论版权权利穷竭原则在数字环境中的适用及其考量因素

赵 加 兵

(河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州 450046)

一、问题之提出

版权权利穷竭原则，又称发行权一次用尽原则、首次销售原则。其基本含义为，合法制作的作品复制件经版权人同意投放市场后，版权人便无权控制该作品复制件的再次流转，而合法获取该作品复制件的消费者则可在无需征得版权人许可的情况下，任意处分该作品复制件。这也即是说，在作品复制件出售之后，版权人对该作品复制件的所有权即告“穷竭”。作为版权权利限制制度的重要内容，版权权利穷竭原则的主要意义在于澄清发行权与所有权之间的界限，保障作品复制件所有人自由处分个人财产权利的顺利实现，从而降低社会公众接触和获取信息的成本，提高作品的利用效率，促进社会文化繁荣。应该说版权权利穷竭原则的确立无论对版权人、消费者还是整个社会而言都具有积极意义。具体而言，版权权利穷竭原则之于版权制度具有如下价值：第一，有利于实现对作品的接触和收藏；第二，有利于维护作品复制件销售平台竞争秩序；第三，有利于保护用户隐私；第四，有利于促进社会创新[1](P894-901)。

随着数字技术的飞速发展，作品利用及传播模式已然发生深刻变化：一方面，人们对作品的利用方式已由最初强调占有作品复制件转为直接“体验”作品；另一方面，作品的传播模式也从最初依赖出售作品复制件转为许可使用作品复制件。面对这一变革，为加强对作品利用和传播的控制，版权人一再游说立法机关加大对作品的保护力度，由此使得“各国版权政策的出发点更趋向于保护版权人利益”[2]。而这显然有违版权法所追求的平衡作品创作者、利用者、传播者利益的价值目标。为限制版权的过分扩张，有必要进一步完善数字时代的版权平衡机制，而将版权权利穷竭原则延伸适用于规制数字环境下的作品复制件销售行为便是可资考虑的制度方案[3]。应该说这一制度安排既有利于充分保护版权消费者对其拥有数字作品的财产权，也有助于校正数字时代越来越明显的保护版权人利益的政策偏好[2]。但因网络传输只是一个数字信息的流动过程，并不涉及有形作品复制件的转移，与所有权的处分权能毫无关系，由此使得规制有形作品复制件流转的版权权利穷竭原则很难直接延伸适用于规制网络环境下的作品复制件销售行为[4]。因此有必要为版权权利穷竭原则在数字环境下适用确立新的判定标准。笔者认为，在将版权权利穷竭原则延伸适用于网络环境进行制度安排时可从如下三个角度展开：第一，梳理数字技术发展为传统版权权利穷竭原则带来的冲击；第二，分析我国著作权制度对版权权利穷竭原则延伸适用于规制网络环境下作品利用行为的态度；第三，明确版权权利穷竭原则在规制数字作品复制件销售行为时的考量因素。

二、版权权利穷竭原则在回应数字技术发展面临的局限性

以互联网为基础的数字技术的飞速发展对版权制度产生了深刻影响,这体现在版权制度的方方面面：首先，数字技术的发展改变了人们的阅读习惯；其次，数字技术的发展改变了作品的表现形式；再次，数字技术的发展改变了作品的利用和传播方式。而建基于复制时代的版权权利穷竭原则在回应数字时代版权发展需求方面也表现出诸多局限性：一方面，版权法在设计版权权利穷竭原则时并未讨论作品复制件所有权的内涵及范围，由此导致在数字环境下消费者的合法权益难以得到有效维护；另一方面，版权法为权利穷竭原则所设定的适用范围极为有限，仅适用于规制有形作品复制件的转让，而不能规制数字作品的流转。

(一)版权法并未明确复制件所有权的内涵

根据版权权利穷竭原则的基本精神，当版权人以外的第三人成为该作品复制件的合法所有人时，版权人对该作品复制件所享有的所有权即宣告消灭。但版权法在确立该复制件所有权时，并未明确该复制件所有权的内涵及范围，由此导致广大作品复制件消费者的合法权益长期处于“无法可依”的境地，这一状况在数字时代表现得尤为突出。与复制时代广大消费者能够真正拥有该作品复制件不同，数字时代的消费者所拥有的只是为各类软盘或硬盘所存储的数据信息，这些信息更多的被视为是虚拟财产[5]。而且该数据信息往往存储于第三方平台之内，消费者能够访问、接触、体验该作品复制件，但不能出租、出借、销售、发行该复制件。这也就意味者消费者并非该作品复制件的所有人，而这显然与我们对所有权的认识有所出入。不难发现，版权法在规制作品复制件所有权方面的制度缺失，已严重影响了版权权利穷竭原则平衡作品创作者、利用者、传播者利益功能的正常发挥，也给广大消费者的合法权益造成了不可估量的损害。

(二)版权法为版权权利穷竭原则限定的范围过于狭窄

版权法仅将版权权利穷竭原则的适用范围限定在有形作品复制件转让环节，而未论及数字环境下的作品复制件转让问题。在复制时代，作品的传播主要有赖于对作品有形复制件的转让，故将版权权利穷竭原则的适用范围限定为规制作品复制件的发行并无不妥。但数字技术的发展已深刻地改变了作品的表现形式和传播模式。在数字环境下，作品往往以数字内容的形式出现，而对数字内容的接触和传输将不可避免地涉及对版权人作品的复制，而这又与版权人所享有的复制权产生冲突，因为作品传输的结果必然导致接收人获取一份新的作品复制件。但建基于前网络时代的版权权利穷竭原则并未界定数字环境下转让作品复制件所涉及的复制作品行为的性质，由此使得在网络环境下转让数字作品复制件的行为存在诸多法律风险。

三、我国著作权制度对版权权利穷竭原则的态度

(一)版权权利穷竭原则在我国著作权制度中的现状

我国《著作权法》并未对版权穷竭原则作出明确规定，而是在事实上认可这一制度的效力[6](P75)。如北京市高级人民法院在其所出台的司法解答中明确承认版权权利穷竭原则的效力。该司法解答明确规定，经著作权人许可发行了作品的复制件后，著作权人对该批作品复制件的出售权便一次用尽，不能再行使了。他人购买了著作权人许可发行的作品复制件后再次出售的，不用经著作权人同意。尽管这一规则并未明确其适用范围，但可以预见其仅规制传统模式下的作品发行行为，即有形作品复制件的销售或赠与等行为，对于网络环境下的作品发行行为，其并无适用余地。由于这一司法解答出台于1996年，此时网络并未普及，涉及网络发行和侵权的案件并不多见，由此可以推知这一规则仍然是在回应复制时代的版权发行行为。曾有学者对《信息网络传播权保护条例》作过如下评论：“2006年出台的《信息网络传播权保护条例》还是在回应10年前的互联网公约。”[7]但现实的情况是，网络环境下的作品利用行为一直在持续，而且呈现愈演愈烈的趋势。如何规制网络环境下的作品发行行为是摆在立法及司法实践面前的问题，但现行的法律并未对此作出回应。

(二)版权权利穷竭原则规制数字环境下作品利用行为的理论争议

对于应否将版权权利穷竭原则延伸适用于规制网络环境下的作品利用行为，理论界的观点主要有如下几类：

第一种观点反对将版权权利穷竭原则延伸适用于规制网络环境下的作品利用行为，认为我国现行所认可的版权权利穷竭原则概念界定不甚清晰，如果将之延伸适用于规制网络环境下的作品利用行为，将不可避免地与信息网络传播权产生冲突，造成法律适用的混乱，因此可以考虑将版权权利穷竭原则的适用范围严格限定于规制有形作品复制件发行行为[8]。

第二种观点认为是否将版权权利穷竭原则延伸适用于规制网络环境下的作品利用行为应视情况而定，即取决于在线转让作品的商业模式对版权人经济利益的影响[4]。

第三种观点则认为应将将版权权利穷竭原则延伸适用于规制网络环境下的作品利用行为。“由于版权权利穷竭原则在繁荣和发展作品二手市场、充分实现物尽其用、便于公众获取和保存作品、激励作者创新等方面的功效十分明显，因此，有必要将版权权利穷竭原则延伸适用于数字网络环境，确立适应数字网络环境特征的权利穷竭原则。”[9]

本文认为，为了更好地规制网络环境下的作品利用行为，最大程度地平衡著作权人与社会公众的利益，应明确规定将版权权利穷竭原则延伸适用于规制网络环境下的作品利用行为。其基本理由如下：第一，信息网络传播权并不能完全规制网络环境下的作品利用行为。根据我国著作权制度的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。从这一规定可以看出，信息网络传播权规制的核心是他人“在个人选定的时间和地点”获得作品的行为，即其规制的行为具有“交互性”[10]。但事实上，在某些情况下，甚至在大多数情况下，网络环境下的作品复制件销售行为或者处分行为并不具有交互性。如有些机构，特别是所谓的“数字图书馆”，由机构用户将“数字图书馆”放在局域网中供用户在线阅览或者下载，此时只有接入局域网的电脑用户才能获得涉案作品,而非公众在个人选定的“任何”地点都能够获得作品[10]。由此不难看出，适用信息网络传播权规制网络环境下的作品利用行为存在着制度性漏洞，难以真正实现其规制目标。第二，将版权权利穷竭原则延伸适用于网络环境下的制度障碍已然得到一定程度的克服。在网络环境下，区分是否构成版权穷竭的核心问题是如何界定作品取得的方式。一般而言，在网络环境下版权人在处分自己作品复制件时都主张是以“许可”而非“转让”的形式实现，以此来规避版权权利穷竭原则的适用。但美国司法实践为我们思考版权权利穷竭原则在网络环境下的适用提供了参考和借鉴。美国第九巡回法院在审理一起软件侵权案件时明确指出，只有当某一消费者被明确告知其使用权是基于与权利人达成的许可协议而取得并且该许可协议已严格限制了消费者转让该软件的权利，即许可协议对消费者使用软件的行为施加了明显的限制，法院才会认定该消费者是软件的被许可人而非所有人。由此不难看出，如果某一软件转让协议并未明确上述事项，则该转让行为就有可能被认定为是销售而非许可。综合上述理由可知，我国著作权法明确允许将版权权利穷竭原则延伸适用于规制网络环境下的作品利用行为既具有正当性，又具有可行性。因此可以考虑为之设置规范的制度设计。

四、版权权利穷竭原则延伸适用于数字环境的制度安排

有鉴于传统版权权利穷竭原则在规制数字时代版权实践的种种障碍和缺陷，我国著作权制度有必要在遵循数字技术发展基本趋势的基础上考虑将版权权利穷竭原则延伸适用于规制数字环境下的作品复制件销售行为。而在具体制度安排方面可考虑以“判断标准”来代替现有的具体规则，即在著作权法中仅设定判断是否构成数字版权权利穷竭的考量因素，而由法院在实践中灵活运用这些因素认定某一行为是否受版权权利穷竭原则规制。

(一)确立版权权利穷竭判断标准的合理性

我国著作权制度在考虑将版权权利穷竭原则延伸适用于规制数字环境中的作品复制件销售行为时，有两种制度设计思路可供选择：第一，确立详细的版权权利穷竭规则；第二，设定灵活的版权权利穷竭判断标准。这两种制度设计各有特色，但相比较而言，笔者更赞成采取第二种路径。这是因为：一方面，法律标准更能适应变动不居的社会现实。法律规则是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实, 通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定，它是法律规范中关于人们行为的直接指南部分[11](P168)。由此不难看出，法律规则具有一定的稳定性、确定性和可预期性。而法律标准则是指“法律所规定的一种行为尺度，离开这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律上无效”[12](P23)。法律标准在运用上不如法律规则那样绝对化，而是根据每一个案件的具体情况来加以适用[12](P99)。这也就意味着法律标准具有灵活性，可以根据个案的需要而随时调整其适用情形。而这一灵活性正是我们将版权穷竭原则延伸适用于数字环境时所必须考虑的因素。众所周知，数字技术正在深刻影响和变革着作品的创作、利用和传播模式，而对于数字技术最终将把版权制度带至何处我们无从预测。如果我们在将版权穷竭原则延伸适用于数字环境时仍固守传统的制度设计模式，为版权权利穷竭原则设定具体的制度规则，则无异于自缚手脚。而法律标准的灵活性则能恰当迎合数字技术发展对版权制度的需求，从而为数字时代版权制度的发展提供法律保障。另一方面，版权法对普通法原则的接纳为这一法律标准的确立提供了制度基础。众所周知，版权法定是版权制度所坚持的基本原则，但这仅意味着包括普通法在内的其他法律制度不再构成版权权利的来源，而为普通法所创设的诸如原创性、实质性相似、间接侵权等核心概念和原则仍在不断支撑版权制度走向完善。版权制度对普通法的吸收和借鉴为我们将版权穷竭原则延伸适用于数字环境提供了理论支持，而版权法对普通法所创设的禁止权利滥用和合理使用两项权利限制制度的接纳则为我们将版权穷竭原则延伸适用于数字环境提供了制度借鉴。1976年的美国版权法正式将合理使用确立为版权限制制度。对于这一做法，学者们普遍认为这并非是严格意义上的版权立法，只不过是以立法形式认可由普通法所确立的合理使用基本原则[13](P8-18)。美国国会在其立法报告中也明确指出，版权法第107条所规定的四要素测试法只是在重述司法判决的基本原则，而未对其作任何的修改、限缩或扩大。有鉴于立法能够在不损及其未来发展及适用事实的前提下接纳合理使用原则，笔者以为版权法同样可以为法院判断是否构成权利穷竭确立灵活的分析框架，从而实现版权人利益与作品复制件所有人利益之间的平衡。

(二)设定数字环境下版权权利穷竭判断标准的考量因素

笔者认为，在确立数字环境下版权权利穷竭判断标准时，可从数字作品复制件的首次销售和转售两个维度着手进行。在首次销售时可从如下角度考虑版权人的交易行为是否构成版权权利穷竭：(1)消费者占有或接触作品的期间长度；(2)消费者占有或接触作品的付费方式；(3)交易的基本特征，即该交易是否言及购买或销售[14](P1554)。在数字作品复制件转售时可从如下几个角度考虑该转售作品复制件的行为是否会受到版权权穷竭原则的规制：(1)该作品是否完全脱离出售人的控制；(2)该销售行为有无剥夺版权人对该复制件的正当利益；(3)出卖人是否改变了该作品复制件的原有基本表达方式。下面笔者将分别对这些因素在判定版权权利穷竭中的意义进行分析。

1.作品复制件首次销售时认定版权权利穷竭应考虑的因素

(1)消费者占有或接触作品复制件期间的长度。这一因素多考量的是消费者控制该作品复制件的时间周期。尽管占有或接触某物时间的长短并不是决定占有人是否拥有该物所有权的决定性条件，但这至少能在一定程度上反映出被占有物与占有人之间的依附关系。毫无疑问，永久或无期限地占有某一作品复制件与租借该作品复制件一个月所反映出的控制关系有本质差异。故笔者认为，在缺乏其他印证因素的情况下，消费者对作品复制件占有或接触的期限越长，就越可以享有该复制件的所有权，而版权人对该复制件的所有权也就越有可能穷竭。

(2)消费者占有或接触该作品复制件的付费方式。一种是无偿方式，即主要是通过版权人赠与或拾得该作品复制件等方式实现；另一种是有偿方式，主要包括购买或许可使用。在有偿占有或接触作品复制件的情况下，消费者为此所采取的支付方式将决定其是否能由此成为该复制件所有人。一旦消费者通过一次性支付费用的方式获得了永久占有或接触该作品复制件的权利，其就可能因此而成为该复制件的所有人，而版权人的权利也就因此而穷竭。这就是说，在认定取得数字作品复制件所有权时应采取有别于取得传统作品复制件所有权的策略，即只要消费者能够永久占有或接触某一数字作品复制件，便应认定其对该数字作品复制件享有所有权，而无需再实际占有该作品复制件。

(3)作品复制件交易的基本特征。交易特征主要考察的是该转让数字作品复制件行为发生的依据，即该交易行为在性质上是销售行为还是许可行为。一般而言，如果某一数字作品复制件的交易通过销售实现，则该交易行为毫无疑问会导致版权人对该数字作品复制件所享有的所有权归于穷竭。但如果消费者是通过许可协议的形式占有或接触该数字作品复制件，则版权人对该数字作品复制件所享有的所有权并不必然归于消灭。在前数字时代，作品复制件交易一般通过买卖得以实现。但随着数字技术的发展，版权人开始更多地借助版权许可协议的形式来提高作品的利用价值。这些许可协议一般由版权人制作完成，消费者事先并不知情，更遑论参与该协议的协商了，因此这一协议并不能反映出消费者的真实意愿。除此之外，许多许可协议都伴随着“立即购买”“购买该商品”等提示，一旦消费者点击该提示，即认为其同意该许可协议。在处理该类案件时，笔者认为对于许可协议不能仅从字面含义进行解释，而更应该考虑消费者对这一交易性质的理解。也就是说，在理解某些用户最终协议时应从维护社会公平及意思自治的角度出发，而非仅考虑版权人的利益。从消费者对转让行为性质的普遍认知来看，许可应是数字环境下作品销售的另一种表达[2](P28)。上文所述的美国相关司法实践便为此提供了有力的证明。此外，消费者对数字作品复制件占有或接触期限的长短也可作为判断某一作品复制件转让协议在性质上是许可协议还是销售协议的依据。“如果使用者有权永久占有作品复制件，或者其所支付的对价与占有期限无关，则该合同属于销售合同；相反，如果使用者占有复制件的预期是暂时的，或其支付的对价与占有期限有关，该合同就属于许可使用合同。”[15]

2.作品复制件转售时认定版权权利穷竭应考虑的因素

(1)该数字作品复制件是否完全脱离出售人的控制。与有形作品复制件出售一样，数字作品复制件销售同样要求出卖人将该作品复制件交由复制件买受人，即要求出卖人完全脱离对该作品复制件的控制。在交易有形作品复制件时，只要出卖人将该作品复制件交由买受人即可，而在数字作品复制件交易时，因出卖人可以轻而易举地制作多份该数字作品复制件，故再强调出卖人将该数字作品复制件交由买受人已无多大实际意义。因此，在认定某一数字作品复制件销售行为是否受版权权利穷竭原则规制时，应着重考察该出售行为是否使得该数字作品复制件之原所有人丧失了对作品复制件的有效控制。如果原所有人丧失了对该数字作品复制件的控制，则该原所有人销售数字作品复制件的行为受版权权利穷竭原则规制，否则不受版权权利穷竭原则规制。

但需要指出的是，转售数字作品复制件将不可避免地会复制该数字作品复制件，这将与版权人的复制权产生冲突。而如何科学界定数字作品复制件转售过程中复制行为的性质，将成为构建数字版权权利穷竭原则的核心问题。一般认为，可将在转售数字作品复制件过程中对该复制件所为的复制行为认定为“临时复制”[16](P1761)，即并未导致新的作品复制件产生，故其并不会对版权人的合法权益造成任何损害。因此，在出卖人及时删除该数字作品复制件的情况下，其在转售该数字作品复制件过程中所采取的复制行为不应被视为是侵犯版权人复制权的行为[17](P54)。

(2)该销售行为是否会对版权人的正当利益造成不利影响。数字技术的发展使作品复制件的传播范围和传播速度都得到了质的提升，这将不可避免地增加作品受众人数，导致作品向不特定人扩散，从而影响版权人获取版权收益和回报，而这正是版权人反对在网络环境下适用版权权利穷竭原则的主要原因之一。事实上，允许转让数字作品复制件的行为并不会对版权人的正当权益造成太大影响。这是因为，一方面，数字作品复制件一般会在首次销售之后的很长一段时期后才会被转售出去，在此期间，版权人一般都能收回大部分的投资，进而实现收益[16](P1777)；另一方面，技术保护措施的广泛运用使得版权人能够有效规制他人的转售行为。此外，并非所有的转售数字作品复制件的行为都将损害版权人的正当利益。如数字作品复制件所有人通过同样的技术手段，将作品提供给相同的社会公众，就不会侵犯到版权人的正当权益。这是因为“著作权人在许可作品面向特定公众传播时已实现经济利益，任何面向相同公众的再次传播行为，由于没有向新的公众公开，也没有构成对作品的新利用”[17](P53)。同理，数字作品复制件所有人在不增加受众人数的情况下转售该复制件也不会侵犯版权人的合法权益，此时应构成版权权利穷竭。

(3)出卖人是否改变了该作品复制件的原有基本表达方式。本因素所考量的是应否允许数字作品复制件买受人(即数字作品复制件首次销售的买受人，也即再次销售行为中的出卖人)对该作品复制件作出修改，以及该修改行为在多大程度上能够获得版权法的保护。一般而言，法律禁止任何人在未经许可的情况下修改版权人作品。但随着数字技术的发展，特别是随着计算机软件的广泛应用，为解决软件兼容性问题，版权法开始允许用户对计算机软件作出必要修改。如2012年公布的《中华人民共和国著作权法》(修订送审稿)第四十四条规定，为了把该程序用于实际的计算机应用环境或者实现其功能，计算机程序的合法授权使用者可以对该程序作出必要的改动，但未经该程序的著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的程序以及专门用作修改程序的装置或者部件。

事实上，随着技术的更新换代，许多电子作品所运行的载体已然发生了重大改变。在此情况下，如果不允许出售人出于转售该数字作品复制件之目的而对其运行载体作必要之修改，势必会阻碍数字作品复制件利用、出售和流转，这将不可避免地造成资源浪费。此外,许多版权人出于市场竞争的考虑也会人为地制造“不兼容”，以此来打击竞争对手，控制市场份额。有鉴于此，笔者认为，无论是从实现资源有效配置还是从维护公平市场竞争的角度看，法律都应允许数字作品复制件所有人出于兼容的目的而对其所有之作品复制件作必要之改动或修改[1](P939)。但这种修改仅限于为解决数字作品复制件与载体之兼容性目的，而不得对数字作品作任何实质性的修改，不得改变作品原有的基本表达，否则非但不受版权权利穷竭原则保护，还有可能构成版权侵权。