股权代持关系的若干问题分析

2021-04-16宋浥榕

理论与创新 2021年1期

关键词：分析

宋浥榕

【摘要】股权代持关系的核心是显名股东取得股东资格的基础关系成立，使得显名股东可以作为股权权利与义务的“中转站”。基于这个前提，有部分当事人没有签订明确股权代持协议的情形，不应认定为股权代持关系。股东资格应为与公司成立基础关系的对象。从而当事人无需主张显名化，可直接基于基础关系要求公司变更错误的登记。在隐名出资人参与公司经营的情况下，其成为公司股东不会伤害公司人合性，此时可以突破法律对隐名股东显名化的限制。

【关键词】股权代持;若干问题;分析

1.股权代持的法律关系框架

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下文简称《公司法司法解释（三）》）第24条和第26条的规定为“股权代持”的三方，即实际出资人、名义股东以及公司，搭建了较为明确的法律关系框架。首先，其认可了实际出资人和名义股东可以通过合同构造“股权代持”关系。[1]承认“股权代持”协议在不构成《中华人民共和国合同法》第52条规定事由的情况下的效力是《公司法司法解释（三）》最值得肯认之处，因其对司法解释颁布前存在的大量关于股权代持协议效力的纠纷给予了积极回应。其次，其规定名义股东为股权权利义务归属者。[2]虽然第25条关于名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，可参照适用物权法第106条善意取得制度的规定似有名义股东为“无权处分人”的意思，但司法解释并未晰明是要件参照还是法律效果参照。若对前后款做统一解释，应认为是法律效果参照而非要件参照。名义股东为股权义务归属者，其为具有股东资格之股东，处分名下股权的行为为有权处分而无需参照善意取得构成要件的规定。[3]学理上认为名义股东取得股权归属的基础是其需与公司建立取得股权的基础关系。比如出资、增资、股权转让，这些基于法律行为取得股权的基础关系，或者继承、公司合并、分立这些非基于法律行为取得股权的基础关系。[4]而实际出资人与公司就股东身份而言并无法律上的联系。最后，司法解释还规定实际出资人变更自己为公司股东所需完成的“显名化”要求。[5]

简言之，股权代持关系的核心要素是为了遵守“成员身份与权利不分离”的公司法原则，而规定名义股东基于取得股权的基础关系成为股权权利的享有者和股东义务的承担者。所谓的名义股东就是真正享有股东资格的股东。在此基础上，实際出资人和名义股东利益分配需要借助名义股东“间接持股”，股权代持关系的成立需要名义股东作为权益的中转站，否则需要重新考量二者间法律关系。

2.不构成股权代持的情况

基于《公司法司法解释（三）》的规定和学理的解释，名义股东与实际出资人间成立股权代持关系的前提是名义股东与公司间存在取得股权的基础关系。这将导致一些情况下所谓名义股东与实际出资人的关系需要重新认定。

2.1实际出资人借名行为

在曹宁与曹安闽等股东资格确认纠纷上诉案中，[6]公司登记显示被上诉人曹安闽为阔达公司占股比例很小的股东，上诉人曹宁为阔达公司的控股股东。实际上，曹宁名下很大比例的股份，是曹安闽在阔达公司增资时以曹宁的名义向阔达公司实际缴纳的货币资本换取的。但曹安闽在阔达公司运营中，一直以控股股东的地位行使公司决策权。这意味着曹安闽作为通常意义上的实际出资人实际上一直享有股东权利。曹安闽行使这些权利没有以曹宁的名义行使，享有权益也并非从曹宁处移转而来，而是直接由公司分配。曹宁作为名义股东的“中转站”地位的缺失，使人重新思考究竟何者基于增资的基础关系从公司处取得了股权。

曹安闽以曹宁的名义向阔达公司缴纳增资应属于“使用他人名义实施法律行为”，其突出特性为：行为实施者努力使自己表现为名义载体本身，即刻意混淆自己与名义载体之身份，以实现自己的某种利益。具体而言，又属于其中的借名行为。借名行为常见于建筑业中，无建筑施工资质的实际施工人借用有资质的建筑公司名义与他人订立建设工程施工合同。[7]这与很多当事人为规避股东资格的要求而构建股权代持关系的目的暗合，不过两者的法律效果不同。借名行为的法律效果究竟归属与名义人还是行为人的考量标准是行为人实施法律行为之第三人（相对人）的意愿及其是否善意。当名义载体并不具备某种特殊的身份或者资质，行为实施者借用其名义的目的只是为了隐藏自己的真实身份，那么，相对人很可能根本就不在乎究竟与名义载体还是与行为实施者缔结法律行为。此时原则上应将行为实施者认定为法律行为主体，其与相对人缔结法律行为。[8]在本案中，曹安闽借曹宁的名义与公司订立增资协议，是为了实际上使自己享有阔达公司股东的权益，而公司作为相对人并没有仅愿意与曹宁订约的意思，应认定这一取得股权的基础关系在曹安闽与阔达公司间成立，而非名义人曹宁与阔达公司。故曹安闽无需诉诸股权代持协议关系，通过隐名股东显名化路径变更公司登记内容，而可以直接依据基础关系一方当事人的地位要求公司变更错误的股东登记。

2.2假股权转让，真名义错误

在牛晓峰与平凉路明新能源商贸有限责任公司等股东资格确认纠纷上诉案中，[9]上诉人牛晓峰经股权转让，自被上诉人牛永锋处获得路明公司的股权，成为控股股东并进行登记。但实际上股权转让是牛永锋与牛晓峰构建股权代持关系采用的手段，有路明公司的其他股东及办理股权变更手续的人员作证。且牛晓峰作为股权受让人未曾支付股权转让款，而牛永峰在所谓股权转让发生后仍以控股股东的地位决定公司的重大决策。实际上牛永锋与牛晓峰二人也不因虚假的股权转让行为成立股权代持法律关系。因为牛晓峰若想取得名义股东的法律地位，股权转让这一基础法律关系的成立是前置性条件。现股权转让协议因双方当事人虚伪通谋而无效，股权自始未转让，仍归属于牛永锋。牛永锋可直接依据其对公司的原始出资而取得的股权主张自己的股东资格，要求公司变更登记，亦无需也无法通过隐名股东显名化的道路恢复自己的股东身份。法院的论述“依据法律规定，公司股权的取得方式为出资或者受让，故判断股权归属的依据应当综合是否实际出资、是否承担股东义务、享受股东权利等进行综合判断，并非仅依据工商登记资料所显示的信息。”实际涵盖了上述意思，但法院最后却认定牛永锋为显名股东实际上误解了股权代持法律关系的架构。

2.3小结

根据《公司法》第32条第1款和第2款的规定[10]，股东名册起到权利推定的效力，凡记载其上的人均推定为股东，除非依合法程序撤销或宣告无效。股权变动的结果唯有记载于股东名册，才能约束公司。[11]公司还应向股东签发出资证明书，公司章程要求载明股东的姓名或名称，二者与公司股东名册起到同样的权利推定作用。公司登记因其外部公示性仅有对抗作用。四者可以相互映证，若有证据证明记载其上的股东不具有实质性的股东资格，可以推翻此项权利推定。故明确基础关系的当事人从而明确股东资格可直接对错误的公司公示信息的权利推定进行推翻。而股权代持协议中，并不存在错误的公示信息，因而需要显名化的过程。显名化过程相当于构建了隐名股东取得股权的基础关系。

股权代持关系成立的前提是名义股东依据取得股权的基础关系获得股权，否则应认定与公司成立取得股权基础关系的当事人为股东。不构成股权代持协议意味着所谓名义股东无需在其未缴纳出资的范围内对公司债权人承担补充清偿责任，同时股权实际归属者也无需受到隐名股东显名化要求的限制。故厘清两者具有意义。

仅在通过出资或者增资的基础关系取得股权的情况下，因为有公司这一法律行为的相对方存在，可以通过探求相对方的缔约对象来确定基础关系的另一当事人，即可确定股东身份。此外，是否直接行使股东权利享受股东权益也是判断股东身份的重要因素。但是否参与公司经营不能成为衡量因素，因为其与股东身份没有直接联系。根据《公司法》第71条第1款和第2款的规定，股东向股东以外的人转让股权，需要履行通知义务，其他股东具有优先购买权。[12]故在股权转让行为中，若进行对外股权转让，还可参考原股东是否履行通知义务，其他股东是否有行使优先购买权这一流程来判断是否为真实的股权转让行为。股权转让不成立与新股东作为名义股东与原股东成立股权代持关系相互排斥。

3.显名化“同意”要件的突破

《公司法司法解释（三）》第24条规定了隐名股东显名化的限制，即显名化需要经过公司其他股东半数以上同意，才能请求公司变更股东。[13]但是司法实践和学界讨论中对显名化这一限制都有不同的理解，大致可分为两种。第一，有些法院认为公司其他股东在隐名股东要求显名化之前已知晓隐名股东的存在应认为是对隐名股东显名化的同意。[14]第二，有学者认为其他股东已知晓，且隐名股东参与公司的经营管理时，或许不需要经其他股东同意即可显名。[15]第一种观点与第二种观点看似着眼点不同，前者是对同意意思表示的解释，而后者直接突破了显名化的限制，但其实两者所导致的法律效果是相同的。两者都将上述情况解释为其他股东对隐名股东的接纳，且认为无需给予其他股东再思考是否接受隐名股东成为公司股东的机会。

这样的观点是否合理需要回到设立显名化限制的目的上来看。其他股东过半数以上同意的规定是参照《公司法》第72条第2款，股东向股东以外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意的规定制定的。[16]《公司法》之所以规定有限公司對外转让不完全自由，主要目的是保护有限公司的股东有权排除他们不欢迎的购股者，从而保持公司所有权的封闭性。对内转让则未受限制，可自由进行。[17]显名化设限的理由就是为了保护有限公司的人合性。具体而言，有限公司的人合性是指有限责任公司的成员之间存在的某种个人关系，这种关系很像合伙成员之相互信赖的稳定关系。[18]如此看来，如果隐名出资人的加入不会破坏有限公司的人合性，那么对其加入作出限制也就没有必要了。

参与公司经营管理的隐名出资人成为股东可能会破坏有限公司的人合性的担忧是基于对现代公司架构与权利的分配的认识。公司之内部组织约可划分为三类，即“所有者”、“经营者”（或管理者）以及“监督者”。理论上，三个集团各有所司，分工制衡。特别是股权分散且大众化之现在，有所有者直接从事公司经营实乃不可能。于是形成由公司所有者选任特定之人赋予公司经营权限之“经营权与所有分离”体制。[19]但是观诸现实，亦常发现角色重叠的例子，如所有者兼经营者，或经营者身兼监督者的情形。[20]有限公司在经营方式上的股东参与主体格外突出。有限责任公司因股东人数较少，相互之间关系紧密，股东一般都参与公司的经营，多表现为个体公司。[21]从此可以看出股东与经营者的身份在有限公司中往往是模糊的，可以无论选择所有者还是经营者的身份，其在公司中起到的作用应该差异不大。那么隐名出资人参与公司的经营管理虽然不能成为认定其直接享有股东资格的依据，但足够证明隐名出资人与其他股东间存在一定程度上的信赖关系。此时，隐名出资人完成从公司经营者到兼具公司股东这样的身份转变，难以认为其将侵害公司股东间相互信赖的稳定关系。若将隐名股东参与公司经营管理解释为其他股东的同意，在构造上较为麻烦。因为其他股东若要同意，需先对股权代持关系的存在知情。有时候其他股东并不一定知悉情况。既然此时仍对隐名出资人显名化苛以限制没有必要，不如通过对《公司法司法解释（三）》条文的限缩解释废除该特定情况下的显名化限制。

注释

[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014修正）第24条第1款，第26条第2款。

[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014修正）第24条第2款，第26条。

[3]张双根：《股权善意取得之质疑——基于解释论的分析》，《法学家》2016年第1期。

[4]张双根：《论隐名出资——对〈公司法解释（三）〉相关规定的批判与发展》，法学家2014年第2期。

[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014修正）第24条第3款。

[6]曹宁与曹安闽等股东资格确认纠纷上诉案，北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1975号。

[7]杨代熊：《使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”》，《中国法学》2010年第4期。

[8]杨代熊：《使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”》，《中国法学》2010年第4期。

[9]牛晓峰与平凉路明新能源商贸有限责任公司等股东资格确认纠纷上诉案，甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民终57号。

[10]《中华人民共和国公司法》第32条。

[11]王军：《中国公司法》，北京高等教育出版社2017年版，第84页。