刑事诉讼法学方法论再反思——以刑事诉讼构造论为中心

琚明亮，孟凡骞

(1.清华大学 法学院，北京 100084;2.中国刑事警察学院 《中国刑警学院学报》编辑部，辽宁 沈阳 110854)

一、引 言

在法学研究中，“技巧之谈”既可指立法论意义上的方式方法，也可指对某一部门法的具体研究进路。其一方面显示出法学作为社会科学之一，不同于哲学、社会学、人类学等其他学科的学术品格，另一方面也反映出不同研究者在具体方法论上的选择适用，代表了其在不同利益衡量、不同知识构成下的学术素养与追求。其中，就刑事诉讼法学研究而言，“技”既可指某一具体研究方法的使用，如比较法、经济分析法、实证研究法等，也可指更高层次上的某一宏观研究进路的选择，如法教义学与社科法学的分野或结合等。(1)“社科法学”一词最早见于苏力《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》一文，其在文中阐述了自身对中国法学研究格局的总体性认识，描绘了中国法学研究的三种主要范式，并进而提出了“社科法学”的方法论概念。参见苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，载《比较法研究》2001年第3期。“艺”则既可指从“技”中演绎得到的某一指导理论，如不同具体刑事司法制度下的“理论”或“主义”，也可指学者就刑事诉讼法整体而言所提出的某一改革思路或研究范式，如“相对合理主义”“走中间道路”。(2)若仅就刑事诉讼法研究中“方法论”或“价值论”的研究导向来看，有学者曾明确指出，“从刑事诉讼法学的学科性质而言，其作为狭义的‘法学’的学科性质决定了刑事诉讼法学研究的主流范式应当回归‘法学方法论’”。参见万毅：《刑事诉讼法解释论》，载《中国法学》2007年第2期。故从经验科学的迭进更替上看，“技”尚属于规范层面的“良药”，其适用于绝大多数刑事诉讼问题的理论研究，而“艺”则已上升为针对某类病症的“处方”，其一般均具有理论上的融通性或普适性。

如果说“技”代表了研究者对某一研究方法的熟稔，“艺”代表了其对某一价值理论的总结凝练的话，那么尚需补充完善的无疑应是对其前述研究成果在“术”的意义上的概念化、方法论化与体系化。换言之，在从“技”向“艺”完成第一次跳跃后，其还段完成向“术”的第二次跳跃，而这第二次跳跃虽暗含着直接失败的学术研究风险，但也完全可能扩展出更为广阔且丰富的研究视域。

二、司法理论和实践的二分化与一体化

(一)理论研究的范围、界限与意义

法学研究作为一门深刻反映社会变革及现实需要的社会科学，其除了单纯具有理论上的研究价值外，还在深层次上面临着回应社会需要、解决现实矛盾的历史使命。甚至“法学研究工作者的任务就是为建立、维护、实行法制服务”，[1]而这种使命既可指以理论指导实践，即以某一领域、某一学科的争议问题为出发点展开学术场上的争鸣与讨论，继而以某一占优势地位的学术理论引导实践，也可指实践在其发展适用过程中，对自身所展现出的难以与理论相合的一面或多面之回应。

以“认识世界”为己任的学者大都不会否认这样一个理论前提——方法论的选择决定了其认识世界的方式与边界，(3)相较于“方法论”这一称谓，“方法”一词则源于古希腊文，其由“遵循”与“道路”两部分组合而成，意指“遵循某一道路，即为实现一定的目的，必须按一定的顺序所采取的步骤”，而方法论“更经常是指人们对一门学科的概念、理论以及基本推理原则的研究”。参见严平：《走向解释学的真理——伽达默尔哲学评述》，东方出版社1998年版，第18页。而价值论上的选择则决定了其认识世界的广度与深度：以不同的研究方法为工具来认识世界，一方面体现并决定了研究者的研究视野，在其所采用的研究方法内尽可大有可为，认识到域内或域外、史前或史后对某一问题的研究现状、制度样本或理论变迁，进而进行比较法、实证法或者法律史方面的考察。(4)从知识体系的角度看，不同的法学研究方法有着自己特定的适用空间，如德国社会学家卢曼便分别使用社会系统及法律系统来指代法社会学与法教义学两者不同的研究方向及作用空间。参见[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第1页。无论是具体的比较法、实证法的考察，还是法教义学、社科法学的分野，都仅是一种在方法意义上的选择而已。法学研究中方法论的选择与适用仅具有同位意义之别，而不存在任何位阶性之差。

与此同时，与“认识世界”相关的是“改造世界”，但改造世界同样要面对方法论的选择适用问题，而无法将自己置身于“认识”之外，独处于“改造”一隅，甚至可以说认识就是为了改造，改造也只能基于认识。故从理论研究的根本任务来看，“改造”不仅是最终的指向，还应成为出发点之一。而相比于认识世界在理论意义上的恢宏，改造世界则并非是出于某种纯粹的实用主义或功利主义考量后的现实出路，其同样内含着理论研究的巨大价值，同样应是理论研究的致力方向。谈“改造”并不意味着就要脱离“认识”，谈“认识”也并不应回避“改造”，在某种意义上，“改造”还可以是对“认识”的一种反馈和修正。

(二)司法实践的回应、适用与改良

理论学说的繁复精巧如果只停留在课堂讨论中的话，那么无疑是适宜的，但一旦要走出象牙塔面对矛盾且充满变数的现实世界，那么就会急速地显示出在应对力及适应性上的不足与缺陷。而这种缺陷或脱节一方面概因于理论与实务本身的分离关系，另一方面则系因于部分学科自身的封闭性，导致其在理论研究内部同样缺乏应有的融通与交流。而这种信息交换或知识普及过程，既可指法学与其他社会科学学科之间在知识体系上的借鉴吸收，也可指某一部门法对其他部门法问题的关切，也即其本应同时包含两个层次的认知学习过程：从法学与其他社会科学的关系来看，尤其是从晚近以来与社会学、历史学、经济学的关系来看，其他学科向法学提供的除了某一领域的知识体系外，还提供了不同学科研究中的具体研究进路。(5)如与史学的结合多半体现在对某一制度、某一理论的变迁史考察中，与社会学的结合则较多体现在法律运行基础及其实践效果的社会学观察上，而其与经济学的结合则较为明显地体现在学者们大量的数据建模与定量分析当中。故在法学与其他学科的关系上，法学这名严格意义上的“后生”长期扮演的其实是学习者与观察者的角色。但在不同部门法研究之间，这种有益的学科学习及借鉴却显得不足甚至是匮乏。

而面对理论研究内部的这种矛盾性，实务界在长期的实践工作中逐渐摸索出一套在风格上完全不同于高堂讲章的实用主义哲学。其不再将关注点集中于对某一法律文本乃至某一具体法律规则、原则之合理性与正当性的法解释上，而是将全部精力都投身于具体的实践行动当中。在其看来，如果抽象的理论研究不能为其所要施行的改革方案或在具体个案上提供适宜的正当性解释的话，那么至少从功利性的角度看，这样的理论研究可以说尚属于难以被加以论证或适用的空中楼阁。故即使其在逻辑论证上如何复杂或严谨，最终也都难以走向实践这一以有效性为最高判断标准的现实场域之中。而这种功利主义或法律工具主义的实践追求反过来，则又间接催生出理论研究的日渐实用主义化，其开始逐渐将理论研究的重点转向至一轮又一轮的“变法修律”过程当中。而这样的学术生态在某种程度上，既无法得到实务界这一重要法律共同体的价值认同，也无益于增进学科本身的知识构成。面对这样的学术研究现状，要想让实务界产生对其在指导方向上的认同与服从，即便不是强人所难，也是一种不抱有任何希望的学术臆想。由此，实践与理论的脱节非但没有表现出丝毫的融合趋势，反倒在鸿沟之上又添新伤，以至于前者最终干脆弃理论于故纸堆之中，进而将其原本寄希望于理论研究的广泛指引力转化为其在改革或改良上不断的行动力，最终在实践中形成了一套完整的经验主义哲学。

三、刑事诉讼法学方法论的分化与共进——以刑事诉讼构造论为切入

从法学方法论的角度看，除了在宏观层面上存在规范法学与社科法学之争外，(6)严格意义上讲，与规范法学所论争的对象并非社科法学，而应为传统的法社会学。但从20世纪80年代开始，中国的法社会学研究便在研究进路上呈现出日渐复合性、多向性的趋势，即传统的法社会学概念对研究范围及界限的严格区分已无法满足当下对中国法学研究格局的准确描述。故在此意义上，社科法学逐渐成为规范法学的论战对象，而法社会学则退身于社科法学之后为其提供知识上的理论贡献。同样，对于社科法学而言，与其在法学方法论领域长期论战的或应为法教义学而非规范法学，但从规范法学与法教义学的核心内涵来看，两者之间并无本质之差，故既为行文之便，也为遵照已有的表达习惯，本文在此语境下更倾向于使用规范法学而非法教义学之称谓。其中关于法社会学与法教义学的相互关系的论述，可参见[德]托马斯·莱赛尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第108～126页。两者在内部也分别存在着不同具体研究进路的选择：以规范法学所极为推崇的对策法学研究为例，为满足其解释、修改、完善现行法律文本或司法制度的需要，研究者或是以域外某一具体制度为例，对其加以详细引介，并将其与我国当下的刑事司法改革相对照，以求发现两者之间的相似或相异之处，进而在最终的制度建构上“以西为师”，或是以历史学的考察为主线，详细论证某一刑事司法制度产生的历史渊源及发展脉络，通过对其不同时期、不同地域的微观考察进行比较研究，即其遵循的是“以史为具”的研究进路，又或是以实证主义为代表，将定量分析或数据建模所得结论奉为其理论阐释之圭臬。由此，在规范法学内部大致存在着三种不同的方法论构成，分别是合法性分析、规范性分析与实效性分析。其中合法性分析被用来评价分析的对象是否符合实在法，规范性分析被用来检视法律权利语句与法律义务语句的清晰性和逻辑性，而实效性分析则被用来判断逻辑语义上的法律秩序在多大程度上能够转化为实践行动中的法律秩序。

社科法学在方法论上一般主张“从法律之外看法律”，倡导运用社会科学的方法分析研究法律问题，故其在发展过程中形成了以下几方面的基本共识：如以实用主义的态度重视法条，注重从后果出发而不是从法条出发，并在逻辑关系方面注重因果关系或因果律的研究，且在具体的个案研究上，强调“以小见大”以及必要的“语境论”。[2]易言之，社科法学以其知识体系的包容性、研究范围的广泛性以及研究内容的概念化自居，注重立足本土法治资源以挖掘文本背后的法律现象及其相互关系，并强调个体化及差异化的研究进路。故从研究趋向上看，其实际所采取的是一种后现代式的解构主义研究思路，其“侧重于具体文化、社会因素的研究，通过对法律制度与生活实践之间张力的揭示，拓展了法学研究的空间”。[3]社科法学作为一项新的学术提倡，其已构成中国法学研究的“第三选择”。

(一)刑诉法研究中的方法论之争

从社科法学对规范法学的主要指摘方向上来看，其认为规范法学过于强调规范本身的研究价值，强调从规范中来到规范中去，即只注重研究文本中的法律，只关注书面上白纸黑字所组成的文字体系，进而显得过于僵化和保守。[4]而相比于规范法学自身知识体系的封闭性或被动性，社科法学则多注重社会科学中多学科复合的研究进路，将关注点从“文本中的法律”转至“实践中的法律”，强调对现有经验事实在方法论上的概念化或模式化，并在遵循研究结论客观性的基本立场上，将研究重点归结为对同类事实、同种情况中因果关系的阐发与归纳上，进而最终完成对其在研究伊始所提出的某一问题的解构任务。

而就刑事诉讼法学研究而言，其在学科自身的发展过程中同样出现了类似于规范法学与社科法学般的方法论上的长期论争。虽然这种内部论争没有被上升至中国法学整体研究格局的对话高度，甚至某种程度上其都未曾进入过规范法学与社科法学的对话视野，但其本身在刑诉法研究进路上所面临的两难选择却同样表现出既对立又统一的紧张关系：一方面，遵循规范法学研究进路的研究者们坚持主张从法律文本出发，在法律体系内部运用概念法学、法解释学等多种法学研究方法，对某一问题进行论证或对某一制度进行改良，并将研究的终点最终回转至法律文本本身。(7)而将这种研究方法强调到极致便是当下极为流行的“对策法学”的研究范式，其在某种程度上模式化地奉行着“发现问题”“提出问题”“解决问题”的研究路径，并将全部学术思想及立场浓结为立法化式的法律修改建议或制度构建设想，因而从其对立法及司法者在应然层面的指引力上来看，这一研究思路至少在研究方向上具有极强的针对性，甚至是针对某一问题似乎具有着“定点解决”的应然效力。另一方面，少数学者结合自身的研究方法转型，以及我国法学研究格局的整体发展，则适时地在本学科内部提出了社科法学的研究思路，即主张将已基本定型的社科法学概念引入到对刑事诉讼程序及其具体制度的分析评价当中，强调我国刑事诉讼程序运行的特有制度背景，而非仅将大陆或英美刑事诉讼程序作为制度借鉴的范本或模型。[5](P20～28)其从这一研究思路出发着重分析了我国刑事诉讼中诸多对策法学未能解决或未曾解决的重要问题，如对我国司法实践中部分刑事诉讼程序的长期失灵以及我国刑事诉讼构造中检察机关的特殊法律地位，乃至侦查阶段的辩护权保障、一二审法庭审理程序流于形式这样的具体问题都进行了独到且深刻的观察及思考，故至少从理论贡献或知识增进的角度上看，刑事诉讼中的社科法学研究可谓是方兴未艾、正当其时。(8)在社科法学的主张者看来，“法解释学”的主张者们很容易坚持一种过于自负的“理性主义”立场，即将某种原则或价值套用到各种经验事实之上，而不是根据经验和事实来提出和发展法律概念和理论，而这将很容易导致法律理念的意识形态化，甚至是走向危险的教条主义之路。参见陈瑞华：《论法学研究方法》，法律出版社2017年版，第229页。

其中，以刑事诉讼构造论研究为例，我国刑诉法学者在这一问题上主要师从英美法系的诉讼构造理论，即以埃斯曼、帕克、格里菲斯、戈德斯坦以及达马什卡等西方著名诉讼法学者的构造理论作为其分析并建构中国刑事诉讼构造的理论前提。(9)依照李心鉴博士的研究结论，刑诉构造应被定义为“由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系”。关于刑诉构造论的具体构成要素的阐述，参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第7～17页。而从上述学者的主要理论研究成果来看，无论是埃斯曼的三分法理论，还是以帕克为代表的犯罪控制与正当程序模式，当然也包括格里菲斯所主张的“第三模式”等理论均在研究方法上存在一定的局限性或片面性。其虽然作为一种学术研究的理想类型在被用来作为模式化研究的方法时，具有一定的启迪意义，但在面对纷繁复杂且日渐多变的司法运行环境以及社会治理需要等综合因素共同作用下的法律实践时，却在解释力上越来越体现出自身研究方法的不足与局限。(10)当然这并非是要全盘否认当前关于刑事构造理论的全部研究成果，而是意指刑事诉讼中的模式理论研究本身作为一种“理想类型”的研究方式，其在对内容丰富且表现不一的各类现实状况进行归类或建模研究时，将不可避免地或有意无意地忽视掉部分模式外的“特例情形”，而这既是“理想模型”研究方法的先天局限，也是研究者自身学术选择的结果。不过按照马克斯·韦伯的观点，虽然这种思想图像因其概念的纯粹性而不可能经验地存在于任何实在之中，但只要对其应用得当，仍是有助于达到研究和阐述的目的的。参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社2002年版，第40页。换言之，上述理论均为在综合考察现实制度与观念的基础上，对这些具体的制度和观念加以一定程度的抽象和概括，并将其推至极端，从而形成相对或相反的概念后所得出的理论成果，在某种程度上，其非但不是现实情况的精确反映，反倒可能是对现实状况的某种蓄意的扭曲。[6](P52～53)

(二)帕克两分法理论的主要贡献

如根据由帕克所阐发的经典的刑事诉讼两分法理论，西方刑事诉讼模式在整体上被划分为犯罪控制模式与正当程序模式。(11)当然从引证资料及其论证结果上来看，帕克的这一理论分类主要针对的是美国的刑事诉讼模式，而不涉及对大陆法系刑事诉讼构造的分析。其中，犯罪控制模式将刑事诉讼的效率作为自己的首要关注点，即其必须在过滤犯罪嫌疑人、获得定罪以及对被定罪者的适当处置方面能够有效运转。故在这一诉讼模式下，警察被赋予极大的权力，甚至是几乎不受任何法律机制的阻碍。[7]在其主张者看来，即使是从被追诉人的角度看，低效化的刑事诉讼程序也是有害的，其既不利于及时使被追诉人摆脱刑事指控，从长远来看，也不利于整个社会的有序发展及社会成员共同价值目标的实现。

如果说犯罪控制模式像是一条流水作业的生产线的话，那么正当程序模式则像是一座障碍跑式的运动场：[7]在这一诉讼模式下，效率并非刑事诉讼的唯一目标或最有价值目标，其程序设计的初衷主要在于“阻碍”某一程序或下一程序的顺利进行，故无论是其以保障个人自由为核心的程序设计本身，还是贯穿于其刑事诉讼程序始终的关键的人权保障观念，无一不体现着程序所本应具有的理性要素。而国家在这一诉讼模式中始终是受到一定限制的诉讼主体，其既不享有过分强大且缺少制约的侦查权，也不将事实真相的发现作为自己唯一的诉讼目的。在帕克看来，无论是在哪一种诉讼模式下，美国式的刑事诉讼程序都是一场代表控方的国家机关针对被追诉人所发动的一场“战争”，控方致力于将刑事实体法内容适用于涉嫌犯罪的人身上，而被追诉人则力图以各种防御方法避免此种强制力施于己身。[8](P24)

而从其所反映出的深层次的价值理念上看，犯罪控制模式所代表的主要是一种团体主义的思考模式，被追诉人在这一模式中始终被作为诉讼客体来看待，其既不具有与控方相同的诉讼主体地位，还要受控方强大的侦查权所制约，故在其面对侦查机关讯问以及法庭调查时，这一模式所强调的更多是被追诉人的诉讼义务而非权利。是故，在该模式所勾画出的理想诉讼形态下，被追诉人作为受追惩的被动一方，只有当其展现出完全合作甚至是主动配合的诉讼行为时，刑事诉讼程序才有可能保持高效运转的理想状态。但与此相对，控方主要是侦查机关享有几乎是完全不受限制的侦查权，其既不受司法令状主义即裁判权的有效制约，在其内部也不存在一个类似于控辩裁三方间的特别约束机制，故其为了实现发现真实这一绝对的诉讼目的几乎可以动用所有侦查权，且无需在其权力可能的侵害客体与被追诉人的权利保障间做任何诉讼价值上的平衡或考量。即使是在这一侦查及追诉过程中“偶然”出现侵害被追诉人诉讼权利，乃至是其受宪法所保护的部分基本权利如人身自由权、人格尊严权的情形时，侦查机关即警察权都仍是受信任的，其背后的论证逻辑在于：只要结果真实有效，那么过程在某种程度上便是可忽略甚至可放弃的。

与犯罪控制模式相对，正当程序模式则体现出一种个人主义或曰自由主义的价值观念，国家作为控方在这一理论模型下始终是受到权力限制的一方。故无论是像司法令状主义、传闻证据规则、毒树之果这样的诉讼理论或证据规则，还是如米兰达警告、沉默权规则这种对警方所提出的具体侦查要求或被告人所被赋予的特殊权利，无一不体现着代表控方的国家机关在诉讼地位上始终受到不信任乃至怀疑的这样一种立法假设：其作为侦查权的绝对行使者，天然地具有逾越边界甚至是滥用权力的可能。因而这一模式对行政性的侦查程序始终保持着一种怀疑态度，并将这种“极端假设”贯穿于控方的辩护意见及裁判者的法庭审理始终，也即，只要相关事实或证据未经控辩双方充分质证，并于裁判者内心形成内心确信，那么其便被假定不具有相应的证明力，进而无法作为最终裁判的依据。此外，在诉讼目的上，正当程序模式也未曾像犯罪控制模式一样，将事实真相的发现视为刑事诉讼程序的终极目标，而是强调在“良法美制”的诉讼程序设计中实现控辩双方间特定纠纷的化解任务。故对这一诉讼模式来说，纠纷终局性地得到解决无疑远重要于对事实真相的不懈追寻。而这种“限权思想”反映在具体的程序设计及法庭表现上便是控辩双方间诉讼立场的绝对对立或司法竞技主义的充分体现，并“在法律上”将无罪推定原则坚持至法院做出终局性裁决的最后一刻。

(三)帕克两分法理论的几点不足

从帕克针对美国刑事诉讼模式所提出的两分法理论的主要贡献来看，其在法国学者埃斯曼所提出的弹劾式、纠问式以及混合式的三分法理论之外，根据美国刑事诉讼的构成特点并结合其自身的学术研究，将两种诉讼模式中的核心理念直接概括为某一具体的诉讼模式之称。故从表面上看，这种理论上的概念化或体系化一方面建立在前人的学术研究成果之上，并对其进行了一定程度的本土化的改良适用工作，另一方面也体现出研究者本人对直接决定刑事诉讼构造的诉讼目的的分析与判断，故有着较大的理论开创意义及学术研讨价值。但随着诉讼构造理论研究的逐渐深入，帕克的这种两分法理论不仅受到了来自格里菲斯、戈德斯坦等诉讼法学者的直接批判，认为其在解释力上缺乏普遍性、代表性，而且还面临着自身知识体系的更新迭代，故即使从其理论体系内部来看，“犯罪控制”与“正当程序”这一简单的二分法也已无法应对各国急剧变化的刑事司法实践。而这种不足或局限既有研究者本人研究视域或研究立场方面的原因，也可能是同时受到其所采取的研究进路的影响所致，其中后者在某种程度上还可能是更为根本性的。具言之，帕克所采取的这一研究进路主要存在以下三个方面的不足或局限。

第一，由于帕克仅将美国的刑事诉讼程序作为研究范本，关注点仅在于对本国的刑事诉讼模式进行概括或总结，故无论是犯罪控制模式还是正当程序模式，在解释对象上都仅对美国或英美典型的刑事诉讼构造有效。因此，对大陆法系而言，这一简单的两分法理论既无法全面概括、反映其刑事诉讼程序的基本特点，也无法作为解释其部分特殊刑事诉讼程序设计的正当性依据。而这种在研究视域上的先天缺陷，一方面与研究者自身的研究立场有关，另一方面也是由其采用的规范法学这一基本的研究方法所决定的。故尽管其已对规范研究之后的所得结论进行了理论抽象并提升，但由于受“规范”本身所限，这一研究进路在一开始就隐含了其在理论高度上所可能的有限效果。

第二，由于帕克所采取的理想类型研究这一研究方法本身的局限性，其为了尽可能使所得结论高度抽象、概括，不得不在有意无意间对现实状况进行个人化的加工改造。故从具体的研究结论上看，无论是犯罪控制模式还是正当程序模式，都无法解释美国刑事诉讼程序在发展史上所表现出的不同价值理念的交汇或疏离。由此，两者作为任一绝对化的描述性概念，在解释力上都有其自身所无力触及的核心区域，而这一理论解释上的空白之处又恰恰可能需要二者共同发力才可予以适当填补。正因如此，如果依照帕克的研究结果进行合理推论，既然在犯罪控制模式下，效率性是唯一的价值追求，那么一切与诉讼程序高效运转相违的程序设计或人员构成便都属于非必要甚至是应被绝对否定的制度安排。同样，在正当程序模式下，既然程序的正当性与妥适性已成为刑事诉讼程序所要实现的绝对目的，那么事实的客观性或所谓事实真相便不应再属于刑事诉讼程序所要追求的诉讼目标。但毋庸讳言的是，对前述两种极端情形的描述既不符合美国当下的刑事司法实践，也无法为其他国家在制度改良或程序设计上提供具体且清晰的理论指引。因此，上述的帕克两分法理论正面临着来自理论界内外的越来越多的质疑与反驳。

第三，由于帕克将美国刑事诉讼程序自始至终都形容为一场“战争”，故在其主张者看来，无论是犯罪控制模式还是正当程序模式，犯罪人与代表控方的国家机关间始终都处于一种不可调和且充满对立的紧张关系中。只是在犯罪控制模式下，依照效率优先理念所设计的刑事诉讼程序更倾向于发现事实真相，并将犯罪人置于被动等待追惩、主动配合侦查的诉讼客体地位。而在正当程序模式下，其则更强调依据平等武装原则赋予被追诉人与控方相同或大致相同的诉讼实力，进而使其至少在理想状态下保持自己的诉讼主体地位。但无论是在哪一种诉讼模式理论看来，控辩双方间的对立、矛盾关系都是绝对且不容置疑的，并且这种紧张关系既不会随着诉讼程序的进一步进行得到消解，也不会因为诉讼过程中某一方的让步或妥协而发生根本性的改变。

(四)中国刑事诉讼构造的模式化难题

继帕克的两分法理论提出之后，先后有不同西方学者对其进行了重要的阐释或修正。其中代表性的不仅有格里菲斯的所谓第三模式，也即家庭模式，还有达马什卡所提出的所谓同位模式与阶层模式等理论。而我国自20世纪80年代末90年初开始也出现了一股研究中国刑事诉讼构造论的学术热潮，并在这之后提出了诸如“等腰三角形结构”“倒三角形结构”“线性结构”等诉讼构造理论。其中，“线性结构”理论认为，从我国刑事诉讼关于侦查、起诉以及审判的工序流转以及三者之间权力行使的交替性上来看，其倾向于强调侦查及审查起诉在诉讼结构中的重要地位及其保障最终审判质量的先决性作用，而在此意义上的审判所起到的仅是一种有限的审查确认作用，至于被追诉人则很可能作为国家权力行使的客体而存在。而“等腰三角形结构”理论则对“线性结构”理论直接予以了否定，其认为在理想状态下，作为刑事诉讼程序当然组成要素的控、辩、裁三方应呈现出控辩平等对抗、法官居中裁判的等腰三角形结构。最后，“倒三角形结构”理论认为，从中国刑事诉讼的实际运行状况来看，公诉机关包括侦查机关与审判机关长期处于同一水平线之上，而被追诉人则始终处于被控诉和被审判的位置，进而形成了检、审在上，被追诉人在下的倒三角形结构。(12)当然无论是何种结构理论，其实际上都属于诉讼程序的某一形式特征，而非诉讼构造论所应有的模式化概念。在解释力上，其或许可以解释某一诉讼阶段，诉讼主体间不同的诉讼地位以及由此所呈现出的不同的诉讼形态，但就整个刑事诉讼构造而言，其却缺乏解释力上的普遍适用性。因而其或许可以作为中国刑事诉讼模式理论的一种具体描述，但其本身却并非这一概念下的应然结论。

由是，从中西方对刑事诉讼构造理论的上述研究情况来看，其虽根据本国实际或域外经验提出了诸多富有创见且极具理论深度的构造理论，但在本质上却又均未脱逃出弹劾式与纠问式这一最为古老的刑事诉讼构造定义。而两者发展到今日，则又以大陆法系的职权主义构造与英美法系的当事人主义构造为典型代表。其中，职权主义诉讼模式将实质真实遵奉为刑事诉讼的最高价值，强调司法机关包括公检法三机关在内依职权主动查明案件事实真相。故无论是诉讼活动的准备或进行，还是证据的提供或审查以及对证人的讯问或对被害人的询问等，都主要由法院负责，即保留了纠问式诉讼构造的主要特征。在此意义上，控辩双方仅起必要的配合作用，因而案件事实在很大程度上并非是由控辩双方在法庭上所证明的，而是由法院主动查明的。与职权主义相对，当事人主义则奉行正当程序的价值理念，强调控辩双方对诉讼进程的主导及决定作用，法院作为被动且消极的裁判者既不负责主动查明案件事实真相，也不负责主动介入控辩双方的某一具体争议之中，而是应始终保持中立且超然的诉讼地位，以对双方间的争议问题做出公正裁决。从诉讼史上看，这一诉讼模式源于英国古老的弹劾式诉讼，并经美国的刑事诉讼程序加以改良适用后而相对定型，继而因其人权保障、正当程序等进步理念逐渐成为中西各国纷纷加以效仿的理想诉讼模型之一。

但必须强调的是，面对中国相对独特且充满变量的刑事诉讼构造，上述任何一种构造理论或许都很难直接适用于对我国刑事诉讼模式的理论分析当中。举例而言，从我国刑事诉讼法历史上两次修改的具体情况来看，其中既体现出一以贯之的改革思路，如由以1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》为典型代表的强职权主义色彩，日渐转向更具人权保障意义及正当程序内涵的当事人主义的改革进路，同时也体现出其在不同制度选择或改革方向上的反复或摇摆，如继1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》实行起诉状一本主义后，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》却将这一实践效果良好、有待继续贯彻检验的改革举措全盘推倒重来，使起诉方式在整体上重新回到1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》所采取的全案移送主义。故对中国刑事诉讼构造理论而言，无论是职权主义、当事人主义，还是犯罪控制模式、正当程序模式这样简单的二分法，均既无法合理解释中国刑事诉讼程序本身所具有的一些典型特点之原因所在，也无法作为当下刑事诉讼程序改革的核心指导思想。

在此理论背景下，部分学者已逐渐认识到传统法学研究方法在描绘中国刑事诉讼模式这一根本问题上所固有的有限性或局限性，继而在此问题上提出了社科法学的研究进路，强调从中国本土法治实践出发，即不受西方传统法律思想及现有研究结论所限，以在中国刑事诉讼程序运转中切实存在的经验事实及制度逻辑作为自己学术研究的最主要资料来源，提出了诸项颇具探讨价值的理论命题。如在刑事和解问题上，有学者从中国刑事和解制度产生的社会背景出发，着重分析了司法实践中刑事和解制度运行的数种模式，并在明确了其难以被传统刑事诉讼理论所合理解释的前提下，提出了“刑事诉讼的私力合作模式”这一极具中国范式意义的诉讼模式理论。[9]当然，同时也应看到，至少在刑事诉讼法或刑诉构造论这一研究范畴内，社科法学的研究方法只是少数学者所主张的研究进路，其在某种程度上既未像在实体法中那样得到娴熟且精致的运用，在整合性上也尚存一定的不足或局限。因而无论是“刑事诉讼的私力合作模式”，还是“最低限度的合作模式”，其在描述我国刑事诉讼某一具体环节或新生事物上可能是准确且适当的，但就中国刑事诉讼模式整体而言，上述理论或研究成果却很难被上升为某一高度概念化或体系化的诉讼构造理论。

余 论

从理论与实践的关系来看，理论愿肩负起指导实践、引领实践的学术风向，而实践也愿做理论研究的倾听者与践行者。理论界普遍存在的“对策法学”式研究，其在表达个人学术判断及主张之外，从长远来看也确实成为立法者立法决策的重要智慧来源。但不可否认的是，学者们根据自身知识背景及学术理想提出的诸项方案设计或制度借鉴仍是立法者借以改造实践的主要理论源泉。从这一点上看，理论界对司法实践的现实观照，既不违背学术研究的基本规律，也未背离其初衷。而“认识世界”与“改造世界”二者间自然也并不是割裂或紧张关系，“认识”在某种程度上就是为了“改造”，单纯的只认识不改造，既不会加深其在某一领域的认识深度，也不会有助于“改造”的纯粹与彻底。

而从社科法学与规范法学的关系来看，社科法学所主张的从经验事实出发的研究进路也并未像其所宣称的那样被规范法学或部门法中的法教义学研究完全弃之不用，且规范法学也从未将学术关注仅停留于单纯的规范分析或变法修律之上。举例而言，规范法学对法律文本的解释不仅需要像目的解释、扩张解释、当然解释又或体系解释这样具体的解释技巧，还需解释何为目的、为何限缩又或何为体系这样的本源性问题，而后者无疑需其立足于本国经验事实或曰法律实践本身加以考量。此外，在某种程度上，规范法学的主张者不仅不曾回避过其在解释论上的这种本土化立场，反而以此作为论证其研究或解释妥当性的重要理论根据。只是在社科法学的提倡者看来，规范法学研究丝毫未曾关注到本国经验事实本身，其所做的研究工作也仅具有纯技巧意义上的贡献或价值，甚至是由此将其评价为一种工具主义法学。当然，面对社科法学对其在具体研究导向上的质疑，规范法学的回应似乎也并不充分，其批判社科法学研究脱离法律文本之外，仅强调本土化或曰概念化的研究进路，而忽略了本应为法学研究基础的规范或文本本身，其只倾心于对经验事实的解构与成因分析上，而未能在此基础上完成学科体系又或某一具体问题的解构需要。但从社科法学所强调的研究结论的客观性或可检验性上来看，其本身就是一种规范化或曰文本式的研究思路。也正因此，其所做的以“认识世界”为己任的理论研究，也只有在其被投身于实践当中时，才知晓其可否经得起重复检验这一或然性问题。