论国际法对网络战的规制——兼评《塔林手册2.0 版》

盛红生

提 要：网络战作战样式的出现，对传统的国际法构成了严峻的挑战，甚至在一定程度上颠覆了国际法的基本原则。但是适用于网络战的国际法或者叫国际网络作战法比较特殊，恐怕在短期内都难以形成较为系统的实在国际法分支。在这种情况下，《塔林手册2.0 版》即使是对现有国际法的重述，也有着重要的理论和实践意义。网络空间不是“法外之地”，网络空间中的行为体也不是“法外之人”，网络中的行为依然要受到现行相关国际法的规制。客观地讲，《塔林手册2.0 版》的地位和作用都极为有限。应该在对其进行研究分析的基础上，尽快拿出一套对在网络战中如何适用国际法的系统而且全面的观点、立场和态度，充分发挥主导和引领作用，争取在未来增强话语权和掌握网络规则制定权。

如果说以网络技术为代表的新技术革命彻底改变了世界和人类社会生活，在网络出现迄今的半个多世纪中，有一系列重要的历史事件和时间节点恐怕无法忽略。1969年11月，美国国防部高级研究计划管理局（Advanced Research Projects Agency）开始建立一个命名为ARPAnet 的网络。在1999年科索沃战争中，南联盟黑客对北约发动网络攻击，使北约的通信系统和电子邮件系统都不同程度地遭到病毒侵袭，部分计算机系统的硬件、软件受到破坏，“尼米兹”号航空母舰的指挥系统被迫停止运行3个多小时，美国白宫网站一整天不能正常工作。因此，科索沃战争也被称为历史上的“第一场网络战争”。①程群：《奥巴马政府的网络安全战略分析》，《现代国际关系》，2010 年第1 期。然而，在网络战历史上影响最大的还是爱沙尼亚系列网络攻击事件。从2007年4月底开始，爱沙尼亚遭到大规模的网络袭击。黑客目标包括国会、政府部门、银行以至媒体的网站，其攻击规模广泛而且深纵，系列网络攻击事件在国际军事界中广受瞩目，普遍被军事专家视为第一场国家层面的网络战争。袭击事件加快了在塔林建立北约网络合作防御卓越中心（NATO CCD COE①The NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence,https://www.ccdcoe.org/.）的进程。②参见[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，“前言”，第22 页。这一波大规模网络攻击严重影响国家安全和社会生活，也成为各国军事专家和国际法专家推动编写《塔林手册》的直接动因。该手册的总主编美国学者施密特指出：“从2009年持续到2012年的第一个专家组，一直致力于探索规范诉诸武力的法律（诉诸武力权）和适应于武装冲突中的法律（战时法规）对网络行动的可适用性。”③参见[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，“中文版序”，第1 页。网络和网络战的发展，实际上已经超越了通讯和军事领域，极大地影响了国际社会生活的各个方面。有学者指出：“……在争夺通讯网络主导权的艰难博弈中，国家、国际组织、通讯运营商、大型商业用户等影响信息网络发展方向的关键力量相互促进或相互掣肘，并最终形成了全球信息资本主义的权力格局。”④参见王维佳：《网络与霸权：信息通讯的地缘政治学》，《读书》，2018 年第7 期。纵观世界历史不难发现，任何先进技术出现后都会迅速扩展到军事领域。在这个方面，马克思主义经典作家弗里德里希·恩格斯在《反杜林论》一书中曾经精辟地指出：“一旦技术上的进步可以用于军事目的并且已经用于军事目的，它们便立刻几乎强制地，而且往往是违反指挥官的意志而引起作战方式上的改变甚至变革。”⑤《马克思恩格斯全集》（第二十六卷），北京：人民出版社，2014 年版，第180 页。有学者也指出：“在各种网络安全威胁不断增长的背景下，与‘网络战’有关的国际法问题日益受到重视。”⑥黄志雄：《国际法视角下的“网络战”及中国的对策——以诉诸武力权为中心》，《现代法学》，2015 年第5 期。网络战已经成为各国关注的重点，在传统的陆海空以及海军陆战队之外，某些国家甚至建立了实施网络攻击和防御的“网军”。2017年8月18日，时任美国总统特朗普宣布，将美军网络司令部升级为一级联合作战司令部，地位与中央司令部、战略司令部等美军主要联合作战司令部持平。特朗普在当天的一份声明中说，升级的网络司令部将把网络行动整合到单一的指挥官下面，从而优化对时间紧迫的网络行动的指挥和控制。同时，升级也将确保重要网络行动获得足够的资金支持。⑦《美国“网军”横空出世：网络成为美军第五维战场》，《人民日报》2017 年8 月24 日。在网络战的性质上，各国学者还存在明显的分歧。按照目前占主流地位的观点，网络战是传统（动能）武装冲突中借助网络方式的作战手段或方法，或者在没有动能冲突⑧参见红十字国际委员会东亚地区代表处编译：《红十字国际评论——新科技与战争》，北京：法律出版社，2014 年版，第34 页。的情况下而使用网络手段单独构成的武装冲突。瑞典斯德哥尔摩国际和平研究所的学者认为：网络攻击手段不能称为“大规模杀伤性武器”，但是可以称为“有大规模影响的武器”，例如伊朗核反应堆就曾经遭到过网络攻击。目前，黑客进行攻击的主要手段是利用电子邮件、优盘和网络蠕虫、木马程序等。网络攻击的目标包括管理系统并且已经扩大到核设施的材料供应链。俄罗斯主要是利用Havex 进行系统性攻击，攻击的目标是水厂和电厂。平时的网络进攻手段则是攻击有关部门工作人员邮箱，获取密码，还有发送远程木马，制造“水坑”，发布假链接和误导公众泄露信息等。印度的卫星系统2009年曾经遭到攻击，方法是攻击卫星和控制卫星，怀疑攻击来自某国，其部分原因是出于商业竞争。韩国核电站也遭遇过攻击，10000多名工作人员的电子邮件和密码泄露，包括该核电站的建筑蓝图、水电通道等信息遭到全部泄露，2015年，乌克兰的4个电站被攻击造成中断和瘫痪，进攻方式也是使用远程木马、破坏和删除数据。越南则受到了APT（Avanced Persistent Threat）的长期威胁。目前，世界上网络战的整体的态势已经发展到全面攻击和入侵，超过140个国家拥有网络武器。美国把这些分为监测性威慑和惩罚性威慑（例如起诉美国认为实施网络攻击的其他国家军官等）。在网络战问题上，中美之间在网络攻击方面没有共识，中国通过加密和量子通讯已经居于优势地位。而网络战的总体趋势是，一方获得了更强的能力，迫使对方不得不重新走到谈判桌上来。不过有学者认为应对网络安全问题宜保持乐观态度。北约高层领导人认为：“在未来几十年，网络战的威慑力量将有可能成为代替核威慑的新的国家安全支柱之一。”①朱莉欣：《聚焦〈塔林手册〉 透视网络战规则》，《中国信息安全》，2015 年第10 期。很多国家对网络安全特别是网络战带来的威胁十分重视，实际上早在2011年9月，中国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦和乌兹别克斯坦就联合致信联合国秘书长，一起提出了《信息安全国际行为准则》，但其建议内容涉及的范围显然远远超出了武装冲突局势。②参见红十字国际委员会东亚地区代表处编译：《红十字国际评论——新科技与战争》，北京：法律出版社，2014 年版，第34-35 页。

在一定程度上讲，网络战这种作战样式的出现，对传统的国际法构成了严峻的挑战，甚至可以说从一定程度上颠覆了国际法的基本原则，因为网络空间的虚拟性使得国际法中的交战主体、区分原则、中立等概念失灵，对严重违法国际法而必须承担刑事责任人的归责也变得十分困难。③参见何志鹏、王惠茹：《网络攻击国家责任判定中的证明标准初探——基于国际法院判例的实证分析和比较分析》，《武大国际法评论》，2017 年第5 期。另一个困境则是由于目前尚未出现系统全面适用于网络战的国际法原则规则体系，而只能依靠“马尔顿条款”（The Martens Clause）之类的战争惯例来推导出国际法应当适用于网络战。

一、《塔林手册2.0 版》的法律意义

由于《塔林手册2.0版》和《塔林手册1.0版》之间有继承关系也有补充、修订和发展关系，因此，这里以评论《塔林手册2.0版》为主，个别地方视需要兼及讨论《塔林手册1.0版》中的某些观点。

然而，值得注意的是，《塔林手册2.0版》称“所有专家一致同意，所制定的规则反映了习惯国际法（除非有关规则直接援引条约）在网络背景下的适用。如果这些规则是对习惯国际法的准确阐释，它们对所有国家产生拘束力，尽管也可能存在持续反对者的例外”④[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版 》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，第49 页。。在这里，需要对协定国际法和习惯国际法的关系进行进一步深入分析。在这一点上，回顾国内外其他国际法学者的学术观点，无疑很有启发性和必要性。英国国际法学家伊恩·布朗利认为：“源于条约的规范被具体化为新的习惯原则以后，即使这两个规范（即习惯规范和条约规范）在内容上看起来一致，该习惯规范依然保持其独立身份。”⑤中国国际法学会主编：《中国国际法年刊》（1991 年），北京：中国对外翻译出版公司，1992 年版，第215、215 页。因此，有国内学者主张：“一项国际法规则可以有两个渊源，即同时以条约的形式和习惯的形式生成并存在下去。一项条约规则可以发展成一项习惯规则，同时不失为条约规则本身。同样，一项习惯规则经过编纂为协定规则后，也不等于说该习惯规则作为习惯已不复存在。”⑥中国国际法学会主编：《中国国际法年刊》（1991 年），北京：中国对外翻译出版公司，1992 年版，第215、215 页。此外，在主张某项规则是“习惯国际法”时必须格外小心谨慎，因为接下来对方可能提出的挑战是如何借助于国家实践、外交声明和司法判决证明某个规则已经成为习惯国际法，甚至应当有数量积累的要求。

有学者认为：“《塔林手册》第一章第一节 ‘主权、管辖权和控制’即围绕网络主权问题展开了全面阐述。通过开篇的主权论述，该手册构建起了网络战中的国家责任，奠定了国际法适用于网络战的基础。”①朱莉欣：《〈塔林网络战国际法手册〉的网络主权观评介》，《河北法学》，2014 年第10 期。手册实际上是对现行国际法的重述，旨在规制网络战行为，将其纳入法治轨道，但是其底线仍然是国际法的基本原则和规则。目前的问题在于，《塔林手册2.0版》既有对现有国际法规则即“实然法”的重述，又有对某些规则的扩充解释，而这些对于调整网络行动里的各种关系存在潜在的消极影响，因为本手册既不是国际法编纂，也不是国际法的逐渐发展，无法形成新的国际法。“国际法编纂”一般是指把国际法或国际法某一个部门的规则（包括国际习惯和条约的规则），以类似法典的形式，更精确、系统地制定出来。②参见梁西原著主编、曾令良修订主编：《国际法》，武汉：武汉大学出版社，2011 年版，第42、44 页。而“逐渐发展”则是指“尚未为国际法所规定的或在和各国实践中有关法律尚未得到充分发展的问题，拟定草案”③参见梁西原著主编、曾令良修订主编：《国际法》，武汉：武汉大学出版社，2011 年版，第42、44 页。。《塔林手册2.0版》是对实然法的重述，即使是希望将某些原则规则视为应然法也不妥，况且本手册也反复强调要抑制编者们提出应然法和在手册中反映应然法的陈述。④[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版 》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，第49、49 页。与此同时，《塔林手册2.0版》主编、美国海军学院教授施密特认为，“尽管全部154条规则都得到了各自专家组的一致同意，但专家们小心翼翼地为每一条规则提供了大量的评注，以反映对该规则所有合理的解释”⑤[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版 》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，“中文版序”，第1 页。。

《塔林手册1.0版》中表达出来的观点认为：“网络空间不需要新规则，现有国际法适用于网络空间。”⑥朱莉欣：《聚焦〈塔林手册〉透视网络战规则》，《中国信息安全》，2015 年第10 期。因此，就《塔林手册》的整体性质而言，它目前尚无拘束力，基本上属于“拟议法”（lex ferenda）和“软法”（soft law）一类，至多可以成为对现有国际法规则的重述或者是对习惯国际法规则的编纂。但是，由于为网络领域的国家实践大多涉密，也鲜有公开表达的“法律确信”（opinio juris），所以很难确切地认定专门针对网络的习惯国际法。然而，专门针对网络的国际法的缺失并不意味着网络行动处于规则真空。⑦[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版 》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，第49、49 页。从总体上看，《塔林手册》的重述色彩比较浓，而重述中又有解释甚至是扩张解释现行国际法原则规则的现象。从根本上说，出现这种状况的主要原因还是本领域里的实践积累少，尚未形成本领域独有的一系列特殊原则和规则。与国际法其他领域相比较，该领域中的事物出现比较晚，时间很短，相关的国家实践很少，而西方技术强国推动对现有国际法适用而反对制定新条约，尤其是他们顾虑中俄两国把他们的理念引进新条约。这些因素共同促成了现有规则的分散性和不确定性。

即使《塔林手册》是对实然国际法的重述，也有重要的理论和实践意义，网络空间不是“法外之地”，网络使用者也不是“法外之人”，网络中的行为依然要受到现行国际法的规制。在缺少适用于网络行为的规范时，“马尔顿条款”（The Martens Clause）的“安全阀”作用无疑不容低估，为人的安全铸就了最后一道人道屏障，从目前的国际法发展来看，在未来相当长的时期内似乎都无法找到摒弃或者超越“马尔顿条款”的合法或者正当性理由。

在另一方面，《塔林手册》也分析了被称为“门槛之下”（below the threshold）的网络行动，即那些既未达到《联合国宪章》第2条第4项规定的使用武力的程度，也不构成国际法下的武装冲突的网络行动。①参见[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，“中文版序”，第1 页。在这种情况下，国际法显然是无法适用的，因为适用国际法的前提必须是存在武装冲突。然而，《塔林手册2.0版》突破了武装冲突的范围限制，“2013年《塔林手册》出版后，北约网络合作防御卓越中心发起了一项后续研究，致力于将手册内容扩展到规范和平时期网络活动的国际法”②[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，“前言”，第22 页。。这样就产生了另一问题，适用于网络行动的国际法是否也要分成战时与和平时期两部分，根据、标准和界限如何确定？

二、国际法基本原则对网络战的法律意涵

从理论上讲，在稍加调整之后现行国际法的7项基本原则都适用于网络战。

（一）人道原则

在《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第一议定书）的“序文”中，缔约各方重申1949年8月12日日内瓦四公约和本议定书的规定必须在一切情况下充分适用于受这些文件保护的一切人，不得以武装冲突的性质或起因为依据或以冲突各方所赞助的或据称为各方所致力的目标为依据而加以不利区别。③Protocols Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Geneva:International Committee of the Red Cross,1977,p.3；张召忠编：《海战法概论》，北京：解放军出版社，1995 年版，第401 页。在适用这一原则的国际司法实践方面，在1986年6月27日就“在尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案”（“尼加拉瓜诉美国案”）的实体问题判决中，国际法院指出，人道主义援助不能视为非法的干涉，但如果提供“人道主义援助”要避免被谴责为对另一国内政的干涉，它就必须只能用于红十字运动所追求目的，并且不加歧视地提供给冲突各方。④Marco Sassoli and Antoine A.Bouvier (eds.), How Dose Law Protect in War?——Cases,Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, Geneva:International Committee of the Red Cross,1999,p.910；中国政法大学国际法教研室编：《国际公法案例评析》，北京：中国政法大学出版社，1995 年版，第222 页。

具体到网络战，交战方使用的网络武器不是无限的，必须将可能造成的毁伤效果控制到最低限度，特别是禁止使用滥杀、滥伤和引起不必要痛苦的作战手段。对于某些具有军民双重用途的目标，发动攻击之前更是应当采取必要的预防措施，降低扩大附带损害的范围和效果。

（二）军事必要原则⑤对军事行动限制的规则已编入1977 年《1949 年8 月12 日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第一议定书）第57 条第3 款。

即“军事必要”并不能解除交战国尊重国际法的义务。不能借口“军事必要”而取消战争法所规定的义务，因为在制订战争法规则时已经考虑到“军事必要”问题。战争法是强行法（jus cogens），而不是“任意法”（jus dispositivum）。一些规则提到了“军事情况许可时”的条件，但在法律上这种条件必须从严解释，只适用于那些明文提出这一限制的规定。从本质上讲，该项原则要求战争的政治目的仅限于削弱敌人的战斗力。

在迄今的网络战中，特别是2007年爱沙尼亚受到的大规模系统性网络攻击，使用网络作战手段的强度和后果已经超出军事必要，更何况当时爱沙尼亚和发起网络攻击的一方之间并不存在武装冲突状态。换言之，即使两国之间存在交战状态，类似这种对军事目标和民用物体（包括涉及国计民生的基础设施网络系统）进行大规模攻击的行为，显然不符合军事必要原则，违反了下面将要讨论的比例原则或者叫相称性原则。

（三）相称性原则

这项原则要求作战方法和手段的使用应与预期的、具体的和直接的军事利益相称（或简称为“成比例”），而禁止过分损害的攻击行为以及引起过分伤害和不必要痛苦性质的作战手段和方法。依照《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第一议定书）第五十一条第五款第二项，“可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击”应视为“不分皂白的攻击”行为。

在网络战中也应遵循相称性原则，例如在对敌国网络系统发起硬摧毁和软杀伤之前，必须评估其可能影响，是否符合相称性原则。否则，进攻行动应当取消。

（四）区分原则

这项原则要求把平民居民与武装部队、战斗员与非战斗员、有战斗能力的战斗员与丧失战斗能力的战争受难者、民用物体与军事目标区分开来，并在武装冲突中分别给以不同的对待。因此，在作战时，不得以平民和民用物体作为攻击对象，即使对战斗员也不得为所欲为。在1996年7月8日就国家“以核武器相威胁或使用核武器的合法性”问题所发表的咨询意见中，国际法院重申此项原则是国际法的“核心原则”，因为这项规定仅以条约的形式出现在《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第一议定书）第48条和《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第二议定书）的第13条中。①李兆杰主编：《国际人道主义法文选》，北京：法律出版社，1999 年版，第4 页。

在网络战中，交战各方也应遵循区分原则。在攻击个人目标时，应当区分战斗员和平民。在攻击目标的选择时尤其是攻击目标是军民两用设施，在这种情形下，如果无法确定其性质时，则应将要受到攻击的目标推定为民用物体，放弃攻击，至少是采取必要的预防措施，防止产生附带损害，将军事行动对于平民的影响降到最低限度，否则就是对相称性原则的违反。

然而，网络战对这一原则构成了极为严峻的挑战，因为区分原则在网络战中几乎失灵。交战一方无法确定对手究竟是军人还是平民，一个技术员或者工程师坐在电脑前就可以实施网络攻击，不需要加入由指挥官负责指挥的军队，也不用公开携带武器和佩戴标志。网络交战行为可能发生在上万公里之外的一台电脑终端，要求交战各方完全符合国际法，要求对作战对象进行区分，是根本无法做到的。

（五）限制原则

在武装冲突中应对一些作战手段和方法加以限制。在原则上，各交战国或冲突各方对作战手段和方法的选择都应受到法律的限制，例如禁止使用不分皂白的作战手段和方法；禁止使用大规模屠杀和毁灭人类的作战手段和方法；禁止使用滥杀、滥伤和造成极度痛苦的作战手段和方法。

具体到网络战，对计算机系统本身以及对由计算机系统控制的诸如基础设施、核电厂和卫星等发起攻击，是否达到了滥杀、滥伤和造成极度痛苦的作战手段和方法的程度难以判定，因为我们无法对间接和潜在的对人和物体的损害进行评估，假如核电厂受到网络攻击后发生严重事故导致爆炸、泄露和污染，其后续损害效果可能几十年甚至上百年才能显现或者结束。因此，出于人道原则这个根本原则在另外六项原则中所具有的引领和基础作用，交战各方应对自己一方实施的网络攻击行为进行限制。

（六）条约无规定的情况不解除交战国尊重战争法的义务

科学技术和新式武器的发展远比法律的发展更为迅速。但是在战争法尚无具体规定的情况下，交战国也不是可以为所欲为的。根据所谓“马尔顿条款”（The Martens Clause），在国际协定未作规定的情形下，平民和战斗员仍然受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。

这个原则可谓国际法的“兜底”原则和保护战争受难者的底线，它通过将具体原则规则置于道德的规制之下，为未来发明和使用任何先进武器划定了边界。网络战也不能例外，依然要受到“马尔顿条款”的制约。

（七）将“战时法”（jus in bello）与“诉诸战争权”（jus ad bellum）相区分原则

依照传统国际法，诉诸战争是主权国家的固有权利。然而，即便如此，一旦战争爆发，交战各方也应遵守“战时法”（即武装冲突法）。有西方学者指出：“在国际人道主义法面前交战者平等。”①Cf.Marco Sassoli and Antoine A.Bouvier (eds.), How Dose Law Protect in War?—— Cases,Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law,Geneva:International Committee of the Red Cross,1999,p.87.关于这一点，法国国际法学家夏尔·卢梭指出：“在国际法文献中，人们始终承认即使是一场非法战争，也始终是国际法意义上的战争，它产生一场战争的一切后果。战争是引起法律后果的一种事实状态。一场非法战争虽然断绝了国际义务，但它仍要服从于战争法。”②[法]夏尔·卢梭：《武装冲突法》，张凝等译，北京：中国对外翻译出版公司，1987 年版，第18 页。在战争法中，这项原则十分重要，因为它避免对战争的原因和性质作出政治伦理层次的价值判断，从而把战争法规的适用问题从国家诉诸战争权的政治纠纷中剥离出来，③Cf.Marco Sassoli and Antoine A.Bouvier (eds.),How Dose Law Protect in War?—— Cases,Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law,Geneva:International Committee of the Red Cross,1999,p.87.成为可以在实践层面上操作的各种具体制度。

还以被称为真正网络战的2007年爱沙尼亚大规模网络攻击事件为例，不论进攻方发起网络攻击的原因和动机为何，网络都不是“法外之地”，网络战中的交战各方也不是“法外之人”，一旦实施网络攻击，就必须受到现有国际法的规制，依然要遵守适用于网络战之外的那些传统的“动能”攻击中使用的作战手段和方法。

三、未来国际法对网络战的规制

在国际法是否适用于网络战问题上，中国政府的立场是“关于武装冲突法及诉诸武力法的相关国际法适用问题，中方认为必须慎之又慎……确认武装冲突法适用于网络空间，相当于制定网络空间交战规则，无异于变相承认网络战的合法性，有可能会为一些国家发动网络战提供最后一片拼图”①《中国代表团团长王磊参赞在联合国信息安全开放式工作组首次会上关于国际法使用问题的发言》，外交部网站，2019年10月18日。。

其他国家在此问题上有不同的立场观点。例如，法国国防部在其《适用于网络空间行动的国际法》②法国国防部2019 年9 月9 日发布《适用于网络空间行动的国际法》（Droit international appliquéaux opérations dansle cyberspace）报告。中表达的立场是：“无论是在和平时期还是武装冲突时期，国际法都适用于网络空间行动。”③法国国防部：《适用于网络空间行动的国际法》，王岩译，黄志雄、谢垚琪校，《武大国际法评论》，2019 年第6 期。

（一）网络作战手段如无法禁止也应限制

如何看待和对待网络战这种新的现象，我们不妨参考联合国在处理自主作战武器问题上的观点和立场。2018 年 9 月 4 日，联合国秘书长古特雷斯发表声明，欢迎《特定常规武器公约》政府专家组就致命自动武器系统的可能的指导原则达成一致。他同时强调，人类应始终保持对使用武力的控制。《特定常规武器公约》政府专家组于2018年8月27日至31日在日内瓦举行会议。在会议结束时，政府专家组就致命自动武器系统领域新技术的一套可能的指导原则达成了一致。《特定常规武器公约》政府专家组达成的十项可能的原则包括：国际人道主义法应继续全面适用于所有武器系统，包括潜在的致命自动武器系统的开发和使用；在使用武器系统的问题上，必须坚持对人进行问责，因为责任的追究不可能转嫁到机器身上；在开发和获取基于新技术的武器系统时，恐怖分子团体获得这些武器的风险，以及这些武器扩散的风险应当得到考虑。④《致命自动武器系统：联合国秘书长强调人类应始终保持对使用武力的控制》，联合国新闻网，2018 年9 月4 日。适用于自主武器系统的理论挑战同样适用于网络战，因此，对比考察这些理论问题具有十分重要的参考价值和意义。例如，从追究责任和武装冲突国际法的角度看，网络作战系统是否引起特有的法律问题、关切或挑战？将网络作战系统置于国际法武器方面规定的发展这一更加广阔的历史背景看，最相关的考虑因素是什么？特别是从追究责任以及从规范体系的区别、一致和综合的角度看，不同国家定义网络作战武器系统的要素各有什么特点、优点和缺点？现有国际法的概念和原理在何种程度上涵盖和涉及与网络战武器系统相关的责任？是否存在网络战武器系统及其责任追究方面的规范空白？掌握网络战武器系统的技术方面，对于法律学者有多重要？以及在什么方面重要？是否技术因素使网络战武器系统根本上有别于其他利用复杂技术的武器系统？网络战武器系统及其相关的国际法律架构，在什么方面与武装冲突中的自主武器系统相同，同时也有不同？这些都是亟待进一步深入研究并加以有效解决的理论问题和实践。

（二）短期内无法形成适用于网络战的国际法原则规则体系

《塔林手册2.0版》一书的总主编施密特教授指出：“ 《塔林手册》主要关注涉及使用武力以及发生在武装冲突时期的网络行动。”⑤[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版 》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，“导言”，第47 页。但是国际网络法或者叫适用于网络战的武装冲突法比较特殊，恐怕在短期内难以形成较为系统的实在国际法分支。按照苏联国际法专家的观点，划分国际法部门有两个标准：其一是法律调整的对象（国际关系的特殊范围及调整该类关系的国际法规范的目的）；其二是法律调整的方法。就后一问题国际法学家常常使用三个标准，即：1.构成国际法某一部门基础的特殊原则的具备；2.各国对单独调整某一组社会关系的兴趣（明显表现在编纂活动中）；3.某一组社会关系的重要国际意义及有关国际法规范的足够数量的具备。①参见中国国际法学会主编：《中国国际法年刊》（1986 年），北京：中国对外翻译出版公司，1986 年版，第395 页。因为在这个问题上目前国际共识难以达成，这个领域很小，各国发展水平不平均，影响不普遍。未来是否会制定一部网络战公约，仍取决于各国的政治意愿。

（三）网络战中各方权利义务责任仍需分类细化

由于网络空间的虚拟性，传统上的国家领土概念受到了极大冲击。要区分交战国、中立国和非参战国十分困难，因为如何确定发动攻击的地点，以及攻击行为是否影响中立国和非参战国的利益都有技术局限性。即使如此，《塔林手册》依然援引国际法院1947年的“科孚海峡案”来阐释国家审慎义务②参见张华：《论非国家行为体之网络攻击的国际法律责任问题——基于审慎原则的分析》，《法学评论》，2019 年第5 期。的重要意义，因为不同于其他作战样式，网络战发起方可能利用第三国领土发动对敌国的攻击。

结 语

正如《塔林手册2.0版》总主编施密特教授所说的那样：“随着各国越来越依赖于网络空间，围绕网络空间国际法的不确定性已成为国家间冲突的潜在根源。只有通过缩小这种不确定性，国家之间的沟通不畅和对法律不确定性的利用才会减少。”③[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，“中文版序”，第3 页。即使手册是对实然国际法的重述，也有重要的理论和实践意义。网络空间不是“法外之地”，网络中的行为依然要受到现行国际法的规制。客观地讲，《塔林手册》的地位和作用都极为有限。应该在研究分析的基础上，尽快拿出一套我国在网络战中如何适用国际法的系统全面的观点、立场和态度，在未来的国际网络斗争中发挥主导作用。

推而广之，网络战、自主作战武器系统和新型生物武器都是类似的情况。既然国际社会已经有了《塔林手册》，相信不久的将来也会在限制甚至禁止使用其他新型武器上达成共识，出台适用于自主武器系统和新型生化武器的手册，在此基础上逐渐从软法发展成为正式的国际法，为规范高技术作战手段层出不穷时代的交战行为作出点滴贡献。

手册目前还是对国际法的编纂（codif ication），甚至还没有上升为编纂的程度，更未达到“逐渐发展”（progressive development）的水平和地步，说明各国对其重要性还有不同认识。正如《塔林手册2.0版》编者所认为的那样：“如果没有从法律上加以排除，新技术就要受业已存在的国际法规制。”④[美]迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，北京：社会科学文献出版社，2017 年版，第74 页。在这个背景之下，恐怕还是要坚持传统观念，即以不变应万变，利用“马尔顿条款”的特殊道德价值，发挥对新式作战手段和方法进行限制的减压阀或者安全阀作用，调整新式作战手段和方法对国际法尤其是对战争受难者的影响。相信人类具有足够的智慧解决自己带来的问题，但是前提仍是国际社会特别是技术先进国家拿出足够的政治意愿，精诚合作以应对挑战。