国希望消除互联网的壁垒，另一方面又想保留对互联网的主导权。随着其他国家互联网势力的崛起，诸如印尼和中国等国家互联网用户的大幅上升，美国对互联网的主导权不断下降。理所当然，相较于其他国家，美国更愿意将消除数字保护主义作为其贸易和国家安全战略的一个重要组成部分。

因而，以美国为代表的传统贸易强国，一面在数字贸易国际规则制定中强调贸易自由，禁止采用强制披露源代码的措施，另一面基于国家安全等理由，对我国企业的源代码进行强制审查。例如根据美国媒体公开的协议内容，甲骨文将成为Tik Tok在数据安全合规方面的合作伙伴，并将审查Tik Tok的源代码及后续更新版本、监管Tik Tok在美国的所有技术操作、独家托管Tik Tok美国用户数据。实质上，是借由安全合规为名“公开窃取”Tik Tok的技术，以提升美国本土企业的发展水平。

虽然根据李斯特“幼稚产业保护”理论，以美国为代表的一些国家试图通过此种方式，获取他国软件企业的源代码，不当披露给本国的国有企业或私营企业，确实可能实现短期国内产业的进步，但是这一措施将对国际数字贸易正常进行不可避免地造成阻碍。因而该措施并不能真正促进实施国国内数字经济的发展，数字保护主义实质上对参与数字经济各方均会造成负面影响。

（三）针对我国的“保护主义”审查仍将继续

根据美国贸易代表办公室2019年公布的贸易评估报告，将强制披露源代码措施列为“数字壁垒”具体表现之一，并且将印度、欧盟、印度尼西亚、中国和越南列为在数字贸易领域五个壁垒最严重的国家或联盟。

欧洲国际政治经济中心（ECIPE）也发布了与数字贸易限制措施直接相关的定量报告，ECIPE在全球首创了“数字贸易限制指数”（DTRI）。DTRI共分四级，一级指标有4项，二级指标有13项，三级指标有45项，四级指标有100项。一、二级指标为财政限制和市场准入（关税和贸易保护、税收和补贴、公共采购）、机构成立限制（境外投资、知识产权、竞争政策、商业流动性）、数据限制（数据政策、中介责任、内容访问）、贸易限制（量化贸易限制、标准、在线销售与交易）。其中对全球64个国家和地区的数字贸易开放度进行了评估，认为中国的数字贸易限制指数最高，即开放度最低。

发达国家针对我国市场经济自由度的批评由来已久，数字贸易领域仍旧延续了这一态势。作为数字贸易限制措施典型表现之一的强制披露源代码措施，必然被包括在针对我国进行的“数字保护主义”审查内容之中。加之我国目前数字经济领域规则不够完善，缺乏针对强制披露源代码措施明确规则，发达国家对我国的“保护主义”审查仍将继续进行。

（四）不利于我国创新能力和数字产业的发展

源代码是构成计算机软件的要素或模块，类似于软件制作的“菜谱”。通俗意义上而言，软件源代码类似于可口可乐配方。源代码控制计算机程序执行何种任务、如何执行任务以及执行任务的顺序，是软件开发“王冠上的寶石”，大多数互联网公司将源代码作为他们最为重要的商业秘密保护。无论基于何种原因，源代码的强制披露使得企业最重要的商业秘密之一被迫公开，这将极大地打击企业的创新动力。如果国家不能维护本国企业的源代码利益，对于国家数字产业创新能力的提升是极为不利的。

另外，强制披露源代码措施作为数字贸易限制规则的典型表现之一，对我国数字产业的发展势必会产生不利影响。强制披露源代码措施要求企业交出源代码甚至算法，这会大致引起两种后果。其一是为保护源代码，被迫放弃该国市场;其二是实施国要求交出源代码，面临技术“被公开”的局面。这两种可能的后果，都难以避免抑制企业创新能力发展和产业价值提升，阻碍我国参与全球数字经济市场竞争。

五、相关的对策建议

（一）保障数据贸易自由，坚持禁止强制披露源代码原则

强制披露源代码将导致外国数字商品或服务提供者丧失对于源代码的绝对控制权，并由此带来显而易见的弊端。第一，强制披露源代码会导致外国数字商品或服务提供者丧失对于强制披露源代码措施实施国的信心，为保护自身源代码的绝对控制权，或有可能被迫退出实施国市场，导致实施国消费者将不可避免地被隔绝在更具竞争力的数字产品或服务之外。第二，本国企业也由此失去了与更有竞争力的对手进行竞争的机会，不利于本国数字经济的发展。第三，目前在国际上虽然缺乏关于数字贸易的统一规则，但是关于数字贸易自由的共识在各国间已基本达成，强制披露源代码措施势必与这一基本共识相悖，不仅极有可能与自身达成的国际经济协定义务不符，同时必然遭受来自其他国家的压力。

目前我国暂时还未有法律直接规定要求外国公司强制披露源代码，但是出于公共安全的保障需要，一些法律的执行难免涉及源代码披露问题。例如，根据《网络安全法》第二十三条规定，网络关键设备和网络安全专用产品需经具备资格的机构安全认证合格或者安全检测后，方可提供或销售。又如中国银行业监督管理委员会于2014年9月发布的《应用安全可控信息技术指导意见》规定，到2019年安全可控信息技术在银行业总体达到75%左右的使用率。因此建议我国明确禁止强制披露源代码的原则，涉及源代码披露问题的法律以例外设置加以衔接。

（二）合理安排例外情形，增加规则灵活度

我国应参照欧盟的做法，合理安排强制披露源代码的例外情形。考虑到我国对网络安全等特别关切因素，列出允许强制公开源代码的特殊情形，如保留在关键信息基础设施等领域的披露要求，允许为监管机构或司法部门的特别调查、执行行为以及与国家安全相关的披露等。

合理安排例外措施有利于实现贸易自由和国家安全、关键基础设施保护等价值平衡;有利于与《网络安全法》等可能涉及到源代码披露问题的既存规则相适应;“原则+例外”的安排与我国在数字贸易中数字服务输出国和输入国的双重身份相适应。基于数字服务输出大国的身份，为保护我国海外数字企业的利益，我国必然要求禁止强制披露源代码，但与此同时，我国也是世界上重要的数字市场之一，在接受来自各国的数字服务同时，必须保留行政例外、国家安全例外等安排。完全意义上的禁止强制披露源代码措施将对我国的数字安全造成威胁。

（三）以本国利益为出发点，积极应对他国限制措施

我国在数字经济领域的发展速度远远超过了一些传统的发达国家，因而一些国家为了争夺数字经济的国际主导地位，意欲采取类如强制披露源代码等措施遏制我国数字企业“走出去”的战略。例如印度的电子商务政策草案中强制访问网站的源代码和算法的要求，对于我国WeChat、Tik Tok等具有国际竞争力的数字服务软件在印度的正常运行造成了极大的困境。

目前，积极应对来自他国以强制披露源代码为代表的数字贸易限制措施，应做到以下几点：第一，充分借鉴“欧式模板”和“美式模板”的规则制定以及欧美间关于数字贸易谈判经验，吸取经验教训。第二，加强对于数字经济的发展规律研究，尤其需要明确以强制披露源代码等措施为代表的“数字保护主义”内涵与特征。这不仅有利于应对来自他国的指责，而且有利于识别我国企业在“走出去”过程中所遭遇的“数字保护主义”措施。第三，遵循“求同存异”的基本立场进行数字贸易规则谈判。事实上，尽管在具体规则上分歧颇多，但是关于数字贸易自由的基本共识已在各国间达成。形形色色的“数字壁垒”对于各国数字经济的发展而言，均难以产生正面效果。因而，应秉持“求同存异”的原则，立足于数字贸易自由的共识，与其他国家积极展开数字贸易。

总之，为更好地维护我国利益，我国应采取有效手段应对来自他国的限制措施，面对来自其他国家具有针对性的遏制策略，需要谨慎识别以“合理”借口为名，实则行数字保护主义之实的数字贸易限制措施，并合理应用国际规则加以应对，为我国数字企业的海外经营“保驾护航”。

（四）积极参与WTO新一轮电子商务谈判，明确自身立场

目前WTO框架下的数字贸易规则谈判已经重新启动。作为数字经济大国，以及具备在数字技术、电子商务等领域的领先优势及市场优势，我国有机会推动形成符合国家利益，并更有利于形成面向新型全球化的数字贸易框架。同时我国应充分把握WTO此次重启电子商务谈判的主动权，对于有分歧的内容，在不损害国家安全的前提下，积极推动电子商务的自由化，如跨境商业数据自由流动以及对电子商务产品知识产权的维护等;而对于国际社会一致认可的内容，做好国内法与国际法的衔接，完善国内立法。

在WTO框架下，中国在新一轮电子商务规则谈判中的提案，是否要与美欧主张对接以及如何对接，如何提出符合自身利益的关键规则构建模式，是目前必须要面对和处理的问题。而目前我国的提案，相较于数字服务贸易，更加注重基于电商平台的数字货物贸易的发展，并且仅限于就WTO各成员提案中的一致性问题内容重新阐明了观点，并没有针对源代码披露要求、跨境数据流动等具体的问题发表意见。在这些方面，我国应尽快提出自己的观点，并争取得到其他国家的认同，以求在数字贸易规则制定中占据主动地位。

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The Impact of Mandatory Source Code Disclosure Measures on China

Huang Jiaxing

（College of Law， Nankai University ， Tianjin 300350）

Abstract： For reasons such as national security and industrial protection， some countries have adopted mandatory source code disclosure measures in international digital trade. Due to the different regulatory paths adopted by the United States and Europe and the slow progress of WTO e-commerce negotiations， the existing treaties cannot effectively regulate the mandatory disclosure of source code measures， causing the regulatory dilemma of mandatory disclosure of source code measures. It is recommended that my country adhere to the principle of prohibiting the mandatory disclosure of source code in order to guarantee the freedom of data trade， while rationally arranging exceptions and increasing the flexibility of the rules. At the same time， at the international level， we should actively participate in the new round of WTO negotiations on e-commerce and clarify relevant positions; in the face of other countries accusations and mandatory disclosure requirements， we should carefully screen them to better protect our countrys interests.

Key words： Mandatory Disclosure of Source Code; WTO; Regional Trade Agreements; Exceptional Circumstances

（收稿日期：2020-11-11  责任编辑：张 洁）