竞争政策适用于国有企业的限度与法制重构

段宏磊

[提要]竞争政策对国有企业的适用存在限度。当国有企业作为营利性法律主体参与市场竞争时，其运行规则应符合竞争政策的一般要求；但当国有企业作为行使公共职能的载体时，其运行规则不应简单束缚于竞争政策之内。国有企业分类改革为竞争政策的差序性适用提供了“标尺”。对于公益类国有企业，应当赋予其反垄断法适用除外地位，并对其建立起严格的公共管制体系与信息披露制度；对于功能性商业类国有企业，则应当建立“账目分离”制度，确保企业的营利性业务与公益性业务实现有效分离，独立运作、独立核算；对于竞争性商业类国有企业，则应当要求其内部组织和对外运行均符合“商业考虑”原则。

一直以来，国有企业都是竞争政策①在适用过程中绕之不去的一类特殊主体。基于国家所有权与公权力的天然联系，国有企业易于被公共政策施加一定的“净竞争优势”(net competitive advantage)，[1]这种竞争优势一定程度会影响一国竞争政策的有效实施，更有可能使针对国有企业的反垄断执法存在软约束的问题。[2]但另一方面，国有企业天然具有一定的公共性，这使其在参与一般市场竞争活动之外，通常会在社会公共服务方面发挥更多的积极作用，这种非以营利为目的的社会功能是难以纯粹靠竞争政策予以评价和调适的。2020年新冠疫情期间，国有企业在应急保供、医疗支援、复工复产、稳定产业链供应链等方面发挥了重要作用，在这一背景下，2020年6月30日召开的中央全面深化改革委员会第十四次会议通过了《国企改革三年行动方案(2020-2022年)》，会上强调了国有企业“是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是当执政兴国的重要支柱和依靠力量”。[3]国有企业的这些法律性质和政治功能决定了其不能完全依照一般企业形态去调整和规制，竞争政策虽然并非完全不容于国有企业，但在国有企业中的适用显然是存在限度的。

在中国的市场经济法治进程中，如何回应国有企业在竞争政策实施过程中的上述特殊性，进而构建起科学的国有企业运行法律制度，一直是一个未竟问题。进入2020年以来，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的修订活动已经提上日程，有关该法未来应如何对待国有企业的问题，也面临一次系统性的回顾、检视和完善。近年来实施的国有企业分类改革规划为解决上述问题提供了新的视野：根据国有企业功能和类型的不同，竞争政策的适用边界理应存在差异性，国有企业的组织和运行过程应当根据这种差异性进行法制重构，进而明晰竞争政策适用于国有企业的精准限度。

一、竞争政策适用于国有企业的基本限度

(一)国有企业在竞争政策实施过程中的特殊性

在竞争法的主流学术观点中，国有企业并不享有反垄断法适用除外地位，从这个角度而言，国有企业的组织和运行过程理应与竞争政策的基本要求相容。我国《反垄断法》第7条对“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”进行了特别规定，但本条明确要求此类企业也应当“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”，换言之，本条在文义解释上并不属于适用除外制度，国有企业在规范意义上亦属于《反垄断法》的调整对象。[4]

但是，如果说国有企业在竞争政策实施过程中完全不具特殊性，则并不与现实相符。与一般企业在市场竞争中所处的纯粹营利性目的不同，国有企业在实践中发挥的功能具有明显的两面性：一方面，国有企业会以营利为目的，作为一般的市场主体参与竞争，此时，其与一般企业仅在资本属性或控制权上具有不同。若公共政策对此种面相下的国有企业施加不正当的竞争优势，就会在一定程度挤压私营企业的正当竞争空间，损害自由与公平的市场竞争秩序。但另一方面，国有企业本身又是政府以直接开办和运营企业的形式所实施的一类特殊的国家干预经济手段，此类干预手段的特殊性在于，它并不单纯是作为一个外在的干预者对市场进行公共规制，而是直接参与到生产经营活动当中，借此实现特定的调节社会经济运行的目的。[5](P.193-194)政府是为了落实有关提供公共物品、治理市场失灵、消弭经济周期等公共职能的目的在运行国有企业，其在市场竞争中并非担任着逐利性的角色。此时，国有企业的组织和运行过程是难以靠竞争政策评价和调适的，如果强行将其完全纳入到竞争政策的法制框架下，反而会限制其公共职能的发挥，影响社会公众福祉。毕竟，“反垄断并非国家唯一增进福利的手段”，[6](P.54)甚至在很多情况下，增进社会福利的制度需求会与反垄断的目的完全相悖，不能强行寄望竞争政策能应对所有的公共利益问题。在中国，国有企业毫无疑问地承载着更多的社会责任，更是国民经济的主导力量、决定着我国的基本社会性质。作为后发国家，国有企业在中国的经济发展进程中扮演着重要角色，它被国家有意识地作为直接投资控制的经济工具来引导整体发展过程，承载着巨大的社会职能。[7]

国有企业的上述功能和特性使其与竞争政策的关系呈现出复杂性：一方面，由于在竞争政策实施过程中，“市场竞争是核心价值目标，不得损害市场竞争属于行为规则，经营者是该行为规则的直接适用主体”，[8](P.53)作为市场竞争参与者的国有企业显然应当依循其基本规范；但另一方面，国有企业在社会经济中所承载的重要公共职能又是竞争政策难以调适的，强行要求国有企业的组织和运行过程完全相容于竞争政策，实际上相当于完全以私营企业的标准去评价和规制国有企业，这不但有失公允，也会阻却国有企业正当社会功能的有效发挥。

(二)竞争中性原则适用于国有企业的局限性及反思

在西方主流发达国家的法律框架中，确保国有企业运行能与竞争政策相容的基本制度设计是所谓“竞争中性”(competitive neutrality，另译为“竞争中立”)原则。竞争中性原则要求国有企业不得仅因为公共所有权因素而获取任何相较其他企业的净竞争优势(“Government business should not enjoy any net competitive advantage simply as a result of their public sector ownership”)。[9]经济合作与发展组织(OECD)在2012年公布了研究报告《竞争中性：维持公立企业与私立企业公平竞争的环境》(Competitive Neutrality： Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business)，该报告将西方国家的竞争中性实践总结为八大制度基石，包含国有企业运作形式的精简、特定职能成本的核算、商业回报率要求、公共服务义务的履行、税收中性、监管中性、债务中性、政府采购中性等，这一系列制度要求有助于在国有企业与私营企业之间维持公平的竞争环境。[10]

竞争中性原则已成为西方发达国家实施竞争政策时对国有企业运行的基本规范性要求，近年来，该原则也逐渐被我国的一些官方政策文件所提及或倡导。②尽管竞争中性原则为竞争政策在国有企业领域的实施提供了一个框架性的标准，但严格来说，该原则并无法回应现实中国有企业运行的全部问题。竞争中性所预设的规制对象实际上是所谓的“政府商业活动”，亦即，国有企业可能会基于其与公权力天然的联系而被施加一系列竞争优势，这些竞争优势对国有企业与其他市场参与者之间的公平竞争而言是有损害的，所以有必要通过竞争中性制度对相应规则予以清理和修正。[10]这一逻辑实际上淡化了国有企业的公共职能，忽略了国有企业在实践中的非营利性面相。换言之，竞争中性原则实际上仅片面强调了国有企业作为营利性的一般市场主体参与竞争时的法律角色，而忽略、淡化了其在国民经济中应有的公共职能，是强行令国有企业完全相容于竞争政策的制度设计。这一制度设计的产生和发展与西方国家特有的意识形态休戚相关，它“根植于市场经济发达国家的文化、经济和哲学传统之中”，[11](P.134)但并不完全适合中国国情，也与中国国有企业独特的政治地位和社会功能不符，更无法解释改革开放以来中国国有企业在实现中国经济追赶过程中的实践作用。③因此，尽管竞争中性原则为竞争政策如何适用于国有企业提供了一个有价值的参考基准，但中国国有企业的运行显然不能单纯地以竞争中性作为衡量基准，中国对待竞争中性原则应当持冷静、谨慎的态度。[12]

综上所述，在中国基本国情背景下，竞争政策对国有企业的适用是存在限度的。一方面，当国有企业作为营利性的法律主体参与市场竞争时，其运行规则应当符合竞争政策的一般要求，理应与其他企业形态处于公平竞争的地位，不应享有任何不正当的竞争优势；但另一方面，当国有企业作为行使公共职能的载体时，其运行规则不应简单束缚于竞争政策的制度框架之内，片面地以消极、中立、公平的态度对待落实公共职能的国有企业，反而可能会变相束缚国有企业理应发挥的国家干预力量，消弭其在落实社会责任方面的正当功能。

二、国有企业分类改革：厘定竞争政策适用边界的“标尺”

国有企业实践功能的两面性决定了：在竞争政策视野下对我国国有企业运行法律制度的构建不应当是“一概而论”的，而是应当根据国有企业具体法律角色和社会功能的不同，设置差序性的法律制度框架。从事商业性、营利性、竞争性业务的国有企业，其运行规范理应更加相容于竞争政策，不应在制度层面被赋予相较其他企业形态的优势地位；但从事公益性、民生性、非竞争性业务的国有企业，其运行规范则应适度豁免于竞争政策的要求。而从2015年开始的中国国有企业分类改革，恰好为竞争政策在国有企业的上述适用边界提供了绝佳的“标尺”，借助分类改革，国有企业得以建立起一个差序性的竞争政策适用框架。

(一)中国国有企业分类改革的基本框架

根据2015年8月中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》第二节“分类推进国有企业改革”的相关要求，我国国有企业划分为“商业类”国有企业和“公益类”国有企业两类，商业类国有企业又进一步分为“主业处于充分竞争行业和领域的商业类国有企业”(以下简称“竞争性商业类国有企业”)和“主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类国有企业”(以下简称“功能性商业类国有企业”)。根据具体类型的不同，各类国有企业在运行中将适用不同的社会目标、资本形式、法人治理结构和评价体系。分类改革是我国国有企业改革过程中非常重要的一次思路转变：它开始从以资本结构为标准走向以功能主义为标准的分类模式，并在此基础上有针对性地设置不同的“政企”关系。[13]整体而言，根据具体功能的不同，公益类国有企业、功能性商业类国有企业和竞争性商业类国有企业呈现出一个从强调社会公益性到越来越强调市场化和营利性的渐变过程，[14]在这一渐变过程中，政府对国有企业进行公共控制的程度越来越弱，国有企业的运行目标、资本形式、法人治理结构和评价指标等均向越来越符合市场化的标准演变，“政企”关系越来越“分开”。

首先，对于公益类国有企业，其社会目标以落实各项公共职能为主，包括保障民生、服务社会、提供公共产品和服务等；为了保障这些公共职能的实现，此类国有企业并不鼓励投资主体的多元化，仅在条件具备时鼓励非国有资本参与投资，必要时仍可以采取国有独资形式。在法人治理结构上，为了确保有效的政府公共控制，并不完全实行“政企分开”，企业的独立运行一定程度上会受到限制。在评价体系上，也不要求公益类国有企业必须盈利，而是根据国有企业的具体情形，有区别地考核经营业绩指标和国有资产保值增值情况，重点考核与落实公共职能有关的成本控制、服务质量、营运效率和保障能力，并要引入社会评价体系，以提高对公益类国有企业公共职能的监督力度。

其次，对于功能性商业类国有企业，其运营的领域本质上属于竞争性业务，但相关领域涉及国民经济命脉或战略性产业，具有一定的“准公共服务”属性。此类企业的社会目标兼具有营利性和公益性，此类企业的资本形式更具开放性，在保持国有资本控股地位的前提下，对非国有资本参股持积极的鼓励和支持态度。在法人治理结构上，功能性商业类国有企业要确保政企分开，除了实施符合法律要求的外部监管以外，政府不应对其运营进行直接控制和干预。在评价指标上，此类国有企业应当符合营利性法人的一般要求，即应考核其经营业绩指标和国有资产保值增值情况，与此同时，鉴于其所涉领域的准公共服务属性，还要加强其对服务国家战略、保障国家安全和国民经济运行、发展前瞻性战略性产业以及完成特殊任务的考核。

最后，对于竞争性商业类国有企业，其运营的领域属于纯粹的竞争性业务，此类企业的运行目标应完全符合营利性法人的要求。在资本形式上，此类国有企业对民营资本持最开放态度，国有资本可以控股，也可以仅参股，全力推进资本主体多元化。在法人治理结构上，此类企业应当完全推行政企分开，实施现代公司治理结构和股份制改革。竞争性商业类国有企业的评价指标应着重考核其经营业绩、国有资产保值增值情况和市场竞争能力。④

(二)国有企业分类改革的法律意义：厘定竞争政策适用边界的“标尺”

国有企业分类改革的法律意义在于，它为厘定竞争政策的适用边界提供了一个十分妥切的“标尺”。基于功能定位的不同，各类国有企业与竞争政策的兼容性存在明显的差别：从公益类国有企业到功能性商业类国有企业，再到竞争性商业类国有企业，其运行规则应当越来越符合竞争政策的基本要求，与之相对应地，政府对企业的公共控制程度、赋予企业特别待遇和优势地位的程度等则应当依次递减。换言之，竞争政策在不同类型国有企业中的适用存在明显的差序性。“就政府而言，其所追求的社会政治稳定和企业经济效益‘双重目标’，通过行政管理关系和产权关系自然而然地延伸到了‘国有企业’身上；就国有企业而言，其‘公益性’与‘企业型’的双重属性，更是加深了其‘准政治人’和经济人的烙印。”[13]国有企业分类改革通过划定不同的国有企业类型，实现了政府上述双重目标和职能各自的框架分野，从而设计出与其各自的功能定位相匹配的制度框架。

国有企业上述差序性的法律制度框架实际上透射着国家干预经济时产业法与竞争法的“二元互动”原理：一般来说，当市场经济某一领域不存在严重的市场失灵问题，依靠市场的优胜劣汰规则即能很大程度确保该领域的健康发展时，应当主要发挥竞争法的作用，着力维护一个有序、公平、自由的市场竞争秩序，慎用政府的产业干预和其他控制手段；而当某一领域从事的生产经营活动具有较高的公共服务属性，仅靠自由竞争难以解决市场失灵问题时，就应当更多地调动有关政府管制、产业扶持等公共控制手段，更多地发挥产业法的作用，而适度限制竞争政策的实施范围。[15](P.2-3)因此，国有企业分类改革相当于为我们提供了一个产业法与竞争法互动的参考框架：从公益类国有企业到功能性商业类国有企业，再到竞争性商业类国有企业，产业法适用的空间逐渐降低，而竞争法适用的空间则逐渐提高。

概而言之，在分类改革背景下，国有企业运行的差序性法律制度应当依照如下逻辑予以框架性构建：首先，对于公益类国有企业，它本质上不应再视为市场主体，而是以企业的形式落实特定政府职能的“特别公法人”。[14]此时，以竞争中性原则的标准强行要求其必须与其他企业形态处于所谓“公平”的竞争关系，就是不合时宜的，因为此类企业本质上并不是在参与市场竞争，而是以提供特定的公共服务或满足特定的社会公共利益为目的，它理应更多地由政府干预发挥作用。[16]针对此类企业，应当优先适用政府的产业管制和扶持政策，确保其得以依照价格合理、总量充分、质量合格的标准提供公共服务，促进公共福祉；竞争政策在公益类国有企业领域并非完全不适用，但是应处于一个屈居第二位的适用手段，以服务于政府的公共控制为前提。其次，对于功能性商业类国有企业，它主要从事营利性、竞争性业务，但根据其所处具体产业的不同，可能兼具有一定的实施政府职能的属性。此时，应当确保此类企业两种不同属性的业务彼此之间实现“有效分离，独立运作、独立核算”，⑤政府仅在公共服务属性范围内设置适度的产业优待措施，如财政拨款、信贷便利、税收优惠等，并有义务确保相应优待措施不会“传导”至竞争性业务领域，在后者的业务范围内，国有企业的运行应符合竞争政策的一般要求，不应被制度赋予不合理的竞争优势。最后，对于竞争性商业类国有企业，其从事的是纯粹的竞争性业务，不具有公共服务属性。对待此类国有企业，原则上不应存在任何产业扶持或管制措施，其运行规则应完全符合竞争中性的要求，与其他企业形态完全公平竞争。

三、公益类国有企业的法制重构：竞争政策的有限适用

(一)赋予公益类国有企业反垄断法适用除外地位

公益类国有企业淡化了其在实践中的营利属性，而是主要以落实特定的政府职能为主要功能，这使其运行过程难以按照竞争政策的一般标准予以审视。在特定条件下，此类国有企业甚至并无必要实施公司制的法人治理结构，而是通过立法赋予其所谓“特别法人”或“公法人”的特殊角色，以确保其公共职能能够有效实现。[14]因此，比较理智的做法是将公益类国有企业纳入到反垄断法适用除外制度的范畴，适度豁免其受到竞争政策的影响，更多地令政府的产业扶持和公共管制发挥作用。

反垄断法适用除外制度是指在一些特殊产业或领域中，基于公共利益、自然垄断等方面的特殊考虑，市场竞争机制难以有效发挥作用，所以将其适度排除在反垄断法的调整范围之外，更多地令国家直接的产业扶持、公共管制等手段发挥作用。反垄断法适用除外制度划定了反垄断法的调整范围，它“既是对反垄断法价值目标的合理背离，又是对反垄断法局限的克服”。[17](P.60)我国《反垄断法》最典型的适用除外制度是第56条所规定的农业适用除外，而对国有企业是否存在反垄断法适用除外的问题，则欠缺明确规定，尽管第7条所涉及的国有企业在《反垄断法》甫一出台时曾被部分学者解读为适用除外条款，但竞争法学的主流意见对此持否定态度。[4]公益类国有企业并非以逐利性、竞争性的动机参与市场业务，此类企业的行为逻辑是难以按照竞争政策的标准去审视的。比如，为了确保公共产品能以一个廉价的方式稳固、足量供应，在公益类国有企业的定价策略中，可能会采取“策略性亏损”的手段，长期将公共服务价格维持在一个社会公众可以容忍的范度，如果依照竞争政策的要求，这一定价策略有可能会构成我国《反垄断法》第17条第(二)项规定的滥用市场支配地位实施的掠夺性定价行为。这种强行以竞争政策的标准去审查公益类国有企业的做法，反而会限制其在落实公共职能方面的能力。因此，有必要将公益类国有企业明文纳入到反垄断法的适用除外范畴，为其特定公共职能的实现预留空间。

值得注意的是，令公益类国有企业享有反垄断法适用除外地位，并不意味着此类企业的所有行为均不受反垄断法审查，而是仅指其在落实社会公共职能时，免于反垄断执法的威慑。如果公益类国有企业利用其被政府赋予的特许经营权或市场支配地位，实施了一些与落实公共职能无关的私益性行为，混同了其社会公共目标与营利性目标，其对市场机制和公共利益可能造成的负面影响是不容忽视的。[18]此时，公益类国有企业的行为理应等同于我国《反垄断法》所调整的一般经营者的行为，亦应当纳入到反垄断执法范畴。⑥

(二)确立公益类国有企业的公共管制体系与信息披露制度

赋予公益类国有企业反垄断法适用除外地位并不意味着此类企业的运行过程不受控制，它只是适度限缩了竞争政策在该领域的适用，与之相对应地，为了确保社会公共福祉的有效实现，对此类企业的公共管制体系和信息披露要求应当更加严苛、深入。竞争政策实施的国内外经验均表明：反垄断法适用除外范围的扩张是存在风险的，它可能会挤压市场竞争发挥作用的空间，尽管有时会短期带来数据上的经济繁荣，但对竞争机制潜在的扭曲作用不容忽视。[19]欧美国家从上世纪七十年代推行“放松管制”改革以来，也整体上呈现出反垄断法调整范围日益扩张、适用除外制度日益限缩的趋势。[20](P.783)因此，在将公益类国有企业纳入到反垄断法适用除外范畴的同时，必须通过对其日常运行设置严密监管体系的形式，实现对其生产经营活动的有效管控。否则，在庞大的国家投资经营体系和行政性垄断的影响下，市场竞争秩序将有可能招致严重的负面影响。[21]笔者认为，结合我国国有企业的现状及其立法状况，应当主要通过如下三个方面对公益类国有企业的运行实施法律控制：

其一，应当强化对公益类国有企业运行过程的预算控制。亦即，公益类国有企业运行过程中的公共拨款、基本预算、使用去向和收支状况，均应当纳入到财政预算体系中予以严格审查、监督和执行。对待公益类国有企业预算控制的力度，应当在尊重其业务性质的前提下，原则上仿照机关事业单位的预算编制、审批和执行程序予以实施。为实现这一目标，现行《中华人民共和国预算法》及其实施条例显然应当予以深切变革，使预算法律制度针对公益类国有企业的调适力度更为刚性、全面。

其二，应当提高公益类国有企业的运行透明度及社会监督力度。应建立起针对各领域公益类国有企业的经营业务范围、商品定价体系、产品服务质量、成本收益和其他业绩状况的一整套公共监管和评价体系，公益类国有企业的上述信息应依照一定方式定期向社会予以信息披露，接受社会公众监督。

其三，应当建立起公益类国有企业名录制度，并随时进行更新和调整。公益类国有企业名为“企业”，实则落实特殊职能的公法人，此类企业不能滥设，否则有可能会对正常的市场竞争领域造成侵袭，同时亦有公权力不必要扩张的嫌疑。为防止滥设公益类国有企业的情形发生，应当依照行政区划和国民经济行业分类的不同，针对各领域公益类国有企业设置名录，向社会公开，并根据市场经济条件的变化，实时对目录进行更新和调整。一些伴随着社会发展能够逐渐交给市场自主竞争解决问题的领域，公益类国有企业应当有序退出，或转型为商业类国有企业继续运营，防止因为公益类国有企业“只进不出”而导致反垄断法适用除外范围不断扩张的情形出现。

四、商业类国有企业的法制重构：竞争政策的普遍适用

商业类国有企业包括功能性与竞争性两类不同的企业形态，整体而言，竞争性商业类国有企业从事的是纯营利性和竞争性业务，而功能性商业类国有企业则依然一定程度承担有公共服务职能。在商业类国有企业的运行规则中，竞争政策应当予以普遍适用，针对此类国有企业，反垄断执法机构理应享有足够的执法权力，从而确保其能抗衡来自公共所有权或控制权的不当影响；尤其是在此类国有企业运行的一些关系国民经济命脉的重要性行业，可能会存在一些享有一定主管职权的行业规制机构，反垄断执法机构理应具有足够的职权和能力与此类行业规制机构的不当影响相抗衡。[2]但总体而言，根据功能性与竞争性两类业务属性的不同，竞争政策的适用程度和制度要求仍然存在一定差别。

(一)功能性商业类国有企业的运行与“账目分离”制度

功能性商业类国有企业的特殊性在于，其从事的业务范围兼具有公益性与营利性，对于此类企业，在法人治理结构和资本结构上，均应原则上遵循一般营利法人的要求。亦即，应当要求功能性商业类国有企业原则上采取公司制的法人治理结构，并进行股份制改革，在不影响其公共服务职能的前提下，此类企业应当推行混合所有制改革，适度引入非公资本，促进多种不同性质资本的有效竞争。[22]

功能性商业类国有企业运行的特殊性在于，政府在此类企业中渗透了多元化的目标体系，这既包含国有资产保值增值的营利性需求，同时还包含一定的公共职能目标，如刺激产业政策、维护国家安全、扩大投资和就业等。[23](P.19)因此，为了确保功能性商业类国有企业两类不同属性的业务能够并行不悖，实现彼此间的“有效分离，独立运作、独立核算”，应当学习西方国家的相关经验，确立此类国有企业的“账目分离”制度。亦即，政府的商业活动与非商业活动所需的成本、资产、负债以及运行绩效等均应实现账目上的分别设立，彼此之间不存在相互挪用、调剂和补贴的情形。[10]比如，德国《关于实施欧共体等2000/52号指令之法律》即规定，如果国有企业在从事一般经营性业务之外，还被委托从事特许经营业务或公共利益类业务，则应当分别“开设独立账户用于统计成本及收益。所有的成本与收益必须依据客观、合理的与被统一应用的成本核算基本原则而被归列入各个领域。”⑦

针对功能性商业类国有企业设置“账目分离”制度的目的有三：其一，提高此类国有企业运行的信息披露和透明度，从而进一步确保针对国有企业的有效监管。其二，确保能对其两类性质不同的运行活动设置不同的规制体系。针对国有企业的营利性业务，应对其与私营企业平等对待，公共政策不应施加任何倾斜性的优惠政策，确保不同企业之间的公平竞争；如果国有企业的营利性业务在一定期限内持续性地无法满足国有资产保值增值的要求，这表示其不符合市场竞争的优胜劣汰要求，则应考虑退出相应市场业务。与之相对应地，针对国有企业的公益性业务，则无需强行使其符合竞争政策的要求，在必要时，政府可对其进行财政补贴或其他优待措施；在满足公共服务需要的前提下，国有企业的相应账目也不必然要求其应营利，甚至可以保持“政策性亏损”。其三，亦是更重要的，“分设账目”制度有利于防止政府非商业活动对商业活动进行“交叉补贴”，确保政府商业活动符合竞争政策的基本要求。由于功能性商业类国有企业同时从事两类不同性质的业务，如果不要求其分设账目，企业有可能利用其从事非商业活动所获得的财政资金、优待措施对其商业活动进行“补贴”，此时，国有企业的营利性业务就相当于受到了非市场因素的扶持，其提供的商品或服务价格将无法反应全部实际成本。⑧对其他企业形态来说，此时的国有企业便攫取了不正当的竞争优势，从而更加便利地攫取交易机会与市场份额。设置“分设账目”制度显然有利于防止这一问题。

(二)竞争性商业类国有企业的运行与“商业考虑”原则

竞争性商业类国有企业从事的是纯粹的营利性、竞争性业务，在此类业务中，政府并不渗透着任何公共职能，确保国有资产保值、增值这一经济效益性目标是此类国有企业运行的唯一职能，对此类国有企业运行规范的设置显然应当尽最大程度满足竞争政策的要求。亦即，竞争性商业类国有企业不应仅因其国家所有权或控制权因素而享有任何净竞争优势，其与私营企业应当完全置于公平的竞争环境当中，在市场活动中优胜劣汰。为实现这一目标，依照国有企业运行国际规则的相关经验，有必要要求竞争性商业类国有企业的运行应满足所谓“商业考虑”原则的要求，即国有企业对有关价格、质量、运输、销售等各类生产经营事项均应依照商业惯例和营利性需求进行决策，而不受非商业性因素的影响。⑨这一要求有利于避免竞争性商业类国有企业按照政府指导意见或其他公共职能的考量行事，在日常运行中偏离营利性目标，进而有损害市场公平竞争秩序的危险。[24]

依照竞争政策的基本要求，竞争性商业类国有企业运行中的“商业考虑”原则应同时从内部组织和对外运行规范两个要素予以规制。

首先，对于竞争性商业类国有企业的内部组织规范，应当按照现代市场经济体制的要求，均实行公司法人治理结构与股份制改革，保证国有企业的经营自主权。现代公司制法人是各类市场经营主体选择内部组织规范时的主流选择，它被认为最大程度地有利于节约交易成本、释放资本效率、增进经济繁荣。[25](P.10)因此，在纯粹竞争性行业内从事生产经营活动的国有企业必须实行公司法人治理结构，并确保公司资本依照股份制的形态予以自由流转，积极引入民营资本共同参与投资经营，国有资本并无必要在竞争性行业保持独占或控股局面，而是可以仅参股或少量持股，与民营资本彼此之间实现资本的自由流动、转让与有效竞争。另一方面，为最大程度保障竞争性商业类国有企业的经营自主权，针对此类国有企业的监管体制也应当做出调整，应当令企业国有资产的授权经营体制向“以管资本为主”的目标进行改进，具体的经营决策权责下放给国有企业本身，由其依照法人治理结构，在符合商业惯例的前提下予以相机抉择，实现“政企分开”、“政资分开”。

其次，对于竞争性商业类国有企业的对外运行规范，应当要求其仅依照一般商业惯例和营利性目标择取经营策略，并应满足取得一定商业回报率的绩效性考核要求。在竞争性商业类国有企业对外参与交易活动时，其购买、销售商品或提供服务的整体活动均应依照营利性的商业标准予以决策，不应受到来自政府或其他公共机构的非竞争性要素的影响。尤其是在面对不同控股权主体的交易对象时，竞争性商业类国有企业应对国有资本、民营资本一视同仁，不得在择取交易对象或交易条件时对非国有资本施加任何歧视性待遇。竞争性商业类国有企业任何参与市场竞争的活动均应当符合《反垄断法》的要求，不得实施限制竞争行为。在对此类国有企业的考核指标问题上，也应当坚持“唯营利论”的考核标准，亦即，竞争性商业类国有企业必须满足国有资产保值增值的经营绩效性要求。在考核过程中，可以适度学习国外的“商业回报率要求”标准，亦即，根据国有企业所处具体产业和领域的不同，设置与之相适应的合理的商业回报率指标，如果国有企业长期不符合该要求，难以获得与其经营业务相匹配的符合商业标准的盈利能力，则有可能导致被私有化的结果。即通过转让给民间资本的形式，令该企业的国有资本有序退出，防止因长期的国有企业经营不善而发生国有资产流失、贬值的情形。

结语

一直以来，国有企业都是我国改革开放进程中绕之不去的一个课题。在仍处于经济转轨期的中国，政府职能尚未转变完成，与公权力天然存在亲密联系的国有企业有可能有损竞争秩序。但是，从保障民生、增进公共福祉、落实公共职能的角度来看，国有企业的运行又不适宜完全置于竞争政策的审核标准之下，这会抑制国有企业提供公共服务的动力和能力。如何弥合竞争政策与国有企业功能的上述矛盾，应当是国有企业运行法律制度构建的核心命题。本文从国有企业分类改革的角度，根据国有企业业务属性和具体功能的不同，对其适用竞争政策的限度进行了分别界定，并以此构建起一个差序性的国有企业运行法律制度框架。希望本文能启迪我国国有企业法律制度的完善和竞争政策的深化实施，进而助推进一步深化改革。

注释：

①国内外学界对“竞争政策”一词的理解一直存在差异。一般来说，为国际社会所普遍认可和使用的“竞争政策”一词包含三个层面：第一个层面是狭义的竞争政策，专指鼓励自由和公平竞争的竞争法律制度，它以反垄断法为核心；第二个层面是广义的竞争政策，它涵盖所有以促进和有利竞争为目标的公共措施与法律制度，除竞争法以外，还包含国有企业改革、放松管制、对外开放等；第三个层面是最广义的竞争政策，它可以涵盖一国任何与竞争有关的政策，包括基于特殊的公共利益需求促进垄断、限制竞争的相关政策。参见应品广：《法治视角下的竞争政策》，法律出版社2013年版，第21-22页。笔者在本文所使用的“竞争政策”一词，主要是指上述第二个层面的广义竞争政策，它既包含反垄断法，又包含国家以其他立法或公共政策的手段促进竞争的政策。这一概念界定也与我国近年公共政策中强调的有关确立竞争政策基础性地位的观念相符。

②在2017年1月国务院公布的《“十三五”市场监管规划》中，明确规定要“充分尊重市场，充分发挥市场的力量，实行竞争中立制度，避免对市场机制的扭曲，影响资源优化配置”，这是我国首次在官方政策文本中提及竞争中性。在2019年两会期间的国务院政府工作报告中，也明文表示要“下大气力优化民营经济发展环境……按照竞争中性原则，在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购和招投标等方面，对各类所有制企业平等对待”。

③事实上，进入21世纪以来，以美国为代表的西方国家在国际社会上所推广的竞争中性原则，本身即包含断章取义和刻意针对、批评中国经济发展模式的不良目的，这在美国副国务卿罗伯特D·霍马茨的一系列与竞争中性原则有关的发言和著作中可以得到集中体现，有关此问题的进一步分析参见丁茂中：《竞争中立政策走向国际化的美国负面因素》，《政法论丛》2015年第4期。

④本部分内容关于公益类国有企业、功能性商业类国有企业和竞争性商业类国有企业在运行目标、资本形式、法人治理结构和评价体系等方面的分析，系依据《关于深化国有企业改革的指导意见》第(四)-(六)项的相关内容予以总结梳理所得。

⑤《关于深化国有企业改革的指导意见》第(五)项。

⑥《反垄断法》第12条规定，作为该法调整对象的“经营者”是指“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。由此推断，除了特殊的行政性垄断问题之外，《反垄断法》预设的调整对象是营利性的社会组织。因此，当公益类国有企业正当行使公共职能时，其定位不属于此处的“经营者”性质，赋予其反垄断法适用除外地位具有正当性；但是，若其僭越了法律规定的限制，实施了私利性行为，则仍符合“经营者”概念的范畴，理应适用《反垄断法》。

⑦参见德国《关于实施欧共体等2000/52号指令之法律》第1条、第3条，转引自顾功耘主编：《当代主要国家国有企业法》，北京大学出版社2014年版，第173-174页。

⑧See Australian Federal Government. Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement 1996， 6， 16-19.

⑨See Trans-Pacific Partnership， art. 17.