《法官法》修订后法官惩戒的程序规制研究——以法官惩戒委员会制度激活为中心的分析

夏锦文 徐英荣

内容提要“两非”原则是对法官追责的基本要求，即非因法定事由，非经法定程序，法官依法履职不受追究。司法责任制改革之初创设的法官惩戒委员会制度是落实法官追责“两非”原则的重要支撑，为法官惩戒提供了专业评鉴和程序规制，已被新修订的《法官法》所吸纳；但实践中一直进展不大，几被搁置，亟待激活。要在整体把握制度演进的基础上，综合理解新修订《法官法》中“违反审判职责”的含义，并与《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》等司法改革文件精神相协调。法官惩戒委员会的审查内容不仅包括法官是否构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或没有违反职责，而且还应包括重大过失与案件裁判错误之间的关联性，以及因此造成的后果是否严重等。法官惩戒委员会有从专业角度提出审查意见的权力，但不应享有无责、免责或给予惩戒处分的建议权。法官惩戒委员会的组成应坚持专业性原则；在审议程序设置方面，应彰显司法化方式；在与监察机制衔接方面，应尊重法官惩戒委员会的专业审查意见，建立异议和复议制度。在未来的制度发展中，可将职业伦理责任纳入法官惩戒委员会“视情审议”的事项。

一、问题的提出

当代中国的司法改革取得了很大成效并正在走向深入[1]参见夏锦文：《当代中国的司法改革：成就、问题与出路——以人民法院为中心的分析》，《中国法学》2010年第1期。，以“让审理者裁判、由裁判者负责”为核心要义的司法责任制改革也在实践中不断推进。目前，“审者裁”总体上得以实现，而“判者责”落实得还不够[1]实践中囿于种种现实考量，譬如集体与个人的责任界分不清、专业评鉴标准的共识不够、法官个体通过请示汇报向院长庭长的责任转移、追责与法院形象甚至干警切身利益的关联、在程序和实体上如何构建出一个科学完备的惩戒追责机制等等，都在一定程度上影响到司法裁判责任的落实，从而导致司法责任制改革在“审者裁”与“判者责”之间存在不平衡。。在司法责任追究制度设计中要实现追责的精准与妥当，何种情形下应当对法官追责，以及如何追责，是必须考虑的两个重要方面。它既涉及实体标准的责任界定问题，又涉及追责的程序规范问题。后者在其中的重要保障作用不言而喻，“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量”[2]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第12、57页。。缺乏正当的程序规制，容易导致法官追责的恣意与实体失当。对此，我国立法所持的态度还是十分谨慎的，一直秉持“两非”原则：1995年2月通过的《法官法》在法官权利条款中明确规定，法官“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”；2019年4月新修订的《法官法》承继了这一做法并将“不被调离”也列入保护范围。表面看来，《法官法》是从法官的权利而非法官追责的角度作出规定；但从条文的逻辑来理解，凡是需要对法官采取调离、免职、降职、辞退或者处分措施的，都需要符合法定事由、经过法定程序，而这些措施无疑是追责的具体表现。

2015年9月21日，经中央深改组第十五次会议审议通过，最高法院颁发了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（以下称《司法责任制意见》），明确从法官履职保障的角度，重申了追责的“两非”原则。与之相配套的是，《司法责任制意见》还从实体方面明确了七种追责情形和八种不应追责的情形，创设了法官惩戒委员会制度，形成了法官惩戒机制的总体框架。新修订的《法官法》将法官惩戒委员会制度这一改革创新举措上升为国家立法，以四个条文的篇幅框定其法定内容。

遗憾的是，自《司法责任制意见》施行起，历经四年多的司法实践，法官惩戒委员会制度仍几近被搁置在文本之中，极少被运用，未能展示制度创新应有的活力和效用。这既有损制度的严肃性与权威性，又有碍有关法官惩戒与职业保障改革规划的目的实现。基于此，一方面，亟待在实践中将这一制度激活，使其完成“从纸面上的法”到“行动中的法”的应有转变；另一方面，很有必要从实证层面观察和分析制度运作现状与制度落地的阻却因素，并从理论上对法官惩戒委员会的制度定位、职责范畴、程序运作等问题进行讨论，为《法官法》修订后法官惩戒委员会制度的落地落实及操作细化提供参考。

二、法官惩戒的规制：通过法官惩戒委员会的专业评鉴与程序保障

在强调“由审理者裁判”的新型审判权力运行机制下，严格落实“让裁判者负责”，给被放权的法官悬起一把追责、惩戒之利剑，是防范司法不公的现实所需，也是权责相统一的基本逻辑使然，更是提升改革公信力的必然要求。正因为如此，司法责任制才被定位为司法改革的“牛鼻子”。

司法追责，旨在防止审判不公。但是，如何防止司法追责的不公同样是一个值得深思的问题。现实生活中曾出现因主审案件的当事人喝农药自杀以示清白，被以玩忽职守罪起诉，最终被判无罪的莫兆军法官；因在判决书中评判地方性法规“自然无效”，被要求严肃处理的李慧娟法官；因调解一起欠款案，“致使该民事案件的利害关系第三人多次上访告状，造成恶劣的社会影响”，被检察机关以滥用职权罪起诉，后被判无罪的马瑞芝法官；感叹“领导乱打招呼法官难做”被调离审判岗位的谌某某[3]《法官诉苦“领导乱打招呼”遭免职引发争议》，http://www.chinanews.com/sh/2014/12-08/6856153.shtml，访问日期2019年6月16日。。这些法官的遭遇提醒我们，如果司法追责本身失去公正，屈服于各种法外因素的压力与干扰的裁判就难免还会出现，这无疑与司法责任制改革的初衷相背离。

法官追责引发争议的，既有实体标准问题，又有程序规范问题。对实体标准的争议时常见仁见智，而程序规则相对容易达成共识，造成这种现象的主要原因在于司法权的特性和司法权运用所具有的特有规律。司法权是法官在证据基础上重构法律事实，并适用法律对诉争案件作出裁判的一项专业性极强的判断权。首先，它是基于法律事实的判断，取决于证据的真伪、证明力的大小和证明体系的完善与否。“法官不能保证在每一起案件中都能百分之百地发现案件的客观真实。”[1]贺小荣：《如何牵住司法责任制这个牛鼻子》，《人民法院报》2015年9月23日。其次，它是基于语言理解的判断。囿于语言的天然局限性，法律条文存在很多内涵外延不清问题，法律适用的过程必然掺杂着法官个体的自身理解与价值衡量，认识不统一的问题时有发生，实践中合议庭、审判委员会意见不一致的现象大量存在就是典型例证。再次，它是社科领域的判断。“判断是一门艺术而不是科学，好的法官往往把类推、技巧、政治智慧和自己的职责感融合在一起，作出直觉决定；他‘领会’法律，更甚于他能解释法律”[2]〔美〕德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第9页。。法学是一门社会科学，司法裁判并不常常附带可供验算的标准答案[3]参见夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，《中外法学》2004年第1期。刑事案件的真凶出现和亡者归来，是少数能够验算原裁判正确与否的特殊情形。通常情况下，司法的确定性尽管是业界的执着追求和公众的热切期盼，但司法的不确定性仍然不可避免地存在。美国卡多佐法官曾伤感地说道：在我担任法官的第一年，我发现在我启航远行的大海上没有任何航迹，为此我一直很烦恼，因为我寻找的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益的时候，我感到压抑和沮丧。参见〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第104页。，“‘一个案件只能有一种正确的判决’的观念是过于理想化的，片面强调这一观念在司法实践中是十分有害的”[4]贺小荣：《如何牵住司法责任制这个牛鼻子》，《人民法院报》2015年9月23日。。最后，它还时常是经由集体决策的判断。经由合议庭集体决策的司法裁判，尤其是再通过审判委员会这一法院最高审判组织讨论决定的案件，由于具备了决策程序的正当性，很容易使实体标准模糊化，从而限制着对法官的追责。

当然，司法的独特规律，并不是司法权力放任的托词，司法责任制就是在放权于法官的同时力促其不放任。“即使司法的不确定性较显著，责任系统也可以在一定程度上替代程序要件和解释技术来防止审判不公。在缺乏程序正义的观念以及相应的制度条件来限制裁量的场合，严格追究过错责任就成为防止任意行使权力的最重要的装置。”[5]季卫东：《中国司法的思维方式及其文化特征》，载季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁（第二版）》，北京大学出版社2005年版，第108页。但同时也必须看到，正是司法权的上述判断权属性，决定了对法官惩戒有着一定的独特性。基于此，世界各国在设定法官的审判责任和惩戒事由时，其共同的特点是审慎和克制，总体上充分尊重和保障法官审判权的依法独立公正行使：实体上坚持“以豁免为原则，以追责为例外”[6]德国联邦最高法院所持的核心领域说便是典型代表，认为在对法官监督、惩戒时，对“固有之判决行为本身，及所有直接、间接为准备判决的行为”因属法官履行职务的核心领域事项，职务法庭完全不得加以监督，仅在法官有明显错误之职务行为时，方可给予惩戒。明显错误之裁判行为系指该种错误甚为显著，无任何可值争议之处，如适用已被废止之法律所为之判决，但仅对法律适用、理解之错误不属于该范畴。我国台湾地区“法官法”规定，适用法律之见解，不得据为法官个案评鉴之事由。惩戒法官的实体事由，尽管并非本文讨论的主旨问题，但确实是司法责任制体系中的重要问题。相关代表性论文，可参见蒋银华：《法官惩戒制度的司法评价》，《政治与法律》2015年第3期；陈瑞华：《法官责任制度的三种模式》，《法学研究》2015年第4期。；程序上则坚持专业性评判和司法化审议，设立专门的组织，交由专业的人员来评鉴法官的行为是否需要惩戒，如我国台湾地区和德国的职务法庭等。

面对可能出现的对法官惩戒的法定事由，为确保惩戒的公平，应当引入正当程序的理念。“只要公平浮出水面，就应从正当程序角度加以解决。”有学者尝试将正当程序的表达公式简要总结为“未经……不得剥夺……”，并指出“在真相确认之前，‘未经……不得剥夺……’有一种很强的说服功能，是阻止作恶的有效理由”[1]邓子滨：《刑事诉讼原理》，北京大学出版社2019年版，第70—75页。。法官惩戒的“两非”原则就是这一观点的具体体现。法官惩戒委员会制度虽指向对法官的惩戒，但更重要的是以其组织化的架构、专业化的审查、规范化的流程，即以其程序规制的独特价值来保障对法官惩戒的理性与科学，使司法责任追究与司法特有规律相契合。只有法官惩戒的程序正当和理性，才能确保法官惩戒的公平和正义；并且，这种程序正义不仅能够“看得见”，而且还应当“感受到”[2]参见夏锦文、刘立明：《程序正义之“看得见”与“感受到”》，《学海》2020年第3期。。与既往的法官惩戒程序相比，法官惩戒委员会制度的下列四个特点，充分彰显了程序的正义与理性，限制了惩戒恣意，保障了当事法官的权益。

首先，内外结合的成员组成。新修订的《法官法》第四十八条第二款规定：法官惩戒委员会由法官代表、其他从事法律职业的人员和有关方面代表组成，其中法官代表不少于半数。这一规定改变以往法院内部讨论决定法官惩戒的机制[3]根据《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二十七条规定，人民法院的裁决、裁定、决定是否错误，应当由人民法院审判组织确认。，将有责与否的审查判断权交给有外界人士参与的专门委员会。

其次，相对较高的组织层级。新修订的《法官法》第四十八条第一款规定：最高人民法院和省、自治区、直辖市设立法官惩戒委员会。从严格的字义解释来看，市、县一级无权设立法官惩戒委员会，这就意味着通过法官惩戒委员会制度来审议法官是否违反审判职责的活动只能放在省一级层面来讨论，对市、县一级独自审议处理的传统做法予以了修正。

再次，准司法化的审议方式。从《司法责任制意见》及新修订的《法官法》的内容来看，法官惩戒委员会制度改变了以往行政化讨论的方式，法院的行政长官们不再是讨论决定对法官是否追责的唯一主体，甚至不是能起支配作用的多数主体，监察部门负责举证，当事法官具有申请回避、进行陈述、举证、辩解和提出异议等权利，也使讨论决定过程有了诉辩交锋的司法化特征。

最后，专业把关的职能侧重。新修订的《法官法》明确规定法官惩戒委员会“负责从专业角度”审查认定法官是否存在该法第四十六条第四项、第五项规定的违反审判职责的行为，提出构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或者没有违反职责等审查意见，强调了法官惩戒委员会的专业把关职能。

综上可以看出，法官惩戒委员会的工作虽指向惩戒，但其价值追求有很强的程序保障意味。我们还可以从制度演进的视角得出这一判断。法官惩戒并非新生事物，从修订前的《法官法》，到最高法院颁布实施的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》《人民法院工作人员处分条例》等文件，对法官惩戒的实体事由和运作程序都做了较为详细的规定。如果仅就“惩戒”而言，既有的诸多制度总体能够适应需求，似乎并无修正完善的紧迫性与必要性。但在保障“两非”原则实现、使法官依法履职行为不受追究方面，制度供给显然又存在不足。针对这一问题，通过创设法官惩戒委员会制度来开展专业评鉴并提供程序规制，从而衡平司法追责与履职保障，就成为司法责任制改革的重要任务。在法官惩戒委员会制度改革初创阶段，其程序保障的价值目标就得以彰显。如吉林省改革试点方案曾明确规定，法官在办案过程中受到打击报复、诽谤的，惩戒委员会可以提出保护建议，对法官惩戒委员会的保障功能做了更加直白的宣示[4]笔者并不主张这一做法，由法官惩戒委员会来担负起法官权益保障的重任，有名不副实之嫌。近年来很多地方通过建立法官权益保障委员会来解决这一问题。。

三、法官惩戒委员会制度的实践滞后：实证观察

法官惩戒委员会制度设想最早出现是在2014年6月6日中央深改组第三次会议审议通过的《上海市司法改革试点方案》中，其中明确“组建法官、检察官遴选（惩戒）委员会”[1]《上海司法体制改革制度选编》，法律出版社2015年版，第6页。，是为法官惩戒委员会制度的起笔。2015年9月21日最高法院颁发的《司法责任制意见》，对法官惩戒制度与法官惩戒委员会做了比较详细的规定。2016年7月，中央深改组第二十六次会议审议通过了《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见（试行）》（以下称《惩戒制度意见》），细化了法官惩戒委员会的有关操作规程，如规定了法官惩戒委员会的四项职责，界分了法院负责先行调查核实、惩戒委员会负责提出审查意见、法院根据意见作出处理决定的基本流程，以及全体委员三分之二以上多数决定的议事规则等等。此后，新修订的《法官法》将这一制度正式法定化。

制度初创至今已有数年之久，经过多次完善的规则体系也为实践运作打下了坚实基础。但现实并未朝着人们预期的方向发展，法官惩戒委员会制度出现了明显的实践滞后，甚至可以说几被搁置。

一方面，在机构组建上明显滞后。司法责任制全面推开之前，大多数试点地区没有成立法官惩戒委员会。“2017年，司法责任制改革全面推开后，各地加快了法官惩戒委员会的设立进程，至该年年底，20个省份成立了法官检察官惩戒委员会。”[2]蔡长春、董凡超：《全国司法机关扎实推进司法责任制改革 20省份成立法官检察官惩戒委》，《法制日报》2017年12月20日。我们也注意到，即使在第一批试点省份，法官惩戒委员会的组建工作也处于相对滞后状况。如广东作为第一批试点省份，法官惩戒委员会的成立时间是在2018年5月，距2014年11月试点方案获批后改革正式启动已有三年半之久[3]赵扬、祁雷：《广东：全面深化司法体制改革提升司法效能》，《南方日报》2018年7月24日。。最高法院2019年9月24日在《关于政协十三届全国委员会第二次会议第2016号提案的答复》中强调，“今年，要推动各省（区、市）全部成立法官惩戒委员会，同时成立最高人民法院法官惩戒委员会及惩戒工作办公室。”[4]相关资料来自通过法信（网址为www.faxin.cn）的搜索结果。由此观之，法官惩戒委员会在机构组建上十分不平衡，且明显滞后于制度的发展进程。

另一方面，这种滞后还体现为在实践中极少运用。从公开披露的信息来看，2018年12月25日全国首次法官惩戒听证会在黑龙江高院召开，有12名法官惩戒委员会委员出席了本次听证会，就辖区一员额法官涉嫌违反审判职责行为进行了听证[5]佘雨桐：《全国首次法官惩戒听证在我省召开》，《黑龙江日报》2018年12月26日。。此时距离《司法责任制意见》出台已有四年之久。有了零的突破后，其他省份并没有出现跟进之举，总体上仍处于观望的状态。

其实，在此期间全国法院并非没有法官受惩戒的情况。在每年的全国、各省区市“两会”上，最高法院、各高院工作报告均披露查处了一定数量违法违纪的法官及其他工作人员[6]2019年3月12日，最高人民法院院长周强在第十三届全国人民代表大会第二次会议上所作的工作报告指出，2018年度，各级法院查处利用审判执行违纪违法干警1064人。。也就是说，对法官进行惩戒的事例仍一如既往地发生着，但通过法官惩戒委员会进行专业评鉴并予以惩处的则少之又少。

为贯彻落实新修订的《法官法》，维护法律的严肃性与权威性，必须尽快激活法官惩戒委员会制度，使之落地落实，与其他相关制度一道形成改革合力。“完善司法责任制改革，必须与法官惩戒制度改革统筹协调、有机衔接。在违法审判责任追究程序上，发挥法官惩戒委员会的作用，既有利于提高责任追究的公信力，也有利于保障涉事法官的合法权益。”[7]李少平：《深刻把握司法责任制内涵，全面、准确抓好〈意见〉的贯彻落实》，《人民法院报》2015年9月25日。也只有在实践中启用起来，才能更好地发现制度缺漏，反过来推动法官惩戒工作机制的完善。激活法官惩戒委员会制度，需要摒弃传统思维和工作方式，也需要对新修订的《法官法》及既有的司法文件进行梳理，准确理解与把握制度演进过程及内在关联，进一步明确具体的操作规范。

四、法官惩戒委员会的审议事项：对新修订《法官法》有关“违反审判职责”的理解

激活法官惩戒委员会制度，首先必须厘清其审议事项的具体内涵[1]《惩戒制度意见》第五条以列举的方式规定了法官惩戒委员会的四项职责：（一）制订和修改惩戒委员会章程；（二）根据人民法院、人民检察院调查的情况，依照程序审查认定法官、检察官是否违反审判、检察职责，提出构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或者没有违反职责的意见；（三）受理法官、检察官对审议意见的异议申请，作出决定；（四）审议决定法官、检察官惩戒工作的其他相关事项。以上职责在履行过程中，均可能包含审议程序，即这四项内容均为惩戒委员会的审议事项。为了使讨论主题更加集中，本文所指的审议事项，不包含第（一）（三）（四）项，除特别所指，仅涉第（二）项相关内容。。对这一核心问题，新修订《法官法》的表述与既有司法文件不尽相同[2]需要注意的是，《司法责任制意见》和《惩戒制度意见》都是经过中央深改组审议通过的文件，对推动法官惩戒工作具有很强的指导性。理解和操作法官惩戒委员会制度，必须将这两个司改文件和《法官法》对照起来，做整体性的把握。，如何理解适用相关条款将直接影响到制度的实践走向。

《司法责任制意见》第二十五条明确了两类审判责任：一是违法审判责任，即法官在审判工作中，故意违反法律法规的，或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，依法应当承担违法审判责任。二是职业伦理责任，即法官有违反职业道德准则和纪律规定，接受当事人及相关人员的请客送礼、与律师进行不正当交往等违纪违法行为，依照法律及有关纪律规定另行处理。对于违法审判责任，如需要追究的，《司法责任制意见》第三十六条明确规定：“应当报请院长决定，并报送省（区、市）法官惩戒委员会审议。”《惩戒制度意见》第六条规定，对于违反审判职责，需要认定是否构成故意或者重大过失的，应当在查明事实的基础上提请法官惩戒委员会审议。其他违法违纪行为，由有关部门进行调查核实，依照法律及有关规定处理。据此可知，法官惩戒委员会只负责审议法官违反审判职责的行为，法官违反职业伦理的行为不应提交法官惩戒委员会审议。新修订的《法官法》总体上也坚持了这一立场，第四十八条第一款规定：法官惩戒委员会负责从专业角度审查认定法官是否存在本法第四十六条第四项、第五项规定的违反审判职责的行为，提出构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或者没有违反职责等审查意见。

1.对“违反审判职责”应理解为“违法审判责任”。新修订的《法官法》对法官惩戒委员会的审议事项，没有使用《司法责任制意见》中关于违法审判责任的表述，而是沿用了《惩戒制度意见》中“违反审判职责”的提法，但并未规定“审判职责”的具体内容。与之关联最直接的表述体现在新修订的《法官法》第八条，规定法官的职责有两大方面：一是审判刑事、民事、行政和国家赔偿案件，办理引渡、司法协助等案件；二是法律规定的其他职责。前者应该属于审判职责，但具体究竟有哪些职责？含义仍然不明。以通常的文义解释来看，可理解为法官在审判案件时所具有的职权和应承担的责任。但我们认为，新修订的《法官法》的“违反审判职责”仍应理解为《司法责任制意见》中的“违法审判责任”。

从逻辑表述层面看，该“违反审判职责”是有限定的，即新修订的《法官法》第四十六条第（四）（五）项所列举的两类行为[3]值得注意的是，《法官法》二次审议稿中还将“拖延办案，贻误工作”（即新修订的《法官法》第四十六条第六项）列为法官惩戒委员会的审议事项，但在最后审议时将其删除。这一点非常值得肯定。因为，“拖延办案，贻误工作”不是一个法律概念，容易造成认定标准把握上的不统一。这一规定指向的是办案效率问题，司法效率低下也的确有损司法公正。但从法律层面来看，各类案件均有法定的审限，司法实践中法定审限内结案率普遍维持在99%以上；少数超审限案件的形成因素较为复杂，是否应一律追究法官审判责任，也值得斟酌。：一是故意违反法律法规办理案件；二是因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果。这里所列举的这两类行为也正是《司法责任制意见》第二十五条对违法审判责任的表述。

从制度操作层面看，也很有必要将上述两类“违反审判职责”的行为理解为《司法责任制意见》中的“违法审判责任”。因为新修订的《法官法》尽管将法官惩戒委员会审议的“违反审判职责”指向了上述两类行为，但何谓故意及重大过失，仍不够具体，操作性较差。贯彻落实好新修订的《法官法》关于惩戒委员会制度的审议事项，应当回到《司法责任制意见》对违法审判责任认定的具体规定上来，即第二十六条所列举的七种违法审判责任情形：（1）审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；（2）违反规定私自办案或者制造虚假案件的；（3）涂改、隐匿、伪造、偷换和故意损毁证据材料的，或者因重大过失丢失、损毁证据材料并造成严重后果的；（4）向合议庭、审判委员会汇报案情时隐瞒主要证据、重要情节和故意提供虚假材料的，或者因重大过失遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误并造成严重后果的；（5）制作诉讼文书时，故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定的，或者因重大过失导致裁判文书主文错误并造成严重后果的；（6）违反法律规定，对不符合减刑、假释条件的罪犯裁定减刑、假释的，或者因重大过失对不符合减刑、假释条件的罪犯裁定减刑、假释并造成严重后果的；（7）其他故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的，或者因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的。这样就有了相当强的逻辑自洽性和可操作性，首先是明确了违法审判责任的行为而不是一般的违反审判职责的行为才属于法官惩戒委员会的审议事项，其次对于什么情形属于违法审判责任也有了一个明确具体的标准。

2.关于“故意、过失或无责”的审查权及“无责、免责或者给予惩戒处分”的建议权。新修订的《法官法》规定，惩戒委员会经过审议，应当对当事法官是否构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或者没有违反职责等提出审查意见。而《司法责任制意见》第三十六条则规定，法官惩戒委员会根据查明的事实和法律规定作出无责、免责或者给予惩戒处分的建议。由此可以看出，前者强调的是法官惩戒委员会的专业把关功能，甚至直接写明“从专业角度审查认定”，只规定法官惩戒委员会提供相关的专业认定意见，并没有涉及是否应予惩戒的问题；而后者明确的是法官惩戒委员会的建议权，当然建议权行使要建立在专业审查权的基础上，也就是说在专业审查的基础上，既可以作出法官是否存在故意、过失或没有违反职责的认定，又可以提出无责、免责或给予惩戒处分的建议。我们认为，比较而言，从发挥人民法院和法官惩戒委员会两方面的主观能动性来看，审查权比建议权的制度设计更加合理一些，有利于各尽其职，各负其责。至于是否追责或免责，如何惩戒，仍属法院内部管理事项，法官惩戒委员会审议的目的是为了增强它的专业把关性，以及彰显惩戒的公信力。此外，如果法官惩戒委员会有建议权，其建议的约束力如何？没有一定的刚性和约束力，自然影响法官惩戒委员会的运作效用；而承认其刚性和约束力，则有不当影响法院干部管理权之嫌。尤其是对“免责”的建议，只有法官出现了违法审判责任情形，但可能考虑到情节轻微或影响不大等因素，才可能存在“有责但免责”的问题，此类建议权的行使，更不利于人民法院与法官惩戒委员会之间的工作衔接，还可能会形成矛盾。

3.审查意见不仅包括法官是否构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或没有违反职责，而且还应包括重大过失与案件裁判错误之间的关联性，以及因此造成的后果是否属严重等。新修订的《法官法》第四十八条第一款在关于法官惩戒委会提出审查意见的内容方面，总体沿用了《惩戒制度意见》的表述，但在“或者没有违反职责”后面加了个“等”字。在此，“等”的内涵是“等内等”还是“等外等”？或者理解为立法给制度发展和实践操作留下一定空间？我们认为，至少应做“等外等”的理解。法官惩戒委员会审查意见既然针对故意或重大过失两类违反审判职责行为，而重大过失又必须同时伴随“导致裁判错误并造成严重后果”这两个必备条件，那么，法官惩戒委员会的审查意见就不仅包括是否存在重大过失，还应对“重大过失是否导致案件错误并造成严重后果”作出专业审查与认定，这是认定法官在重大过失前提下是否予以惩戒的关键所在，在制度细化或实践操作中必须包含在内。认定当事法官在违法审判中具有的主观重大过失固然重要，但其与案件错误的关联性如何，以及是否造成了严重后果，都应从专业角度进行审查判断，否则在因重大过失构成违法审判责任认定方面就会形成制度疏漏，出现制度衔接不畅问题，最终影响实践效果。

五、操作细化与制度前瞻：其他相关问题的探讨

法官惩戒委员会制度在我国毕竟是一项新的探索，制度初创时期的谨慎仍有必要。但从操作层面及未来制度发展的视角来看，以下几个问题还有进一步探讨的必要。

1.关于省以下法官惩戒工作的归口管理。一方面，法官行为是否违反审判职责的认定，应归口法官惩戒委员会来审查认定，未经法官惩戒委员会审查认定的，不能以违反审判职责为由给予法官惩戒。之所以要明确这一点，是因为在于新修订的《法官法》既然设定了惩戒委员会这项制度，就不应再出现人民法院绕开法官惩戒委员会来审查认定法官行为是否违反审判职责并以此为由惩戒法官的现象，否则法官惩戒委员会制度必将被继续搁置，甚至沦为一纸空文。另一方面，法官惩戒工作应归口省级层面统筹。目前的法官惩戒工作仍然是地方化的，惩戒中级法院和基层法院的法官并非必经省级层面审议决定。贯彻实施新修订的《法官法》，应当认真对待“最高人民法院和省、自治区、直辖市设立法官惩戒委员会”的规定，而法律并未赋权市、县两级可以设立法官惩戒委员会。基于此，要对涉嫌违反审判职责的中级法院和基层法院法官进行惩戒，应当提到省级法官惩戒委员会来审查认定。实践中，省级法官惩戒委员会的日常工作由高级人民法院内设职能部门承担。因此，今后的法官惩戒工作应归口该部门统筹管理，衔接好省级法官惩戒委员会与中级法院和基层法院的工作，落实好法官惩戒委员会的审查意见提出权及各法院主体按管理权限行使的惩戒决定权。

2.关于专业人员的组成。法官惩戒委员会吸纳第三方参与，打破了惩戒决策过程的封闭性，增加了法官惩戒工作的透明度，有利于促进并体现惩戒决定的公正性。但需要注意的是，法官惩戒是一种专业性很强的判断活动，符不符合违法审判责任追究的七种情形，需要直接面对个案中的法律适用、事实判断等专业性很强的问题；符不符合《司法责任制意见》规定的八种免责情形，如“对法条理解和认识不一致，在专业认知范围内能够给予合理说明的”“对案件事实的判断存疑，根据证据规则能够予以合理说明的”，对这两个“合理说明”的判断，专业要求也非常高。因此，法官惩戒委员会的委员应当全部由专业人士担任，只有这样才利于贯彻惩戒法官的“两非”原则，避免“外行审查内行”。委员们有了共同的司法规律认知，法官惩戒的恣意性和不当追责的现象方可得到有效遏制。所谓法官惩戒要符合司法规律，简单而言便是防止“政治规律”或是“利益规律”主导法官惩戒工作[1]参见叶竹盛：《应该由谁来惩戒法官》，《南方都市报》2015年4月21日。。

新修订的《法官法》第四十八条第二款保留了改革之初“有关方面代表”参与的做法，实践中这些代表常被称为“专门委员”，一般由纪委、组织部、政法委等职能部门的人员担任。在实际操作过程中，可考虑让“其他从事法律职业的人员”，如立法工作者、检察官、律师、法学专家等参与。“有关方面的代表”也应当具有法学背景，或从事过法律工作。此外，基于在省一级设立法官惩戒委员会的实际情况，为减少法官惩戒过程中的“长官意志”，委员之间应尽量避免存在行政隶属关系，并且应有各层级的代表参加。

3.关于“司法化”的审议方式。传统的“追责程序呈现简单流程化处置特点，从程序到处分措施与行政机关对普通公务员的行政处分区别不大”[2]李少平：《深刻把握司法责任制内涵，全面、准确抓好〈意见〉的贯彻落实》，《人民法院报》2015年9月25日。。《司法责任制意见》和《惩戒制度意见》对法官惩戒委员会审议设定了人民法院举证、当事法官抗辩及对审议意见的异议权，保障了当事法官的权益。新修订的《法官法》总体肯定了这种“司法化”的审议方式，还明确了当事法官有权申请回避。国外在惩戒法官时通常也采取司法化的做法。美国的惩戒委员会和法国的司法官高等委员会在处理法官惩戒问题时主要通过两造对抗、居中裁判的听证方式进行。美国康涅狄格州最高法院的一位资深法官认为，司法惩戒活动是司法活动，而不是司法行政活动，更不是行政机关的行政活动[1]参见蒋惠岭：《论法官惩戒程序之司法性》，《法律适用》2003年第9期。。基于司法化的审议方式，我国法官惩戒委员会的审议机制在操作细化上还应当包括：（1）讨论时实行末位发言制度，主任委员应最后一个发言，以减少因其身份给其他委员带来的潜在影响。（2）实行无记名投票制，确保委员决策时的意志独立。（3）坚持少数服从多数的原则，审议意见应经全体委员（而不是出席委员）人数的三分之二以上通过。

4.关于法官惩戒委员会与监察工作的衔接机制。根据监察法的规定，监察机关有权对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查其职务违法和职务犯罪行为，并视情形进行谈话提醒、批评教育、责令检查、诫勉，或做出政务处分、问责决定，提出问责建议、监察建议；对涉嫌职务犯罪的，移送检察院审查起诉。法官如果涉嫌职务违法或职务犯罪，同样属监察机关调查范围。因此，实践中也必然面临监察机关与法官惩戒委员会的工作如何衔接的问题。在我们看来，除了诸如法官惩戒委员会办公室负责法官惩戒委员会与监察机关之间的材料转送、意见反馈等事务性工作衔接外，最主要的衔接是专业审查认定上的衔接。

由于法官审判职责特有的法律专业性及审判权的判断权属性，对于法官行为是否违反审判职责，是否存在需要对法官惩戒的法定事由，都必然涉及专业的审查判断。法官惩戒委员会恰好是一个法律明确规定的、有权对违法审判责任进行专业审查与认定的组织，因此，实践中应当更充分地发挥法官惩戒委员会的专业把关作用。在操作衔接程序上，监察机关经初步调查，根据《法官法》的规定，认为当事法官违反审判职责行为属实，构成故意或重大过失，需要给予政务处分的，应当提请法官惩戒委员会审议，如认定违反审判职责行为属实，再由监察机关依职权作出相应处理。这一点在实践中有的地方已形成共识，达成内部性的操作规范。但是，如果出现法官惩戒委员会经审查认为不构成违反审判职责的，应如何处理？一方面应当建立监察机关异议制度，监察机关认为法官惩戒委员会审查意见确有错误的，书面提出异议及理由，经由法官惩戒委员会办公室提交惩戒委员会复议；另一方面，要充分尊重法官惩戒委员会提出的专业审查意见，对经法官惩戒委员会复议后仍然认定不构成违法审判责任的，则不宜以其构成违法审判责任为由给予政务处分。

5.关于职业伦理责任的视情审议。从上述文本可以看出，目前的制度设计是不把职业伦理责任列入法官惩戒委员会的审议事项。但从该制度的发展来看，也出现了可将其纳入审议事项的现实因素。一是在改革试点期间的制度设计中，有些地方如吉林、山东、宁夏、江西等省区就将“违反职业道德或职业纪律行为”“违反司法伦理”纳入法官惩戒委员会的审议事项。说明在这一问题上，在局部达成了共识，有一定的制度需要。二是在本次修订《法官法》二次审议稿中，“拖延办案，贻误工作”原本就纳入了审议事项。而从严格意义上说，这并非违法审判责任的范畴，更像是法官职业伦理方面的要求。我们还注意到，《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第二十条规定，法官必须杜绝粗心大意、无故拖延、贻误工作的行为；《法官行为规范》也有类似的要求，其中第三条规定，法官要树立效率意识，科学合理安排工作，在法定期限内及时履行职责，努力提高办案效率，不得无故拖延、贻误工作、浪费司法资源。这三种表述的内在精神高度契合。我们认为，目前在制度初创阶段，可以将法官惩戒委员会审议事项限定为违法审判责任，但从制度的法理与实践来看，今后可将法官职业伦理责任包含在审议事项之内。

首先，对违反法官职业伦理行为进行惩戒，是法官惩戒制度的重要组成部分，不应被排除在法官惩戒委员会审议事项之外。法官的职业伦理分为两类：一是职业内伦理行为，即直接对法官审判执行活动所提出的职业伦理要求，违法审判行为其实属于严重违反法官职业内伦理行为的一种，除此之外，还有一些相对轻微的，属于违反审判执行纪律的行为。二是职业外伦理行为，即为维护职业形象公正[1]有关形象公正的论述，可参见高憬宏：《法官的形象公正及其实现途径》，《法律适用》2016年第6期。，对法官职业外行为（与审判执行活动无关）提出的伦理要求。这种伦理要求高于一般人。将违法审判行为与违反职业伦理行为完全区分开来，并不具有合理性。

其次，有的违反法官职业伦理行为对个案的司法公正，甚至对司法的整体公信破坏性很强，就行为的严重性而言，可能不亚于《司法责任制意见》规定的违法审判责任行为；就行为追责方式而言，严重者也要给予免职、辞退甚至开除等处分。按照类似行为类似处理的一般原则，由法官惩戒委员会进行审议有其正当性。

再次，对违法审判或者较为严重的违反法官职业伦理行为，均由法官惩戒委员会进行审议，有利于统一有责、无责或免责的标准，更好地落实法官追责的“两非”原则。此外，由省一级的法官惩戒委员会统一审议，还有利于动态掌握全省范围内法官违法审判或违反职业伦理行为，从而为规范法官行为，加强队伍管理提供决策分析与参考。

接下来的问题是：什么样的违反法官职业伦理行为，需要提交法官惩戒委员会审议？对此，要作出具体列举式的规定几乎不太可能。因为法官职业伦理要求十分广泛，涉及法律层面、审判纪律层面、社会公德层面的内容；违反法官职业伦理行为的，重者需要惩戒，轻者则可能不需要惩戒或者不需要走法官惩戒委员会审议程序。所以，作出原则性规定应当是更为切合实际的做法。如美国惩戒法官采取的是“重大罪行和不端行为”标准[2]参见严仁群：《美国法官惩戒制度论要》，《法学评论》2004年第6期。，而检验是否为不端行为的标准是，该行为是否使人合理地意识到，法官履行司法义务时的操守、公正性以及能力将受到损害[3]美国律师协会制定并被各州广泛借鉴的《司法行为准则》，对法官不当行为进行了细分并确立了五项准则。参见于秀艳等编译：《美国法官制度与法官组织标准》，人民法院出版社1993年版，第265—286页。。

职业伦理与司法良知是法律职业共同体的价值伦理要求和基本职业素养。法官的决策行为必须慎之又慎，职业伦理与司法良知显得至关重要[4]参见夏锦文、徐英荣：《法官助理制度改革需求与法治人才培养创新》，《法学》2017年第12期。。违反法官职业伦理行为应“视情”纳入法官惩戒委员会审议事项。可在考虑行为严重性的同时，结合对法官可能的惩戒方式，来完善法官惩戒委员会审议事项的规定。德国的做法可以借鉴，如对法官的谴责和警告的惩戒措施，各级法院院长就有权作出；但如果要采取更加严格的惩戒措施，则只能由法官纪律法院通过司法程序进行审理[5]参见〔德〕傅德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰编：《程序正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第22页。。借鉴这一做法，将来在我国法官惩戒委员会审议司法职业伦理责任方面的制度设计可考虑：对于违反《中华人民共和国法官职业道德基本准则》，严重损害司法公正、法官形象和司法公信的法官业内业外不当行为，当事法官可能面临退出法官员额、免职、责令辞职、辞退、开除等处理的，由于涉及当事法官身份或利益的重大调整，应提交法官惩戒委员会审议。