司法改革背景下司法权的权威塑造*

2021-04-15章安邦

浙江社会科学 2021年9期

□ 章安邦

内容提要 “权威”是中国特色社会主义司法制度的重要特征，是司法改革的目标指向。权威观的形成是人类生活的理性选择结果，而司法权是基于人类化解矛盾纠纷的需要而形成的权威的判断权。司法权的权威主要分为两种类型：“强制型权威”和“技术型权威”。前者以司法强制力为主要特征，后者以说理裁判为主要形式，说理裁判的过程除了逻辑论证外还包括“法律解释”与“法律续造”等方式。“庭审实质化”与“裁判必终局”是建构权威的司法权的重要路径。建构科学合理的审级制度是司法权终局性的必要条件和司法人权保障的重要方式，也是终结矛盾纠纷、树立司法权威的有效路径。

绪论

中央全面推进依法治国与“法治中国”建设之际，政法领域围绕“司法权”如火如荼地开展了新一轮司法体制改革。2014年中央政法工作会议上，习近平总书记要求加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。①司法制度是司法权运行所依赖的基本制度载体和规则体系，是塑造司法权品性的制度基因。这意味着在中国司法改革的目标中，司法权运行的理想图景至少包含了公正、高效和权威三个基本特征，司法权的权威性获得了政法话语与政治体制改革目标的正当性支撑。公正和高效是司法权运行的两大诫命，是司法权权威属性得以形成的前提，人民群众不可能信任一个产生不公裁判的司法权，也不可能将自己的正义诉求寄托于一个裁判时间冗长、效率低下的司法权运行体系，因为在很多情况下“迟来的正义是非正义”，没有“公正”和“高效”，就根本无法树立司法的权威。一套具有高度权威的司法权运行体系，可以最大限度地增强民众对司法裁判的信任和服从，降低民众对司法公正性的质疑，减少不必要的上诉以及涉诉信访等事件，从根本上提高司法的效率，形成公正、高效、权威三者之间的良性循环体系。在中国的司法研究领域中，关于司法公正、司法效率等问题的研究已经相对比较系统、成熟，而关于司法权的权威问题的专门性研究目前相对匮乏，部分研究则是围绕“司法公信力”②作为基本范畴展开。在笔者看来，“司法公信力”仅仅是“司法权的权威特征”的下位概念和具体的表现形式，司法权的权威特征仍然有待于进一步的学理探讨，因此，本文仅对司法权的权威特征进行初步的研究和探索。需要说明的是，本文所讨论的司法权是作为国家公权力的司法权，主要是指法院的审判权。

一、司法权的权威观念

（一）权威观

权威本质上是一种观念性的存在，是主观的心理感知与信任机制。权威是人类社会运行的重要构成力量，在绝大多数文明的历史进程中都曾经出现过具有统治力的权威，这个权威可以是世俗的权威，也可以是在特定文明形态中人们所高度依赖的宗教权威。“权威”或者说“权威观”在不同领域具有不同的内涵、特征与意义，但归根结底权威是一种高度的信任与服从。重新讨论作为国家公权力的司法权的权威塑造事实上具有重大的理论与实践意义，本文的讨论主要聚焦于“权威”本身在政治维度与公共权力运行方面的意义。首先，在早期人类社会的准司法活动中，权威观主要表现在对神权等超自然力量所构建的规则体系的信奉，也是理性有限的个体的生存需要。从其原因分析，是“因为他们笃信，某个人最了解怎样做——比如说，某人最了解何时根据季节播种”。③可以说，这是一种知识垄断型的权威体现。其次，权威观的产生也是基于自身对于权威的正确或者夸大的认识，形成自身对权威的过度信任和盲目崇拜，从而不断增强对权威服从的心理暗示并付诸行动。最后，权威观也是因为个人对集体的某种确实存在的共同体依赖，而共同体势必会形成多样的权威形式满足个体的依赖性，从而让信赖共同体权威的个体将其个人的命运与期待纳入到集体生活的权威中来，通过集体满足其基本的需要。所以说，权威观的形成来源于人们在混沌生活中的秩序选择，是一种体现个体理性的活动方式，比起个人面对生活的无知与迷茫，依靠权威的生活与行动策略选择无疑是最佳形式。从权威观的形成来看，以知识垄断和群体共识为基础所产生的具有内心强迫的权威观本身即包含了国家强制与技术自治的双重意涵。

（二）司法权是权威的裁判权

虽然各个国家的法律制度都有自身不同的特征，司法活动也有不同的运行体系，但是“司法权是一种权威的裁判权”是毋庸置疑的共识，司法权在任何国家都是绝不允许被挑战和质疑的国家权力。庞德认为：“当人们知道这些原则和规则将被一视同仁地适用于所有的人身上时，他们就情愿使自己的要求服从于这些原则和规则……只有使司法从权力走向权威，才能长久地维持司法权力的存在。”④由此可见，司法权威是司法权不可或缺的组成部分。人类曾经长期诉诸神明权威、以神明裁判等方式化解矛盾纠纷，“这些方式追求的不完全是绝对正确，而是形成一个无可指摘的结果使各方认可和接受判决。”⑤在中国传统社会的家族治理和乡绅之治中，族长和乡绅化解纠纷的权力之所以能够产生较好的效果，以致于乡民纠纷很少进入县衙，其原因就在于其权威。这种权威是一种人格化权威，而非制度性权威，来自权威人物长期积累的经验、能力、信誉和名声。民众往往发自内心地对这种权威予以认可，从而不会轻易对其作出的裁决再度发起挑战。现代社会中，科技的发展导致神明的权威式弱，其已经难以承载产生让人信服的裁判结果的功能。人与人之间的联结弱化，日益呈现出个体化和原子化的组织形态，传统家族和村庄秩序瓦解，社会的凝结状态由机械连带转型为有机连带⑥。随着传统血缘、地缘关系的弱化，基于其产生的权威亦愈发式弱，此时就需要一种新型权威实现定分止争。这种新型权威在现代国家体现为制度性权威，基于共同体的权威信赖已经逐步过渡到对作为政治国家权力组成部分的司法权威信赖。“在原始部落社会中,因充当第三方的人与每个人都相识,其判决的权威性远远低于现代社会,因为在现代社会中第三方与当事人通常是陌生人。”⑦这也意味着，现代国家的司法权必须具备高度的权威方能使其成为守护社会公平正义的最后防线。作为国家权力的司法权是权利救济的最终环节，必须具备一锤定音的至高权威。“对审判的信赖是审判权威的基础”，⑧如果司法权没有这样的权威，就很难将之称为现代国家的司法权。司法权的权威特征是司法权作为一个专门性国家权力的重要基础，从而与立法权、行政权等其它国家权力共同构成现代国家的治理体系。

二、司法权的权威类型

在司法权运行理论和实践中，司法权的权威主要来源于法律的强制力和威慑力。司法权的权威的确需要强制以维系，但不完全是强制的代名词，更不能忽视司法参与者的认知和认同。“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。”⑨司法权的运行与单向强制性命令传递的行政权有所不同，司法权的权威塑造还包括了双向的受动者心理反馈机制。除了害怕，还有信任。即权威可能不只依托于奥斯丁意义上的“主权者命令”或者哈特所指的“劫匪命令”，司法权运行过程包含了沟通、辩论和交融等复杂过程，这些过程的意义也在于对司法活动参与者的内心规训，是需要司法参与者运用法律方法和法律技术获致的技术型权威。根据产生方式和特点的不同，司法权威可以分为两种类型，即强制型权威与技术型权威。

（一）强制型权威——司法强制力

作为一种具有权威性的判断权，司法权的权威性最终来源于宪法和法律的权威性。在传统认知中，司法权的权威仅来源于国家权力的强制性，这种看法受到了司法工具论的影响。相较于非诉讼纠纷解决程序中的权力类型，例如仲裁权、人民调解权，司法权是国家公权力，由国家强制力保障运行。固然，绝大多数的矛盾纠纷最终都没有交由司法权来解决，但是一旦选择了启动司法权来解决纠纷，就意味着必须接受司法权运行的规则，并应当承受司法权（尤其是审判权）的运行所产生的裁判结果。司法权作为刚性权力，是锱铢必较的规则运用，拥有不容挑战的绝对权威。回溯历史，当法律作用于社会时，政治组织力量的支持是不可或缺的，自古至今，概莫能外。因为“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制非合作的、反社会的和犯罪等因素，从而就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。”⑩

司法权与调解、仲裁等解决矛盾纠纷的判断权的相同之处在于判断本身，它们的不同之处则在于司法权有国家权威作为保障。仲裁和调解程序的启动是纠纷当事人自由意志选择的结果，亦即，如果当事人不愿意调解，就不能强制其调解，如果双方当事人没有约定仲裁，也不能由单方贸然启动仲裁程序。鉴于此，当事人一般都会接受仲裁或者调解结果，但当其拒绝接受仲裁或者调解结果时，最终还要诉诸司法进行权利救济。司法程序的选择是法定的，而非意定的，司法权一旦被一方当事人启动，应诉就成为另一方的法定义务，如不履行该义务，则应根据法律规定承担程序上和实体上的不利后果。从司法权的强制性角度，“司法在形式上和实际上具有‘行政管理’的性质”⑪。司法的强制性集中体现在执行上，执行的依据是裁判文书，而裁判文书正是司法判断的书面呈现。裁判文书，尤其是刑事判决书，在一个国家的主权范围内的任何地方，均可以作为执行的依据。在传统的政法理论当中，权威与强制、暴力等概念总是紧密相连，司法权运行中的强制执行力是权威的基本构成因素。片面地强调司法权的强制性则很容易偏向司法工具论的误区。司法工具论的极端表现就是“刀把子”的司法隐喻，在民众心中形成了“锋利”、“冰冷”、“暴力”等映像，是对其权威的强制特征的生动展现。“刀把子”展示的是一种缺乏温情的司法过程形象，在政法话语体系下一直以“干警”称呼司法官员，在很长一段时间内以警服、警帽等作为法官的基本衣着和工作装备。由于受到“阶级斗争范式”的影响，“刀把子”理论将司法权的运行理解为一种单向的暴力行动，有着强烈的“压制型法”的色彩。“刀把子”理论忽视了司法作为中立第三方的角色，更忽视了以审判为中心的司法权运行与警察等国家暴力机关（包括了部分政法机关）的执法活动所采取的截然不同的方式和手段——丰富的裁判说理和当事人之间的交互协商与理性沟通的过程。因此，从国家强制的角度去理解司法权的权威特征，就只是找到了司法权与其它国家权力都是“国家强制权力”这个最大公约数而已。

（二）技术型权威——说理裁判

有学者曾提出：“法是‘理’与‘力’的结合”。⑫技术型权威是一种摆脱对国家权力的完全附庸而拥有自主性的权威，强调其说理论证的功能。在此意义上，司法权的权威不明确诉诸强制，强制并非权威产生的必要条件。司法权的技术性权威是对司法权强制性权威理论走向偏狭的矫枉和补缺。司法不仅仅因为强制而具有权威，其权威的产生更应立基于司法的技艺理性及其所带来的社会认同，以及仰赖于国家法律理性正义、司法裁判公平公正、法官品性值得信赖等信念基础。

司法权的技术型权威之要义在于通过说理裁判展现逻辑的力量，而非通过力量的逻辑树立权威。司法权并非主要仰仗强制获得权威，相反，恰恰是其非强制的特征塑造了司法的权威。“即使是最强者也决不会强得足以永远做主人，除非他把自己的强力转化为权利，把服从转化为义务。”⑬这意味着，司法权的权威构建并不在于所依托的强力，而在于司法权运行中所体现的对权利的维护，以及通过权利的维护让民众内心产生的安全感、获得感与满足感。司法权乃是一种“知识的权力”，而非那种“屠夫对羔羊、侵略军对被征服民族、警察对被发现的阴谋集团”的“赤裸权力”⑭。在1803年发生的“马伯里诉麦迪逊”案中，马歇尔大法官判决《1789年司法条例》第13 条因违宪而无效，由此确立了联邦最高法院的违宪审查权，其有权审查美国联邦法律以及各州的法律是否违反宪法，如违反宪法则可宣布其无效。⑮在2000年的“布什诉戈尔案”中，联邦最高法院通过审判来决定美国总统“宝座”的归属。该案取得了较好的法律效果、政治效果和社会效果，胜败皆服，败诉方戈尔说：“我虽然很难同意最高法院的决定，但是我接受它，我接受这一判决的最终权威。”⑯2020年特朗普与拜登竞选总统职务中所遇到诸如选票的作废等问题，最后皆由具有管辖权的法院通过司法权的行使解决。这些裁判都是被赋予了神圣权威的法院所做出的有理有据的裁判，而非简单诉诸暴力和强制。司法权将不同权力（权利）的冲突中的实力较量转化为依法说理,将政治问题、社会问题转化为法律问题,以此来防止权力向暴力的演变以及权力间的暴力冲突。⑰在中国法律史上，地方主政官员行政兼理司法，司法权的行使者被称为“推事”、“判官”，司法权的行使被称为“判案”、“断案”，认为矛盾纠纷应当“一断于法”，“断”成为了对案件的行动方式，接近于现代汉语中的“判断”、“决断”等意思。除此之外，其它行政行为均不能被称为“判案”“断案”，“判”和“断”这两个关键词形象地揭示了案件的裁判及其蕴含的分析说理的意蕴。

法官与其他国家权力行使者的不同在于，法官依据职权所做出的任何结论性命令和判断都必须具有说理性的论证，说理裁判技能是法官必须拥有的技能包之一，这也是法官区别其他公共权力行使者的最主要标志。说理裁判的目的是真正赢得民众发自内心的信服。形式法治是现代法治的主要面向，其核心在于逻辑推理公式中如何通过有效地说理而推断出有意义的结论。司法权是法律之内的理性建构的重要途径，司法权不仅仅在外观上体现为借助暴力和强制实现权能，更是通过有说服力的说理方式让司法活动参与者发自内心地接受符合法律理性与逻辑的裁判后果。司法权以理服人所展现的力量保证其能够成为人类最为重要和底线性的纠纷解决手段，并亘古流长。

司法权的技术性权威通过说理裁判方式展开，除了运用基本的法律形式逻辑进行论证和说明外，还包括了两种法律运用的特殊方式：（1）法律解释。“法官总是无法从一般规则中机械地演绎出裁决。他们必须解释法律规则,并在相互冲突的解释中作出选择。”⑱法律解释贯穿于法官运用规则和事实说理裁判的全过程，法律规定不可避免地存在“意思固定的核心地带”以及适用性可争议的“阴影地带”⑲，职是之故，任何规则的适用事实上都存在着或明或暗的有效解释。（2）法律续造。法律续造是对法律自身存在的明显短板的创造性补充。司法权的运行是矛盾纠纷的最后一道防线，法律往往落后于时代和人们的生活日常，司法权面对的纷繁复杂的矛盾纠纷可能并未被既有的法律规范体系所涵盖。法官不得轻易拒斥审判，那么，其必须通过法律续造等方式来填补存在的法律漏洞与空白。当然，法律续造并非天马行空地创制规则，在很多情况下是根据一般法理“发现”新的法律的过程。法律续造的过程不是法官恣意造法的过程，在法律续造过程中要受到各种条件的严格限制：首先，法律续造，是依据“法理”来进行填补，法理是指法律之一般原理，是一种自法律根本精神演绎而得来的法律一般原则，⑳法官不能轻易突破法理来进行法律续造；其次，法官造法要进行有效地论证，论证义务将需要“更强理由”的支撑；最后，法官对于法律续造仅具有个案意义和个案效力。

三、司法权的权威塑造路径

在中国讨论司法权的权威塑造或者说如何真正建立权威的社会主义司法制度，从其路径上来说，需要从影响司法权的权威特征最为核心的问题出发，而根据笔者长期对中国司法权运行的实践观察和理论研究，认为目前影响中国司法权的权威的主要问题在于：首先，司法权运行过程中的庭审活动缺乏实际的裁判权；其次，在司法权运行的制度设计上缺乏实际上的终局性制度安排。两者直到当下仍然影响着权威的司法体制与司法权运行体系的构建。在现代国家，进入法院的纠纷应且仅应通过司法程序化解，所以务必通过相应的制度设计，谨防其它国家权力无视业已生效的司法判决，再次启动相关程序。㉑因为这个缺口一旦被打开，司法权威的堤坝将全面崩溃，伴随而来的将是司法权对其它权力的妥协、退让，甚至最终被其它强势权力俘获。其根源在于：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”㉒任由其它权力或者少数领导干部通过以言代法、以权压法等方式来尝试挑战司法权的终局性权威，司法权从其自身来说没有与这些权力和个人对抗的能力和资本，司法权的权威塑造所围绕的核心不在于与其它国家权力进行“消耗战”，其权威应当在一次次的速战速决、一锤定音的裁判中实现。

（一）庭审实质化

司法权的运行是用并不完美的法律真实构造代替客观真实的重现，从而得出一个相对确定的法律裁判，司法权的权威在于以法律裁判和命令确定了某种稳定秩序，维系了某个时间段内的权利义务的稳定性。达玛什卡将法庭程序视为“作为一场竞赛的法律程序”㉓，在与庭审相似的竞技体育比赛中，裁判权同样是不容轻易挑战的，裁判的判罚必须及时生效。裁判做出的类似司法权的确定性判决就是比赛得以顺利进行的基础。如果外界的力量对于比赛的过程和结果任意干预，则会让本身平等参与比赛（庭审）的博弈双方又恢复到最为原始的权力丛林法则，让司法权的运行过程真正成为了走过场。舒国滢早年就将司法权形容为剧场化表演的权力，每个司法参与者在法庭上的活动是一种角色合理分工下的演出。㉔事实上，司法权的权威缺失原因就是让本该由演员们各显神通、精彩演绎的剧场（法庭）最后成为了一板一眼的走过场，法庭当中的辩论与质证无法成为裁判做出的主要依据。尤其在刑事领域，中国司法权的运作方式被归纳为“案卷笔录中心主义”模式，即司法裁判的得出主要依靠开庭之前由侦查机关提交的笔录证据等书面材料，即使是证人证言也都是事先获取的笔录证据而非现场质证。㉕这也意味着侦查机关通过案卷笔录构建的法律事实成为了裁判的主要根据，侦查机关事实上在大多数案件中拥有了裁判决定权，法院行使的司法权实际上成为了高度依赖于侦查权的国家权力，司法权的权力设计初衷和制度安排本身还包括对侦查权的限制和制约。这种事实上架空法院审判权的审判模式导致了中国刑事司法领域的无罪判决率畸低，甚至低到违背基本的侦查规律和事实发现规律，整个庭审过程发挥根本作用的是侦查机关提供的案卷笔录，更不用说法官事实上能否依法独立行使审判权。大部分法官都具有足够的知识能力和司法经验当庭做出裁判，但事实上却是大量的案件都无法当庭宣判而采取择日宣判，在这期间众多干扰因素进入了影响判决做出的过程，司法权缺乏即时的确定性。

庭审实质化的要求印证了前文所表述的司法权是一种依靠说理裁判的理性力量而建立起来的技术型权威。也就是说，庭审现场在法律程序安排上体现为控辩双方质证与辩论，在庭审现场将其所获得和掌握的证据进行展示并说理论证，其辩护行为更加展示了口才—说理的才能，法官当且应当平等地观察和采信双方在庭审中提供的证据材料和理论分析，并将其作为裁判的主要依据。即时和现场的裁判结果方能有效防止控辩双方在法庭之外对于案件的合法与非法干涉。庭审实质化要求司法权所作出的裁判依据是在法庭现场所呈现的证据和论理，这样的裁判方式能够尽量使控辩双方胜败皆服。所以说，庭审实质化就是“有证举在法庭，有理讲在法庭，事实查清在法庭，是非责任分清在法庭，让当事人输得明明白白，赢得堂堂正正”。㉖由此可见，正义不能隐居，不能示人之处更容易藏污纳垢。因此，司法权的权威塑造必须走庭审实质化的现实道路，让司法权的权威在每一个案件裁判中落地生根，司法权才能真正发挥其定分止争、惩恶扬善的功能和作用。庭审裁判的过程是司法权的权威宣示过程，也是反过来建构司法权的权威过程，更是建立权威的司法制度的具体行动。在法官主导下的庭审实质化的推进，需要多方面的具体制度安排。

（二）裁判必终局

司法权运行需要找到一个终局性的节点方能塑造其在人民群众内心的真正权威。司法权作为终局性的判断权，是国家公权力当中最后的一道权力关卡。司法裁判是矛盾纠纷的最终节点。这意味着“司法诉讼一旦在法律上终止了，其结果无论对错，都不会推倒重来。”㉗

司法权的终局性本质上就是以法官的裁判为案件画上休止符。司法权的终局性包括两个方面：第一，司法权的最高审理级别必须明确确定；第二，司法权运行所确定的裁判结果是成为既定事实的，不能产生无休止的诉讼。“信任只能建立在司法机关为将诉讼控制在合理边界内所作的不懈努力。”㉘这里的“司法合理边界”就包含了为守护判决既判力而必须将诉讼的次数压制在特定范围内。当然，法官也是生物意义上的存在七情六欲的“自然”人，不可被过分高估人性，难以避免出现判断上的偶然失误或犯下错误。但是，无论是失误还是错误的修正，都必须在司法权运行的内部纠错机制中进行。大多数国家都采取了设置相对合理的审级制度从而通过司法程序修正司法权运行实际产生的错误，这是通行的主要的司法权内部纠错机制。内部纠错后的司法裁判，对外而言仍然是司法权运行所产生的权威判决。司法权的审级配置应立基于司法效率、中立、公正等价值要求，加上司法制度成本、法官职业素质等条件限制，以及政治环境、经济状况和民众正义观念基础的考量。

1.经济分析视角下的司法权终局性

司法权的终局性权威建立需要一个科学合理的审级制度从而以通过纠错的方式终结审判。在一般的观念中，往往认为更多的审级设置将更有效地规避裁判错误，进而提高裁判的准确率，并且认为裁判者的审级越高，其所做出的裁判的正确率就越高。其实并非如此。审级的高低只是代表裁判者在司法官僚体制中的级别高低，并不绝对等价于该最高等级的审判权行使者的司法技艺与裁判正确率的绝对提高。最高的裁判权威在某种意义上仅代表当事人最后的权利救济机会和途径。“至于初审法官与上诉法院的法官之差别，你是不能从他们个人素质上加以区别的，唯一的差别是上诉法院有终审权，这并不是说法官本人更优秀，仅仅是因为我们有一锤定音的权力，如此而已。”㉙由此观之，从司法权运行的原理上看，上一级法院所做出的裁判并不比下一级法院的裁判能够更加“正确”，审级的提高并不必然意味着裁判正确率的增加，反而会因为审级的增加而带来更多法律之外的因素介入进而干扰到司法权的依法行使。司法权的运行是定分止争的实践理性。在穷尽其它矛盾纠纷解决方式后，司法权出场并以一锤定音的裁判方式厘清权利义务关系，进而终结矛盾纠纷。人类社会的发展进步不可能停滞于无休止的纠纷解决，市场经济或者当下的数字经济的高速发展对权利和义务的稳定性提出了更高的要求。司法权如果因为同一案件可以被反复启动并改变裁判结果，那么司法权事实上就根本无法“定分止争”。“无休止的诉讼反映了，同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率。”㉚

经济分析的基础就在于资源的稀缺性，而司法权的运行依赖于稀缺的司法资源与机会成本，任何希冀于司法权的行使而实现的权利都需要成本或者机会成本的付出。司法权归根结底是人类在纠纷解决方式选择上的理性产物，司法权的运行即使在价值方面贴上诸如正义、平等等标签，仍无法逃脱其最为世俗或者说实际的一面，就是“成本—效率”的最优解的考量。司法权作为依靠公共财政支撑才得以运行的权力，经济性和效率是其必须纳入考虑的内容，司法权的终局性权威是用一种确定的权威节点而避免无休止的经济成本投入，审级制度为经济成本的控制设定了基本程序。在波斯纳看来：“再诉是需要成本的，但由于我们无法决定前后矛盾的一系列结果（A 诉B，结果败诉；A 再诉B，结果胜诉；为此B 又再诉A 以补偿对A 的赔偿，结果B 又胜诉；依此无穷），何者为正确，所以减少错误成本的收益在总体上为零。无论这一诉讼链在哪一环断裂，我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之相矛盾的判决更正确……且单从经济学上考量，法院亦必须为维护判决既判力而坚决终止那些没完没了的马拉松式诉讼。”㉛从纠纷解决的功能上看，司法权运行的目的不在于通过反复实验发现真理或者绝对真相，追求的也并非绝对的实质正义的裁判结果，司法权追求的是在恪守程序性规则和实体性规则的前提下寻求“法律之内的正义”。这种“法律之内的正义”的追求目标是人类社会基于众多因素的考量而不得不采取的妥协手段，这些众多因素当中，经济或者资源的稀缺性考虑至关重要。

民事司法权的运行如果没有终局，作为平等主体的双方当事人就会陷入无限回合的博弈泥潭而无法自拔。纠纷所指向的相关权利义务关系就会处于权界不明的状态。权利的清晰界定是市场经济高效率运行的基础，只要权利是被清晰界定而不论将其界定给哪一方都会带来有效率的制度安排，权利都会最大限度地发挥其效用。“经过司法裁判所认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”㉜所以，贴上封条的权利和义务，即使在其内部可能事实上存在不公的嫌隙，但是从其外部性而言，权利和义务是确定的，因而可以进入下一轮的市场交换，提升了市场活动的繁荣程度。通过司法权的矛盾纠纷化解方式本身就是在纠纷解决方式中投入产出比最低的方式，双方需要在诉讼博弈中投入大量的人力物力，如果双方当事人可以不加约束地反复提起诉讼请求并启动司法审判程序，即使在假设法官能够完全依法公正裁判的情况下，导致的结果也将是当事人之间财力和精力的实际较量。试图通过法律诉讼尽快明确权利义务的司法权运行反而陷入了“诉讼持久战”的泥潭当中。在这样的“诉讼持久战”中，司法权运行所依赖的“法律面前人人平等”的形式平等将被诉讼当事人中实力强者的力量所取代，旨在保障主体平等的司法权在实际运行中成为了社会强势群体主导的话语权。这样一来，缺乏终局性的司法权非但没有完成其促进社会公平正义的使命，反而成为扩大社会阶层差距的助推器。“审判的主要价值在于，它为争议的停止提供了一个确定的点……一个无休无止的争议经常会造成生理上、社会上和经济上的成本。”㉝所以说，司法权的终局性意味着在确定的审级程序下得出的裁判结果是绝对意义上的不可更改、不可撤销的，除经司法机关依法改判外，其他任何机关，组织或个人都不得以任何形式重启诉讼程序以改变终审的裁判结果。

在刑事司法权运行中，以国家权力为依托、代表国家追诉的侦查机关和公诉机关与被告人的实力差距在单次博弈时就已经十分明显，因此必须对追诉次数进行严格限制。司法权的终局性特征表现之一就是作为重要的人权原则的“禁止双重追诉原则”。《公民权利和政治权利国际公约》第14 条明确规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”㉞这意味着主要由国家垄断的刑事追诉权在同一案件中只有一次启动机会，只能是“一锤子买卖”而禁止国家发起多回合博弈。司法权的终局性为公民基本权利提供了“铁布衫”和“金钟罩”以免除国家权力的不当侵害。司法权的这一权威塑造，让普通公民摆脱了被国家公权力反复启动司法程序进行追诉的危险境地，更是要求司法机关必须审慎地启动刑事追诉权，而这种审慎又必将带来严格的权力行使边界从而进一步树立司法权在民众心目中的权威形象。因此，刑事司法领域奉行的“禁止双重追诉原则”是对司法权的启动和国家追诉行为的开展提出了“刻薄”的要求——“一次机会”，珍惜这“一次机会”，唯有通过更高水平的严格依法行使司法权才能通过一次的追诉就成功地让罪犯认罪服法，而无须任何的侦查补充和程序重启。采用提高追诉机关“机会成本”的策略和制度安排促使更好的收益结果出现。“由于不存在败诉一方可以向上级权威上诉的常规的‘下一幕’，当事人就无法施行‘缓兵之计’，而只能对自己说‘我只有这一次机会’”㉟。反言之，倘若刑事司法权的行使不具备一次性的终局性，而是可以让司法机关自己轻率启动、反复试错，那么司法机关事实上就在自己的反复启动中失去了其本应该有的权威形象，最终可能引发的是国家权力的肆意滥用和公民权利的极度不安宁，这种“不安宁”将最终导致市场主体信任降低与交易成本的提高，降低市场活力与经济繁荣程度。

2.司法权终局性的概率论剖析

虽然“司法权是人类文明演进的产物，在人类不同历史阶段具有不同的权力外观与文明向度”，㊱但是，任何时代、任何国家的司法都存在错案，只是形成错案的方式或者路径可能并不相同。“司法可错性是指在司法人员谨慎、尽职、善意审理的前提下，具体案件的事实认定和法律适用等方面依然面临出现错误的可能性……司法可错性规律渊源于哲学‘可错论’命题。”㊲在法官行使司法权过程中，只要是作为生物性的人的法官就必然会出现判断上的偏差。假设把每一层级的司法权发生错误的可能性视为概率论上的独立事件概率“p”，中国司法实践中事实上存在的案件请示、法院绩效考核共谋等行为会使其成为非独立事件概率p1，非独立事件概率会更加复杂。这些行为只会使案件的错误率升高而使“p1”的值升高，那么p1＞p。因此，本文运用影响因素较小的独立事件概率论进行分析解释。在独立事件的概率论中，只要是经过层层审判后审判层级都发生了案件错误的概率则为p 的n 次方，即pn。p 是正数，这意味着司法的可错性，pn也是正数，这意味着错案在客观上是不可避免的，只能根据n 的增大而无限缩小，而无法归零。司法权威客观上无法以绝对正确的审判结果而让错案彻底“归零”。

上文解释了错案的概率存在，在概率—赔付率论模型中，赔付率是概率的倒数，即1/概率（p）=赔付率，赔付率反映了该事件发生（避免错案的方式）的价格和成本，赔付率与概率是反相关关系，概率（p）的值越低，赔付率就越高，即为了避免错案所付出的成本和对应的价格就越高。只要避免错案的成本骤升导致其突破了司法制度可以承受的范围，为了降低错案率而付出如此经济成本是否值得就成为了事实上的经济考虑问题。在司法制度安排中不断增加审级，确实能够相对降低错案发生的概率，同时避免错案的经济成本也会大幅度增加。这意味着，当错案发生的概率p 无限接近于零（但也仍然无法归零）时，成本会无限增加。错案的预期损失可以被表达为错判概率与错判实际损失的乘积：错判概率（p）×错判实际损失（s）。但是，错判的实际损失可能会随着案件标的的种类、衡量方式等因素而分殊不一，更甚者，当事人的生命、自由、时间，法院的权威、声誉、口碑等因素是无法衡量的。不过，这并不妨碍我们在为了避免错判而进行审级制度设置时，要充分考虑司法的制度成本问题。

在概率论中仍然存在一个问题，那就是在当下的终审权分配模式下，假设审级为n，错案的概率是p，n 是大于等于1 的整数，p 是0 到1 之间的正数，最高审级的裁判者犯错的概率则为pn。这也意味着无论n 的绝对值是多少，拥有终审权的裁判机关都可能做出错误判断，对于整个案件而言，无论经历了几个审级的裁判，其发生错案的概率仍然是pn，因为案件经历的最后一个审级才是一锤定音的。在每个审级犯错的可能性基本相同的情况下，即使n 被赋值再高也无法改变pn值的大小，无法降低错判率。司法实践中也仍然存在着一审判决是正确而终审裁判是错误的情况，但是终审裁判权的错误率就决定了整个案件（无论经历几审）的错误概率，pn不会随着n 的增长而变高。既然如此，那么终审之前的审级意义何在？

按照上文概率论的分析和解释，是否意味着通过一个裁判审级的制度设计就可以顺利实现“权威的裁判”了？这一认识是对独立事件中的“概率”的误读。这里的“概率”是基于“随机事件”的客观发生情况而进行的可能性度量，是排除了主观因素对概率影响的分析方式。然而，在司法错判的实践中，作为一种规律性的概率存在的客观概率只是其中的一部分；司法权行使者主观上的徇私舞弊和枉法裁判所造成的错案就不再是“随机事件”所产生的客观“概率”。所以说，通过审级制度的安排不是为了降低客观的基于司法的可错性规律而造成的错案，而是通过最大程度限制司法权行使者基于私人或者利益集团的利益而发挥“主观能动性”造成错案，遏制司法腐败，这是司法权的内部制衡方式。美国大法官杰克逊早年就客观理性地对审级制度的设置功能进行了分析：“法院变更其判决的频率愈高，那么其判决的合法性就愈低。我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。”㊳事实上，裁判结果的“正确”与“错误”是一组相对而言的概念，司法裁判本身作为“说理型权威”就是可再被说理和议论，没有司法裁判能够宣称自己是“唯一正确答案”。这意味着，司法权的终局性权威构造的目的，不是基于其裁判结果的绝对正确而在于相对正确，是一种人类在有限理性与资源稀缺前提下化解纠纷所采取的妥协手段。

作为司法权终局性制度形式的审级制度的功能在于控制法官枉法裁判而非杜绝法官犯错。我们不能通过简单地提高审级次数来降低错判的概率，而应当通过司法程序的制度设计，最大程度地排除可能产生“误判”、导致“误判”的因素。既然选择了参与到司法中，那就必须遵守司法权运行的规则，也包括必须承受程序之内的偏差和误判，这是司法终局必须付出的代价，同时也是任何司法程序都不可避免的问题。这一问题的存在并不影响司法权威的生成和维系。

结语

托克维尔曾有言：“权威是秩序的最大保护者。”㊴围绕司法权运行规律，以建构“公正高效权威”的司法权为目标展开的司法体制改革从来不是一蹴而就的事业，而是一场牵一发动全身的涉及各个方面利益的深刻革命。司法权的权威塑造既离不开刚性的强制作为支撑，又越发期待理性的逻辑力量为其赋能。面对各路试图消解司法权威的力量不断发起的挑战，茕茕孑立的司法权唯有通过实质化的庭审与一槌定音的终局裁判的制度供给方能使其独善其身。司法权的权威，就是司法权的根基与信仰之一。

注释：

①习近平：《加快建设公正高效权威的社会主义司法制度》，载习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第59～62页。

②郑成良、张英霞：《论司法公信力》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2005年第5期；郑成良：《法治公信力与司法公信力》，《法学研究》2007年第4期；关玫：《司法公信力初论——概念、类型与特征》，《法制与社会发展》2005年第4期，等等。

③[美]林德布洛姆：《政治与市场：世界的政治——经济制度》，王逸舟译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第20页。

④[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第77页。

⑤高童非：《我国刑事司法制度中的卸责机制——以法院和法官为中心》，《浙江工商大学学报》2019年第5期。

⑥“机械连带”和“有机连带”这两个概念主要来自迪尔凯姆的社会团结理论。参见[法]迪尔凯姆：《社会分工论》，渠敬东译，生活·读书·新知三联书店2000年版。

⑦[美]唐纳德·布莱克：《司法社会学导论》，《外国法译评》1996年第2期。

⑧[日]森际康友：《司法伦理》，于晓琪、沈军译，商务印书馆2010年版，第287页。

⑨《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,载《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》,人民出版社2014年版，第15页。

⑩[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第364页。

⑪[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下），林荣远译，商务印书馆1997年版，第107页。