论股权代持协议无效时本金及股权收益之归属

兰蕙

【摘  要】代持股协议无效的，不宜直接适用《公司法解释（三）》第24条第2款，使得名义股东返还股权收益，因为当事人并无合同关系约束。关于股权收益归属，使名义股东得正当保有股权收益的理据一，是类推法律拒绝保护违法行为当事人的法思想。理据二是，在认缴制下，取得股权收益的关键因素在于符合法律规定的当事人的资质，而非实缴股款，既然该项资质归属于名义股东，则股权收益亦应归属之。关于实际出资人的本金，可借助权益侵害型不当得利制度，使名义股东负担返还不当得利的义务，其得利客体是债务的消灭。

【关键词】代持股协议;《公司法解释（三）》第二十四条;规避行为;不当得利

引言

根据《公司法》司法解释三第二十四条第二款[1]规定，实际出资人尽管不得请求公司变更股东，但可以向名义股东主张股权收益。结合《公司法》司法解释三第二十四条第一款[2]对于代持股协议效力的定性，实际出资人得向名义股东主张权利的依据是，二者之间有合同关系，均受有效的代持股协议的约束。问题在于，若股权代持协议无效，则是否应适用公释三第24条第2款规定，从而使实际出资人得主张股权收益？此外，投资本金得否返还，投资人应向谁主张返还？

设A公司与B公司签订《委托书》，其内容约定： A公司委托B公司以自己名义入股C银行;A公司委托B公司为C银行的责任董事，全权管理和行使其在C银行中的各项权益;受托人承诺全力维护委托人的权益，根据委托人的意愿行使表决权，将一切有关C银行权益的资料转送委托人，一旦法律许可，将受托人的相应权益转与委托人。同时双方又签订了《借款协议》，约定A公司同意向B公司提供借款，用途为入股C银行的资本金。

1.实际出资人、名义股东与公司的法律关系之效力

1.1代持股协议的效力认定

首先，结合本案进行探讨的前提是，A公司与B公司之间的代持股协议因违反法律规定而无效。该协议无效的路径构造有两种方式。

其一，如同部分学说[3]提到的，外资企业对内地金融行业投资本应经过内地相关机构严格的审批，当事人签订代持股协议，以合法形式掩盖非法目的，依据合同法第52条第3款认定为无效。

其二，当事人为规避《关于向金融机构投资人入股的暂行规定》等限制性规定而缔结代持股协议，应认定为规避行为[4]。规避行为并非当然无效，若直接违反被规避的法条并不导致行为无效的，那么规避行为也不应当被评价为无效，否则易生评价上的矛盾。

本案中假如A公司直接向C银行出资，则二者纵使达成认缴出资的合意，但根据《关于向金融机构投资入股的暂行规定》通知第12条、《指导外商投资方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》，其出资行为应评价为无效。所以，在A公司采取规避行为时，代持股协议作为规避行为的外在体现，也应评价为无效。

笔者认为路径二更为可采。理由在于，倘直接适用合同法第52条第3款，则股份购买合同也在此条文文义范围内，但若使股份购买合同无效，则影响交易安全[5]。即善意第三人C银行不应受名义股东和实际出资人的规避行为的影响。

结合规避行为的法效果，认定代持股协议无效后，公释三第24条第2款则不能直接适用于本案。因为从文义解释而言，代持股协议无效的，不在该条款的文义范围内。从请求权基础而言，合同无效的，实际出资人并无对于名义股东的请求权。

综上，根据名义股东和实际出资人的事先约定，无法解决无效代持股协议下的股权收益归属问题。故笔者在本文第三节拟借助法思想的类推，以解决股权收益归属。

1.2股份购买合同的效力认定

（1）第三人的利益状况的考量。从利益状况而言，股份购买合同应评价为有效。否则第三人（C银行）对于出资行为的合法有效的信赖得不到保护[6]。倘若股权价值下跌，投资人又得主张股份购买合同无效，则善意的C银行会陷于不利状况。而相较于通常的出资行为，C银行不会处于此种不利状况。可见，若股份购买合同无效，则第三人会处于本不应当出现的不利状况中。

（2）股份购买合同有效的路径构造。以利益状况的考量为基础，笔者选择的认定股份购买合同有效的路径如下。

A公司委托B公司购买股份的行为，可认定为隐名代理关系[7]，但法律行为的当事人是B公司和C银行。通说认为，代理行为应具备显名要件，否则无法和自己行为区分开来。但相对人不在乎缔约人身份的，仍可认为法律行为的当事人是被代理人，而非本人，此为代理制度显名原则的例外，因在此类交易相对人无保护之必要[8]。

本案中相对人（C银行）显然注重认缴股权之人的性质，若其明知认缴股权之人是被代理人（A公司），则不会与其达成认缴股权的协议。所以，购买股份的行为应认作B公司的自己行为，法律行为当事人是B公司和C银行。

B公司的身份资质不违反相关规定，故B公司和C银行的购买股份的行为合法有效。

2.股东资格以及股权收益归属的认定

本文认为名义股东得享有股东资格以及股权收益归属，论证过程如下。

2.1股东资格的认定

关于实际出资人和名义股东的股东资格认定之纠纷，通说采形式说，认为应将名义上的股东视为股东。本文赞同之[9]。

名义股东正当享有股东资格的理据一在于，对公司人合性的保护[10]应相同情况相同处理。代持股协议有效时，根据公释三第24条第3款，实际出资人仅以出资人身份主张股东资格认定的，不予支持。那么在代持股协议无效的情形下，从公司人合性的角度出发，应做相同处理，不宜支持实際出资人的股东资格认定。

结合本案，名义股东享有股东资格的理据二在于，不应使得实际出资人的规避目的达成。名义股东的身份符合公司章程规定，而实际出资人的身份不符合。出于规避法律对于出资人资格的限制，实际出资人借名出资时，倘若支持实际出资人的股东资格认定，则使其规避目的达成，这违背了法律规范的目的。

理据三在于，相对人的缔约自由更值得保护，即相对人有选择和谁缔约的自由。[11]笔者扩张了缔约的含义，将股东与公司之间就认缴出资达成的合意也纳入缔约范围内。因为，就保护意思自治[12]而言，并无理由区别对待缔约行为和认缴出资的合意。从相对人的角度出发，理性的相对人应信赖购买自己股权的人是名义股东，若其知道购买自己股权的不是名义股东，而是实际出资人，则理性相对人不会缔约，更不会认可其股东身份。而公司对于投资者身份的承认，是股东资格认定的重要基础[13]，法律不应随意干涉之。

亦有学者认为在解决股东资格认定时，应通过意思表示的解释，探究实际出资人是否有出资的真意，此时，出资行为是其取得股东资格并享有股权的内心真意的外在表示。[14]然而，笔者认为，在本案中，通过意思表示解释，很难推导出实际出资人享有股权的法效果。

出资行为若认作默示的意思表示，则涉及有相对人的意思表示解释，此时相对人为被投资的公司。此时可分为两种情形：其一，根据规范解释，隐名出资时，相对人无法得知投资人另有其人，更无从论起有和实际出资人达成出资合意的可能。其二，相对人明知表意人真意的，则按照表意人真意确定表示价值。但这时，相对人明知实际出资人的资质不符合法律规定，仍与其达成投资合意，则投资行为构成规避行为的要件，其法效果根据被规避的法条规定应评价为无效。由此可见，即使通过意思表示的解释，实际投资人在此两种情形下均没有被认定股东资格的法律依据。

2.2股权收益的归属

（1）名义股东享有股权收益归属的正当性。常有争议的是，实际出资人虽不能主张股东资格认定，但得否享有股权收益？

首先应确定的是，在没有代持股协议的情况下，实际出资人不能依据合同关系请求名义股东返还股权收益。

那么，名義股东保有股权收益有正当性吗？笔者持肯定观点。

理据之一在于，对于违法行为的拒绝保护的法思想的类推。A公司与B公司为规避法律关于投资人资格的限制性规定，而订立代持股协议。从这一案件事实可看出，此类代持股协议违反法律法规。但若认为剥夺A公司股权收益的目的在于惩罚违法行为，则难以说明违法行为的另一当事人（B公司）保有股权收益的正当性。故笔者类推对于违法行为的拒绝保护的思想，认为并无必要取除名义股东所获得的股权收益。拒绝保护（seine Hilfe versagen[15]）的法思想，在高利贷等违法行为引发的违法悖俗不当得利制度中，多有体现，其背后原则为“任何人不得以自己的不法行为而主张恢复自己损失”[16]（Verbot einer Berufung auf eignes Unrecht）。以此原则为连结点，在本案类推拒绝保护之法思想，为相同事务相同处理。

理据之二在于，得行使股东权利的关键是被借名人符合法律要求的资质，而非出资款项。在认缴制下，名义股东纵使尚未实缴，但因其资质符合法律规范的要求，和公司达成认缴的合意即可成为公司股东，公司有义务向其签发出资证明书、设置股东名册。至此，股东何时得主张利润分配请求权，关涉于是否实缴出资、公司作出分配利润之决议等因素，无涉于实缴出资款项的来源。进一步说理过程如下。

更形象的法思想的类比是无权处分他人之物，且相对人善意取得时，所获对价高于物本身价值的，高于物之价值的这部分得利（Gewinn）应归属于哪一方？学理上对此案型进一步区分为两种情况：因处分人个人才干而获得更高对价;以及偶然以更高对价缔约。具有说服力的观点认为，当无权处分人因个人才干而获得更高对价的，则高于物之价值的部分（Gewinn）应当归属于处分人，不必返还不当得利债权人。其背后理据在于，因出卖该物而得利的，得利是物之价值的延伸，既然物本应归属于原权利人，则得利也应归属于原权利人;当高于物之价值的得利是基于处分人个人才干获得的，个人才干不归属于原权利人，则这部分得利（Gewinn）不归属于原权利人。[17]

同理，假如被借名人无权处分他人财产，用于实缴出资，但因其个人之性质才能行使股东权利，获得股权收益，该个人性质既然归属于名义股东，则股权收益也应归属于名义股东。

既然被借名人无处分权处分他人财产，以缴纳出资的，可获得股权收益。那么，举重以明轻，该他人自愿以被借名人名义，处分自己财产的，不应改变被借名人获得股权收益的利益状况，否则会有评价上的矛盾。

相反，实际出资人身份受法律规定的限制，纵使有出资的能力以及意愿，也不能成为股东，更无合理理由享有股权收益。即使在代持股协议有效的场合，学说也只是将其构造为“间接参股”，而非“直接参股”[18]。可见，实际出资人缴纳股款并非享有股东权利的关键因素。

理据之三在于，股权收益不是投资本金的更有所取得。首先，关于实际出资人的不当得利请求权的构造，名义股东对于公司有缴纳出资的债务，实际出资人缴纳本金，使得名义股东的债务因清偿而消灭。由此可知，名义股东不当得利，其得利客体是债务消灭，但该初始得利因性质难以返还，故应返还其价值。

原始得利的返还并无异议，只是本于该利益更有所取得者，常有争议。关于不当得利的更有所取得，通说认为包含以下三类：原物的用益;基于权利的所得;原物的代偿。[19]与本文的股权收益之间，最值得辨析的是基于权利的所得。笔者认为，基于权利所得应当返还的本质原因是，该项所得是基于权利产生的，该权利归属于不当得利债权人，因此更有所取得者也应归属于同一人。而股权收益与此不同：股权收益的取得是基于股权产生的，在法律规定对于股东资格的限制下，股权应归属于名义股东，不会归属于实际出资人，因此股权收益不宜被认定为归属于实际出资人。

理据之四在于，变相的股东权利分离转让不值得支持。学说上认为“禁止股东权利分离转让”应当采纳。[20]因为股东行使权利受公司章程、法律规定的限制，但第三人不会受此限制。若允许向第三人长期分离转让股东权利，则实质上否定公司章程、法律规定对于股东行使权利的限制。假如承认名义股东享有股东资格，但又允许实际出资人享有股权收益归属，则与股东向第三人转让利润分配请求权的利益状况有何不同之处？

（2）名义股东享有股权收益归属的法律依据。结合以上价值判断的铺垫，笔者拟从公释三第24条第2款的文义解释切入。在代持股协议有效时，该条款支持实际出资人向名义股东，而非公司主张股权收益。可见此时，实际出资人并非因股东权利而获得收益，其获得股权收益的法律依据，仅仅在于代持股协议中的请求权。若该请求权因协议无效而不存在，则实际出资人不再有请求股权收益的法律依据。

3.投资本金之不当得利返还

3.1本金之不当得利返还

名义股东认缴出资，该项未届履行期而未缴纳的出资义务，对应于公司享有的未到期的债权。[21]由此，笔者拟将名义股东的不当得利客体认作债务消灭。

有无代持股协议，影响了投资本金返还的路徑。若有代持股协议，则实际出资人得向名义股东主张股权收益，不得请求返还投资本金。因为提供本金，使名义股东对公司的出资义务可得履行，这是代持股协议中的实际出资人的从给付义务。名义股东虽得利为债务消灭，但是该得利有法律上的原因，所以不构成关于本金的不当得利之返还义务。

本文探讨的恰恰是没有代持股协议的情形，名义股东因债务消灭而正当享有股东资格以及股权收益，但其得利并无法律上原因，构成了不当得利之返还义务。得利客体是债务消灭，依其性质无法返还，故应返还价值。该价值返还的标准应参照股份购买协议中约定的对价，其数额等于出资本金。

3.2不当得利请求权之抗辩事由的排除

（1）非债清偿型不当得利的排除。有疑问的是，实际出资人明知自己并无对公司的出资义务或明知代持股协议无效，但是仍履行出资，这得否适用明知非债清偿的抗辩事由，从而排除不当得利之返还请求权？笔者持反对态度。

首先，关于投资本金的不当得利债务人是名义股东而非公司。实际出资人缴纳股款的目的是向名义股东为给付。而公司受领股款是基于公司和名义股权的债权债务关系。可见，实际出资人未向公司为给付，在实际出资人和公司之间自然无涉给付型不当得利之排除事由。

其次，实际出资人虽然向名义股东为给付，但理性相对人可以看出，其并无使得名义股东终局性地保有股款的意思，故不需保护名义股东之信赖。非债清偿作为给付型不当得利的排除事由，其规范目的是禁止前后矛盾，违反诚实信用[22]。既然名义股东并无合理理由期待自己得终局保有这笔财产利益，则对其的保护不在非债清偿规范目的的射程之内。

（2）违法悖俗型不当得利的排除。实际出资人为履行代持股协议中的从给付义务，而清偿名义股东之债务。但不宜在此处适用违法悖俗不当得利制度，从而消灭名义股东的得利返还义务。因为不法原因之给付不得请求返还的前提是，该项给付为终局性的财产移转。[23]例如租赁妓院纵为不法行为，但约定的租赁期间届满的，承租人仍应返还房屋。此时出租人并无终局移转财产的意思，若剥夺其返还房屋的请求权，则越过了拒绝保护的思想，变为对于不法行为当事人的惩罚，这并非私法的功能。

同理，实际出资人所为给付，仅为尚未终局完成的财产变动。其以名义股东的名义履行出资义务，并无使名义股东终局保有该项财产利益的意图。从规范解释来看，应认作实际出资人缴纳股款是为了换取自己得到股权收益的机会[24]，即该项财产利益仅途经名义股东的财产范围，最终仍流转回自己的财产范围。

（3）小结。综上，实际出资人得向名义股东主张不当得利之返还，且本案事实不构成非债清偿、违法悖俗等对于不当得利请求权的排除事由。

4.结语

本文认为在欠缺代持股协议的情形下，不宜直接适用公司法司法解释三第24条第二款，使得实际出资人得基于合同关系向名义股东主张股权收益。

关于股权收益，笔者认为应归属于名义股东。从法思想而言，法律不应保护违法行为的当事人。此外，取得股权收益的关键因素在于名义股东的资质，而非出资款项。若不符合法律对于出资人资质的要求，即使缴纳出资额，也不会受到公司承认。若符合法律要求，则在认缴制下，即使没有实缴，也不影响公司对股东资格的承认。

据此，倘若受公司承认的股东无权处分他人财产实缴股款的，也得享有股权收益。举重以明轻，在他人自愿处分财产，以履行名义股东出资义务的，不应影响名义股权收益的归属，否则易生评价上的矛盾。

他人虽自愿处分财产，但究其给付目的，并非终局性地增益名义股东的财产，所以实际出资人可根据不当得利制度请求名义股东返还不当得利，其得利客体是债务的消灭。原始得利无法返还的，返还价值，其数额等于出资本金。

注释

[1]《公司法解释（三）》第二十四条第二款：前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

[2]《公司法解释（三）》第二十四条第一款：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

[3]参见荣明潇：“股权代持行为效力的司法认定”[J]，载《法律适用》2019年第2期，第58页;温嘉明、梁凯恩：“华懋公司与中小企业C银行股权争夺案件评析” [J]，载《中国法律》2016年第2期，第71页。

[4]参见王军：《中国公司法》[M]，北京：高等教育出版社，2017年，第二版，第123页;王军：“法律规避行为及其裁判方法”[J]，载《中外法学》2015年第3期，第628页。

[5]参见张新：“论民法视域中的法律规避行为——以“民生华懋案”为例”[J]，载自《华东政法大学学报》2019年第3期，第90页。

[6]参见前注[5]，第90页。

[7]参见赵旭东、顾东伟：“隐名出资的法律关系及其效力认定”[J]，载《国家检察官学院学报》2011年第19卷第2期，第141页。

[8]参见王泽鉴：《民法总则》[M]，北京：北京大学出版社，2009年，第423页。

[9]参见施天涛：《公司法论》[M]，北京：法律出版社，2018年，第四版，第245页;虞政平：“股东资格的法律确认”[J]，载《法律适用》2003年第8期，第69页。

[10]参见曲涛、陈凯帅：“《公司法解释（三）》中有限责任公司隐名出资问题研究”[J]，载《中国应用法学》2018年第1期，第166頁。

[11]参见前注[8]，第227页。

[12]参见吴弘、阮昊：“股东资格确认与股东登记”[A]，载顾功耘主编：《公司法律评论》[C]，上海：上海人民出版社，2017年，第50页。

[13]参见叶林：《公司法研究》[M]，北京：中国人民大学出版社，2008年，第79页。

[14]参见胡晓静、崔志伟：“有限责任公司隐名出资法律问题研究——对《公司法解释（三）》的解读”[J]，载《当代法学》2012年第4期，第32页。

[15]Vgl. Hans Josef Wieling： Bereicherungsrecht. Vierte aktualisierte Aufl.， Springer Berlin Heidelberg New York， 2007， S.38.

[16]王泽鉴：《不当得利》[M]，北京：北京大学出版社，2015年，第二版，第117页。

[17]Vgl. Hans Josef Wieling： Bereicherungsrecht. Vierte aktualisierte Aufl.， Springer Berlin Heidelberg New York， 2007， S.61.

[18]参见张双根：“论隐名出资——对《公司法解释（三）》相关规定的批判与发展”[J]，载《法学家》2014年第2期，第61页。

[19]参见前注[15]，第247页。

[20]参见前注[12]，第88页。

[21]参加蒋大兴：《公司法的观念与解释Ⅲ（裁判规则&规则再造）》[M]，北京：法律出版社，2009年，第372页。

[22]参见前注[15]，第112页。

[23]参见前注[15]，第119页。

[24]参见王军：《中国公司法》[M]，北京：高等教育出版社，2017年，第二版，第113页。

参考文献

[1]荣明潇：“股权代持行为效力的司法认定”[J]，载《法律适用》2019年第2期。

[2]温嘉明、梁凯恩：“华懋公司与中小企业C银行股权争夺案件评析”[J]，载《中国法律》2016年第2期。

[3]王军：《中国公司法》[M]，北京：高等教育出版社，2017年，第二版。

[4]王军：“法律规避行为及其裁判方法”[J]，载《中外法学》2015年第3期。

[5]张新：“论民法视域中的法律规避行为——以“民生华懋案”为例”[J]，载自《华东政法大学学报》2019年第3期。

[6]赵旭东、顾东伟：“隐名出资的法律关系及其效力认定”[J]，载《国家检察官学院学报》2011年第19卷第2期。

[7]王泽鉴：《民法总则》[M]，北京：北京大学出版社，2009年。

[8]施天涛：《公司法论》[M]，北京：法律出版社，2018年，第四版。

[9]虞政平：“股东资格的法律确认”[J]，载《法律适用》2003年第8期。

[10]曲涛、陈凯帅：“《公司法解释（三）》中有限责任公司隐名出资问题研究”[J]，载《中国应用法学》2018年第1期。

[11]吴弘、阮昊：“股东资格确认与股东登记”[A]，载顾功耘主编：《公司法律评论》[C]，上海：上海人民出版社，2017年。

[12]叶林：《公司法研究》[M]，北京：中国人民大学出版社，2008年。

[13]胡晓静、崔志伟：“有限责任公司隐名出资法律问题研究——对《公司法解释（三）》的解读”[J]，载《当代法学》2012年第4期。

[14]Hans Josef Wieling： Bereicherungsrecht. Vierte aktualisierte Aufl.， Springer Berlin Heidelberg New York， 2007.

[15]王泽鉴：《不当得利》[M]，北京：北京大学出版社，2015年，第二版。

[16]张双根：“论隐名出资——对《公司法解释（三）》相关规定的批判与发展”[J]，载《法学家》2014年第2期。

[17]蒋大兴：《公司法的观念与解释Ⅲ（裁判规则&规则再造）》[M]，北京：法律出版社，2009年。

华东政法大学      上海      200042