共享用工模式下双重劳动关系的法律问题研究

邢文娟

(东莞行政学院，广东 东莞 523000)

共享用工模式在抗击新冠肺炎疫情中应势而生，该模式源于盒马鲜生与西贝的一次合作。疫情期间迅猛增长的线上订单与外送服务导致盒马鲜生面临巨大的劳动力缺口，西贝则是由于控制疫情需要而被要求禁止堂食的餐饮企业，其2万多“闲置”员工正好添补了盒马的用工需求，共享用工模式诞生。所谓共享用工模式，是指用人单位之间达成协议，使劳动力以借用或外派名义实现劳动力流动的目的，用以提高劳动力使用效益的一种灵活用工方式。从疫情开始的物流业派送服务到全球抗击疫情环境下相关制造业都对此种用工模式推崇备至，其不仅解决了用工需求，更能避免承担疫情结束后订单下降需要维持的人力成本。同时，共享用工法律风险的防范、监督和保护难度也呈指数级上升，该法律风险问题引发的主要原因是共享方式形成了双重劳动关系，因而如何对待双重劳动关系及处理规则的设置，以求更好地保障共享用工模式下劳动者权益非常必要。

一、共享用工模式属于双重劳动关系的法理分析

(一)双重劳动关系要素分析

传统劳动关系理论从人身依附以及工时要素出发，仅认可一重劳动关系而否认双重甚至多重劳动关系，理由是：“劳动力具有人身依附性，这种依附性决定了劳动者在同一时间内只能与一家用人单位的生产资料结合，即只能形成一重劳动关系”[1]。而共享用工模式对企业而言具有提高劳动效率、降低企业人力成本等诸多优势，不仅适应社会发展理念，对员工而言更是提供了灵活的就业岗位，增加了收入，因而承认双重劳动关系的合理性、支持双重劳动关系的存在非常必要。双重劳动关系是指同一劳动者在同一时期内，与两个甚至两个以上的用人单位存在劳动关系，这种劳动关系可能是事实劳动关系或者劳动合同关系。双重劳动关系相比一重劳动关系，劳动者与每个用人单位都会由于劳动合同缔结或者事实劳动提供独立形成一个个权利义务体系，而每个独立的权利义务体系中用人单位根据法律规定和双方约定拥有相应的指挥与监督权、管理、职务安排权与惩戒权、报酬决定权等权利，并对劳动者负有保障安全、提供报酬等义务。

(二)共享员工属于双重劳动关系依据

共享用工模式可以分为种：一是两家公司直接通过缔结合同方式达到“共享”。二是借助于第三方(共享平台)的共享方式，如甲单位将其“富余”员工通过共享平台乙单位“借用”给丙单位，而此时劳动者与甲单位仍为原劳动合同关系，与乙单位平台间的“形式”劳动关系，与丙单位之间的实际用工关系而构成双(多)重劳动关系。

根据两者用工模式进行具体分析：

1.两家公司直接缔结共享员工合同的共享模式

这种模式下的劳动关系根据是否与实际工作过程相联系也被定义为“虚实衔接”[2]型双重劳动关系。劳动者与原用工单位由于签订劳动合同从而形成第一重劳动关系；而根据劳动关系四要素[3]分析，共享用工中劳动者与实际用工企业形成事实劳动关系，构成第二重劳动关系，可通过“人格从属性与经济从属性之复合”标准予以判断，其中以人格从属性作为主要判断标准，以经济从属性作为辅助判断标准[4][5]。一是劳动者与实际用工企业之间已经形成劳动力使用与被使用关系，即发生了劳动给付。二是劳动者与实际用工企业形成从属性关系，劳动者在实际用工企业的劳动期间听从其指挥、命令提供劳动且接受其管理的人格从属性和接受其劳动力计算方式、劳动报酬和其他福利的经济从属性。三是劳动者与实际用工企业之间有订立劳动契约的意思表示。该意思表示可为明示亦可借鉴我国台湾和日本近年提出的“强化的默示契约说”，即不以明示为合意标准，只要符合实际用工者对劳动者有指挥与监督权、职务安排权与惩戒权、报酬有决定权，有符合以上各要素之事实者即认可为有订立劳动契约的意思表示。

2. 借助于第三方(共享平台)的共享方式[6]

借助于第三方(共享平台)的共享方式看似缺乏了两个公司“共享”的合意，但是劳动者只要与原单位没有解除劳动合同那么原劳动关系仍然存在，而依托于第三方平台后成立的劳动关系仍然构成第二重劳动关系。根据2005年Uber案件形成的Borellotest规则[7]，共享平台下的劳动关系认定应从人格从属性和经济从属性上考察以下要素：是否纳入组织管理、是否根据指令工作并接受控制、工作利益归属、工作时间工作场所、亲自完成、随叫随到、一定的持续时间以及连续性工作、劳动报酬及是否定期支付，对休息休假的提供等。根据以上要素分析，共享平台或第三方介入方式并不影响劳动者与实际用工方形成的事实劳动关系，以及不影响劳动者与原用工方签订的劳动合同达成的明示劳动关系。

二、共享用工模式下法律问题分析

由于共享员工属于跨企业就业，其劳动法律关系涉及两个甚至更多的不同企业，劳动者在共享用工模式下存在对劳动关系不予认可，社会保险不随多重劳动关系变化的单一性，工时、休假计算方式未确定以及当解除合同后是否计算经济补偿金等多种法律风险问题。

(一)共享用工模式下劳动者法律风险分析

1.劳动关系认定问题

受一重劳动关系说(单一劳动关系说)影响，我国法律尚未对双重劳动关系进行立法规范，从而司法实践中出现对双重用工关系认可观点不一的情况。而“庭审便利”原则导致用工单位间出现责任判断不直接的情况。共享用工劳动纠纷进入劳动仲裁程序后，劳动者仅能选择原用人单位或者现实际用工单位其中一家为被申请人，而对未被选择一方则只能提起民事诉讼保护自己权益，这对案件事实调查、审理、明责、追责都极为不利。劳动者不仅增加诉讼成本，更是无法得到劳动法保护，两重诉讼浪费司法资源，同时也降低解纷效率。

2.劳动者工资、社保问题

从现有文件可以看到各级政府在倡导共享用工的同时，要求原单位仍要保证每月给员工缴纳社保和该城市最低工资待遇(1)，那么从劳动者角度能否享受实际用工企业“同工同酬”待遇，实际用工企业在工资中是否会扣减原工厂已发的最低工资需要明确。

3.工作时间与休息休假问题

共享用工的情况下，劳动者工作时间与休息休假也可能会由于共享方式发生困扰。如果是完全将劳动者维持一段时间如几个星期或几个月的共享方式，那么即可以单一劳动关系下允许的最长工作时间八小时计算。如果共享涉及渔业、农业等采摘、捕捞行业，而共享方式为一天的上下午时段的共享或者是一周的前后几天的共享情形，涉及计算工时、加班加点、如何保障休息休假的问题。

4.经济补偿金问题

在共享用工的双重劳动关系下，如果劳动者被原单位解雇，完全可以依据劳动合同关系申请经济补偿金；但如果违反了实际用人单位管理规则而被实际用人单位解雇，则是否可以依据已形成事实劳动关系申请该单位的劳动补偿金，取决于该地地方立法和司法实践。如果对双重劳动关系持否定态度，则劳动者在接受两重管理、叠加从属义务情况下，权利仅为单重，不利于保护劳动者权益。

5.民事责任承担问题

《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社会保险法》)第五十八条第三款规定，国家建立全国统一的个人社会保障号码，个人社会保障号码为公民身份号码。这表明我国不允许双重社会保险关系，而如果实际用工企业想增加工伤保险待遇等级，也不能够以本企业身份为劳动者加购社保，或者与原企业协商，或者选择商业保险处理，无疑也增加了实际用工企业的经营风险。而劳动者工伤如果发生在未与其构成社会保险关系的实际用工企业，则无法获得工伤保险赔偿。司法实践中也由于对双重劳动关系的认可不一，导致对两共享用工单位民事责任承担方式有不同的判决，有其中一家承担全部责任(2)，也有判令两家承担连带责任(3)。

(二)共享用工模式下用人单位法律风险分析

1.解雇权问题

原用人单位依据劳动合同关系对其员工拥有解雇权毋容置疑。实际用工企业对劳动者在本企业工作期间如果违法构成犯罪的，依据劳动法提出解雇是有理据的；但实际用工企业如依据与不同于原用人单位的员工管理规定对实际提供劳动员工提出解雇，而这个解雇的效力如果延及原用人单位显然不妥。

2.保密与竞业禁止问题

虽然《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第二十三条、第二十五条与第九十条对劳动者违反保密义务与竞业禁止条款已有规定，但是在共享用工模式中，原用工单位由于“共享”模式以及共享契约限制很难举证证明员工在实际用工单位工作中违反约定，对可能带来的损失增加了经济风险、人才流失风险以及证据证明成本。

三、解决共享用工模式法律问题对策措施

(一)彰显良法善治，承认双重劳动关系

双重劳动关系在美国以control test(控制程度)为原则，在1995年Astrowsky V. First Portland Mortgage Corp(4)案中确立，依据与共享企业之间基于合同关系对劳动者组织管理权、指挥权之程度确定双重劳动关系。我国台湾地区相关立法中有“雇用人非经受雇人同意，不得将劳务请求权让与第三人。受雇人非经受雇人同意，不得使第三人代付劳务”。该规定以原雇主之同意为条件确定劳动者是否可以与其他雇佣方订立双重劳动关系[8]，那么在共享用工的模式下双重劳动关系应当予以确立。

我国司法实践中也已经有案例对双重劳动关系予以肯定(5)。笔者对劳动合同法与地方立法以及相关行业规定对双重劳动关系立法做了一个梳理(详见表1)。通过考察发现，劳动合同法对双重劳动关系仍未明确表态，明确态度的为特别法与地方性立法层级。随着“互联网+”时代的到来，就业领域、就业方式、就业时间、就业地点也越发灵活，使劳动者人身从属性变弱，如果劳动合同法能确定双重劳动关系，不仅可统一指导司法实践使劳动者权义对等，更有利于全面保护劳动者合法权益。这不仅体现出对劳动者“权利本位”的尊重，也表明对新的社会现象接受度，更是从“法律之治理”到“良法善治”的巨大转变。

表1 双重劳动关系的相关法条

(二)共享用工模式中法律问题对策

1.建立“统一账户、分头缴纳”的多重社保缴纳方式

《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函〔2004〕256 号)第一条就已明确规定“职工在两个或两个以上用人单位同事就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费”。虽然《社会保险法》第十条(6)规定体现了用人单位缴纳社保的强制性，但并非不承认双重保险关系，反而实际用工企业未缴纳社保可能违反强制性规定，且国内众多学者也都提出了“统一账户、分头缴纳”的多重社保缴纳方式，从而既满足了灵活的市场用工方式，也鼓励多劳多得，对社保制度也是有益无害的。

应明确原工厂共享员工目的在于转移成本而非营利性，2月21日，人社部回应对共享员工的看法，指出：不得以营利为目的借出员工，原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任[9]。共享员工的报酬给付方式和计算标准首先应确保不得低于最低工资标准，原用工方不得以劳动者未在本厂实际工作为由拒绝薪酬发放。建议通过三方协议明确，但其中应包含与实际用工企业“同工同酬”标准以及约定原工厂不得扣发保险部分，员工在签约后亦不可要求实际用工企业承担双倍工资责任以及违约的经济补偿金等。

2.构建保障劳动者休息权为前提的“潮汐”共享方式

工时制度的设计原理在于保护劳动者身体健康和实现其休息权，因而如果共享行业涉及渔业、农业等采摘、捕捞潮汐行业，而共享方式为一天的上下午时段的共享或者是一周的前后几天“分割”的共享情形，仍应当在首要保证劳动者劳动力恢复的需求以及取得劳动者继续劳动的意愿的情况下，允许“潮汐”式或“分割”式共享。而总工时应当在《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条和第四十一条的强制性规定内，即每周最多工作四十四个小时与每月最多延长工作时间三十六个小时和每周至少保障休息一日的规定。

3.提倡公平原则为基础的民事责任归责原则

对于劳动者在实际用工企业发生工伤的情形，依据《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条(7)，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定(8)，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第九条(9)均认可为劳动者实际工作单位承担工伤保险责任。《工伤保险条例》第四十三条第三款(10)则根据企业共享中由于实际操作性问题，工伤由原用人单位承担，实际用工企业可予以补偿。笔者认为，应当在全面、充分保障劳动者合法权益的情况考察工伤责任并兼顾共享企业间利益公平，即由实际用工企业承担工伤责任，同时社会保险也应当开放“统一账户，分头缴纳”的制度设计，体现多元化的社保机制和企业间责任分担的公平性。如果是劳动者工作中错误操作等原因对实际用工企业造成损失的情形，应当以三方合同为依据，如果约定劳动者违反实际用工企业管理规定则实际用工企业拥有解雇权，但并非导致原企业有理由解雇劳动者，除非劳动者存在违法或犯罪行为即符合《劳动合同法》第三十九条之情形。

对于商业秘密保护情形，首先建议原企业可以考虑与关键员工之间的劳动合同，通过劳动合同补偿金方式使劳动者不参与共享方式，从而避免商业秘密泄露。其次是劳动密集型企业的共享方式下，考察共享企业之间的行业重合度，如果没有关联、重合关系则竞业禁止和商业秘密泄露风险较低，建议通过三方协议中条款约定方式予以约束即可。

四、结语

共享用工模式打开了企业用工新思路，不仅重构了灵活用工模式，更是一种跨行业自助、自救行为，保证了劳动力资源的有效流动和劳动关系的稳定性。疫情结束后共享方式如何成为常态化用工模式，则应秉承在全面保障劳动者权益基础上承认双重劳动关系，使共享用工方式在法律架构内得以规范，实现三方共赢。

注释：

(1)人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》人社厅法〔2020〕98号。东莞市人力资源与社会保障局《疫情防控期间企业复工复产用工服务工作指引(一)》。

(2)北京市第三中级人民法院〔2014〕三中民终字第05785号、第06176号民事判决书。

(3)广州市天河区人民法院〔2013〕穗天法民一初字第1153号民事判决书。

(4)Developments in the Law Employment Discrimination, 109 Harvard Law Review 1661(1996).

(5)巩文彦、信阳市羊山新区王斌相框经营部劳动争议(〔2017〕豫15 民终598 号)案中，二审法院法官认为，“意思自治与合同自由是民法的基本精神和原则。法无禁止即可为。既然法律没有明文禁止，双重劳动关系就应该得到承认和保护”。

(6)《社会保险法》第十条：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

(7)《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”

(8)《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。”

(9)《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第九条规定：“职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”

(10)《工伤保险条例》第四十三条第三款，职工被借用期间受到事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。