场域变化视角下网络空间对国际法上主权概念的重塑*

欧水全

一、问题的提出

随着互联网的发展，网络空间已然成为了人类社会不可或缺的一部分。网络空间被称为继陆、海、内层空间和外层空间之后的“第五空间”。1Richard A.Clarke and Robert K.Knake,The Fifth Domain:Defending Our Country,Our Companies,and Ourselves in the Age of Cyber Threats,Penguin Press,2019.网络空间主要是由一系列的符号所定义。2Jason Whittaker,The Cyberspace Handbook,Psychology Press,2004,p.3.与此同时，网络空间的发展也是国家主权在其中不断显现的过程。国际法上的主权概念也随之进入了网络空间。目前，关于网络空间的主权问题争论颇多，但主要分为两个阵营。一是以中国、俄罗斯为代表，坚持网络空间存在着国家主权，国家有权基于主权合法利用网络空间；1International Code of Conduct for Information Security (13 January 2015),UN Doc A/69/723.二是以美国、英国为典型的西方国家主张网络空间“去主权化”。2朱诗兵、张学波、王宇、刘韵洁：《世界范围内网络主权的主要观点综述》，《中国工程科学》2016 年第6期；Jeremy Wright,Cyber and International Law in the 21st Century,https://www.gov.uk/government/speeches/cyber-andinternational-law-in-the-21st-century.尽管以美英为代表的国家主张网络空间应当是完全开放的，是一个不存在国家主权的公共空间，但实际上这些国家在利用其国家实力在网络空间中巩固其主权。这种极端的态度表明，尽管网络空间具有公共特征，但完全排斥网络空间主权则是武断的，否认了在新场域中同样存在主权的现实。网络空间中各国的并存只能表明这是一种存在的状态，并不能说明网络空间是不存在国家主权的开放空间。

同时还应当看到的是，网络空间又是一个全新的场域，网络空间中的主权问题并不完全等同于陆地和海洋主权。网络空间具有虚拟性和无形性的特征，在这样的场域中如何定位各国的主权是每个国家目前面临的问题。尽管主权是传统国际法上的一个核心概念，但在网络环境中如何重新认识这个概念却是一个全新的问题。法律概念总是在一定的社会环境中形成，相应的社会环境塑造了当时的法律概念。目前，主权概念在不断发展的网络环境中恰恰面临着这样的情况。由于网络空间的虚拟性和无形性，与物理空间有着本质的区别，因此厘清传统国际法上的主权概念在网络空间中的流变成为了研究网络空间主权引发的其他一切问题的起点。

网络空间涉及的主权问题是国内外共同关注的重要内容。2013 年6 月，联合国大会设立的“从国际安全的角度来看信息和电信领域发展政府专家组”发布的报告指出，“国家主权和源自主权的国际规范和原则适用于国家进行的信通技术活动，以及国家在其领土内对信通技术基础设施的管辖权。”3Report of the Group of Governmental Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security (24 June 2013),UN Doc A/68/98,para.20.该专家组2015 年的报告也重申国家主权原则适用于网络空间。4Report of the Group of Governmental Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security (22 July 2015),UN Doc A/70/174,para.27.这实际上是肯定了网络空间主权。特别是，2015 年新颁布的《中华人民共和国国家安全法》首次提出了“网络空间主权”的概念。5参见《中华人民共和国国家安全法》第25 条。接着，2016 年颁布的《中华人民共和国网络安全法》对网络空间主权作了进一步的强调，6参见《中华人民共和国网络安全法》第1 条。并从维护国家安全的角度对网络秩序作出了具体的规定。网络空间主权直接关系到国家在网络空间的安全和利益。从现实的角度来看，网络空间涉及的国家主权问题是我国维护网络安全的一个重要方面。中国作为互联网大国，在网络空间有着重大的利益和关切，不仅需要在网络空间不断巩固自身的主权，同时深度参与全球网络空间秩序的维护也是构建人类命运共同体的重要方面。因此，这也是本文研究网络空间中主权概念问题的现实意义。

目前，国内外关于网络空间主权问题的研究繁多，但关于网络空间对传统国际法上主权概念的影响和塑造缺乏专门的探讨。其实，研究网络空间主权问题首先需要澄清的是网络空间语境下的主权概念。基于此，本文由传统国际法上的主权概念切入，以场域变化为主线，通过分析主权在网络空间的行使，探讨网络空间如何重新塑造了国际法上的主权概念。

二、网络空间及其对传统主权概念的挑战

法国学者博丹首先提出了现代意义上的主权概念，其认为主权是国家享有的最高权力。1Samantha Besson,Sovereignty,Max Planck Encyclopedia of Public International Law,paras.15-16.1648 年威斯特伐利亚和会初步定义了由主权国家组成的国际社会，2Stephen C.Neff,Justice among Nations:A History of International Law,Harvard University Press,2014,pp.139-140.表明国家主权的概念真正进入了现代国际法的实践当中。这个时期，主权其实主要就是领土主权。也就是说，承载主权的场域是领土。而进入了网络空间，传统国际法上的主权概念受到了前所未有的挑战，充分认识造成挑战的原因及其具体表现是准确把握网络空间中国际法主权概念的基础。

（一）如何定义网络空间？

对网络空间中主权概念的认识，需要建立在对网络空间本身的科学认识之上。目前，国际上对网络空间有各种各样的定义。例如，美国《国防部军事及相关术语词典》将网络空间定义为“处于信息环境中的一个全球领域，由相互依赖的信息技术基础设施网和常驻数据组成，包括因特网、电信网络、计算机系统、嵌入式处理器和控制器”。3US Department of Defense,Department of Defense Dictionary of Military and Associated Terms,Joint Publication 1-02,2016,p.58.再如，《英国网络安全战略（2011）》认为，“网络空间是一个由数字网络组成的互动领域，用于存储、修改和交流信息，其包括互联网和支持我们的业务、基础设施和服务的其他信息系统。”4UK Government,The UK Cyber Security Strategy:Protecting and Promoting the UK in a Digital World,2011,p.11.又如，北大西洋公约组织编写的《塔林网络战国际法手册》在术语表中也对网络空间作出了定义：“由物理和非物理组件构成的环境，其特点是使用计算机和电磁频谱，利用计算机网络来存储、修改和交换数据。”5Michael N.Schmitt (ed.),Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare,Cambridge University Press,2013,p.258.后来出版的《塔林手册2.0》也作了类似的定义。6Michael N.Schmitt (ed.),Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations,Cambridge University Press,2017,p.564.以上对网络空间的各种定义，表明了各国对网络空间的态度，也共同地看到了网络空间的构成要素。

诚然，我们不能否认物理设施和相关的信息技术为人类进行网络空间活动提供了基本的手段，但不应主要以此来定义网络空间。尽管以上定义在客观上具体地呈现了网络空间存在的形态以及组成部分，但并没有揭示网络空间本身的“空间”特性。也就是说，首先要认识到的是，网络空间成为一种新的人类活动空间。如果忽视这点，那么就很容易陷入对网络空间的表面化认识。这样一来，无论如何定义网络空间都不能看到其本质。以上各类文件或手册其实都陷入了这样的表面化表达之中。网络空间是一个动态的空间，展现了不同主体之间的互动，1有学者认为网络空间由“网络”和“空间”构成，其中“空间”包括角色和和活动两个要素，背后有互动的属性。参见方滨兴、邹鹏、朱诗兵：《网络空间主权研究》，《中国工程科学》2016 年第6 期。如果流于表面对其作出定义，那么只能看到静态的层面，这无疑是一种僵化的认知。

因此，对网络空间定义的把握，不应当仅仅看到其表面的构成部分，而应着眼于网络空间的“空间”特性。围绕这样的特性，同时也需要结合网络空间的构成部分、运作手段来定义网络空间。这样的定义才尽可能全面而又立体。所以，本文认为，网络空间是以计算机基础设施为依托，以信息技术为手段，各主体在其中进行信息交互的场域。

（二）主权与场域

尽管博丹提出了主权的概念，但并没有意识到主权的空间维度，即承载主权的场域。场域原属于物理学概念，219 世纪物理学界提出了“场域”（或“场”）的概念。参见[德]艾•爱因斯坦、[波兰]利•英费尔德：《物理学的进化》，周肇威译，湖南教育出版社，1999 年，第90～91 页。后来被运用于社会学领域，指的是个人的行为受到所在环境的影响。3参见[法]皮埃尔•布迪厄、华康德：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编辑出版社，1998 年，第17～20 页。在国际法与国际政治领域，施米特第一次提出主权与场域的关系，其指出了法权作为秩序与场域的统一。4参见[德]卡尔•施米特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社，2017 年，第7～14 页。也就是说，主权和场域是两个不同的层面，但又是相互依存的。在一定程度上，主权与场域的关系可以类比为酒和瓶子的关系。场域为主权提供了承载空间，而主权在不同的场域有着不同的面孔，因为主权概念在其中得到了塑造。

在国际司法仲裁实践中，帕尔马斯岛仲裁案第一次对主权概念作出了完整的阐释：“在国际关系中，主权意味着独立，独立就是能够排除他国之干预在地球上的某一部分行使国家职能的权利。”5Island of Palmas Case (The Netherlands v.United States),2 RIAA 829,1928.这直接地指出了国家行使领土主权的空间范围，也就是“地球上的某一部分”作为主权存在的场域。在领土主权的维度下，承载主权的场域是领土。由领土主权延伸开来的海洋主权或权利，也是一定范围的地理空间，只不过是从陆地延伸至海洋。尽管存在着“陆地—海洋”的二元性，但是两者作为承载主权的场域在本质上没有差别，都是以物理空间范围为基础，也都属于有形的空间。有形空间意味着存在客观的物理界限。

但是，由于场域的变化，网络空间的出现给传统的主权概念带来了新的挑战。场域的变化意味着主权依托的空间环境发生了转变。与陆地和海洋不同的是，网络空间完全是一个人为创造的虚拟空间，6参见张晓君：《网络空间国际治理的困境与出路——基于全球混合场域治理机制之构建》，《法学评论》2015 年第4 期。而最后又发展成人类活动的全新的场域。人类活动也越来越依赖网络空间，国家也在网络空间凸显自身的主权。网络空间中的国家活动显示了主权活动范围的延伸。由于国家的参与，网络空间进而成为了承载主权的新场域。

网络空间是一个具有公共特征的空间，这意味着在这个空间里，各国在同一空间层面上是并存的。与陆地和海洋不同的是，网络空间很难有清晰的边界，因而并不能表现出排他的特性。网络空间是一个“开放的全球系统，没有物理的国界和地域限制”，1郎平：《主权原则在网络空间面临的挑战》，《现代国际关系》2019 年第6 期。因而可以说，网络空间是一个突破了传统物理边界的场域。也正是这种突破了传统物理边界的新场域直接挑战了传统国际法上的主权概念。

（三）场域变化带来的挑战

施米特关于主权和场域的关系揭示了场域对主权概念的塑造。2参见[德]卡尔•施米特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社，2017 年。这也间接表明，场域的变化会对主权带来新的影响。网络空间作为一个虚拟世界，与物理空间产生了空间的分离，给主权概念带来了冲击，3参见刘连泰：《信息技术与主权概念》，《中外法学》2015 年第2 期。也意味着场域的变更给传统国际法上主权概念带来直接的挑战。

首先是场域的虚拟性和无形性。网络空间与领土的最大区别是其虚拟性和无形性，失去了视觉上的直观性。有形空间可以明确划分范围，但网络空间的无形性无疑难以实现国界的划定。这带来的挑战是，主权的场域不再有明确的物理界限。在传统国际法，主权意味着独立地在某一地理范围内行使权力，因而可以实现空间的占有。传统国际法历史“是一部占取的历史”，“到了某个特定的时间，对海洋的夺取也附加其上。”4[德]卡尔•施米特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社，2017 年，第13 页。占有规则是领土法中的核心内容，而在网络空间，这一切都完全改变。网络空间不能如海洋一样附加于领土之上。国家不可能占有虚拟的网络空间，网络空间也不可能如同领土那样能够被划出明晰的国界。各国在网络空间中的活动往往超越了其领土边界范围。自然地，传统国际法上的占有规则在网络空间中将无法适用。这在根本上动摇了传统主权的概念。在网络空间中，主权的一个新特点是一国的主权会延伸至他国的领土主权范围内，5参见史宇航：《主权的网络边界——以规制数据跨境传输的视角》，《情报杂志》2018 年第9 期。这也是网络主权对传统的领土主权观念的挑战。虚拟无形空间中的主权对现实的物理边界的跨越自然就会引起不同国家之间主权的对抗。这在现实中就导致了各国对网络空间主权有着几乎相对立的认识。

其次是网络空间在一定程度上削弱了传统的国家主权。传统国际法上，主权对内具有最高的权威性，对外具有平等性。主权国家在国际社会中行使主权立足于对领土的占有，但网络空间却是一个虚拟性的场域，主权的绝对性实际上被减损。6参见杨嵘均：《论网络空间国家主权存在的正当性、影响因素与治理策略》，《政治学研究》2016 年第3 期。尽管国家在网络空间中主张主权，但是又不能如同在陆地和海洋那样，在网络空间划出清晰的主权边界。没有了清晰的边界，那么很自然地，国家在网络空间中的主权就会受到更大挑战，主权的维护也面临着别国以网络空间“去主权化”主张的挑战。造成这样的挑战的主要原因也正是网络空间的虚拟性和无形性。但是，我们不能因此否认网络空间主权存在的现实。因为，客观事实是从网络空间诞生之日起，国家主权一直在其中起主导作用。与陆地、海洋相比，网络空间在形态上显示出鲜明的非排他性，这就意味着网络空间具有更高程度的开放性。但是这种开放性并不能消解网络空间的主权化。主权概念在网络空间并未消失，而是在新的场域中具有新的含义。

尽管网络空间中国家主权的存在是无疑的，但主权以一种什么样的形态呈现则又是一个新的问题。这也是网络空间对主权概念带来的挑战。网络空间作为一个新的场域，已经逐步形成自身较为独立的生态，有着自身的运行规则，所以来自国家的主权在其中也必然受到一定程度的排斥。这种排斥并不是全都来自个别在互联网中占有主导地位的霸权主义国家，而是由网络空间本身的相对独立性导致。网络空间的无形性和虚拟性直接导致了网络空间的相对独立性。在这样的情况下，传统国际法上的主权的概念必定会受到挑战。

总之，场域的变化直接挑战了传统国际法上的主权概念。在网络空间场域中，主权并不单一地立足于领土。由此需要重新考量的是主权和新场域之间的关系，因为场域的变化直接改变了主权的实际行使。主权概念在网络空间场域中的反映也将是一个立体的、动态的过程。

三、主权在网络空间中的行使

网络空间作为一个新的场域，但绝不是独立存在，而是与传统的主权场域在相互作用中使得国际法上的主权概念呈现出新的样态。在这个过程中，网络空间重新塑造了国际法上的主权概念。重新塑造不仅包括主权由传统的领土场域向网络空间这个新场域传递，也同时意味着两个不同场域之间的相互作用，而主权在这个相互作用的过程中发生何种变化、在何种程度上发生了新的转变是探讨网络空间主权概念不可回避的问题。

（一）网络空间主权与领土主权的联系

网络主权并不仅仅是主权向网络空间的传递或延伸。尽管网络空间作为一个新的场域而存在，但是网络空间依然不能完全脱离领土场域，因此网络主权实际上是来源于领土主权，两者不能完全分离。1Jack L.Goldsmith,The Internet and the Abiding Significance of Territorial Sovereignty, Indiana Journal of Global Legal Studies,vol.5,no.2,1997,pp.476-477.没有以领土作为主权场域的国家的存在，也就不会有在网络空间中存在的国家主权。但也应当看到的是，领土主权概念进入网络空间具有复杂性。2Sean Watts,Theodore Richard,Baseline Territorial Sovereignty and Cyberspace,Lewis &Clark Law Review,vol.22,no.3,2018,p.773.

国家作为网络空间中的主权实体，其主权来源于领土主权。有观点认为，这是领土主权向网络空间的延伸和映射。3参见黄志雄主编：《网络主权论——法理、政策与实践》，社会科学文献出版社，2017 年，第25～28 页。这实际上反映了领土主权和网络空间主权的联系。这种联系是必然存在的，因为主权国家不能凭空存在于网络空间，而必须具有一定的基础，这个基础就是领土主权。不过，网络空间主权并不是领土主权的简单延伸和映射，而是与领土主权高度关联的国家主权在新场域的新体现。也就是说，网络空间主权是立足于领土主权，但在网络空间新场域中国家又突破了传统的主权概念，以适应场域的虚拟性和无形性。因此，既不能简单地将网络空间主权等同于领土主权，也不能切割网络空间主权与领土主权的联系。

国家在网络空间中的主权活动以领土主权原则为基础。国家通过行使主权，控制网络空间的准入以及后续的其他活动，主要依靠在领土之上的网络基础设施。这就直接说明了传统的领土场域对网络空间的作用。网络空间作为主权存在的新场域，并不能排除传统的主权场域。网络主权仍然需以国家领土主权为基础。包括中国在内的诸多国家，都以领土为基础对网络数据实行主权管辖。1参见郎平：《主权原则在网络空间面临的挑战》，《现代国际关系》2019 年第6 期。尽管美国主张网络空间去主权化，实际上依然还是基于国家主权及其实力对网络数据进行占有或控制。网络主权是传统的领土主权在网络空间中的延伸，2世界互联网大会官方网站：《网络主权：理论与实践》（第六届世界互联网大会会刊），http://www.wicwuzhen.cn/web19/release/201910/t20191021_11229796.shtml。但绝不是主权概念在网络空间中简单的移植，而是在两个场域之间互动实现的。因此，作为一个事实，网络空间不仅始终存在主权，而且与传统的主权场域交织在一起。

（二）主权何以作用于网络空间？

主权在网络空间中的作用并不是从国家的占有开始，国家无法占有具有无形和虚拟特征的网络空间。同时，传统国际法上的主权概念并不能完全适用于网络空间，因为网络空间突破了传统的地理边界。3Henry H.Perritt,Cyberspace and State Sovereignty,Journal of International Legal Studies,vol.3,no.2,1997,p.162.将主权概念置于网络空间意味着国家对主权作出新的表达。《塔林手册2.0》首条规则就是“国家主权原则适用于网络空间”。4Michael N.Schmitt (ed.),Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations,Cambridge University Press,2017,p.11.尽管该手册对网络空间主权的规定有很大的局限性，但其至少在一定程度上肯定了国家主权可以作用于网络空间。主权通过国家作用于网络空间，反映了主权在网络空间的运行，进而显现出网络空间对主权概念的塑造。

首先，主权作用于网络空间，应当从国家作为网络空间的参与主体的角度进行考虑。国家作为国际法的主体直接参与网络空间的活动，这和传统的国际社会并无二致。但不同的是，在网络空间中，国家作为传统国际法主体进入了无形的空间。所以，引发的问题是，国家作为国际法主体如何显现其作为国家的基本功能？本文认为，这主要从两个方面去理解：一是国家在网络空间中依然具有国际法的主体资格，享有权利和履行义务。这在实践中直接表现为国家在网络空间中以国家的身份与他国或其他主体产生法律关系。二是网络空间事实上并不能排除国家的国际法主体资格。网络空间作为承载国家主权的新场域，并不能将参与主体排除在外。国家不仅是网络空间活动不可或缺的主体，而且是最重要的主体。尽管我们可以在日常中看到，个人似乎更为频繁地参与到网络空间活动中去，但个人在一般情况下并不能享有国际法主体资格，其网络行动在大多数时候也并不能产生国际义务。

其次，国家参与网络空间的活动本身作为国家主权行为，直接或间接地与其他国家或国际法主体发生作用。那么，应当如何认识网络空间中的国家行为？这与传统的国家行为有何异同？其一，国家主要掌握着人类对网络空间的准入以及后续的活动。1Timothy S.Wu,Cyberspace Sovereignty-The Internet and the International System,Harvard Journal of Law &Technology,vol.10,no.3,1997,pp.649-650.因此，仅凭这一点，网络空间“去主权化”的主张就不攻自破。尽管世界上诸多的互联网机构属于私有，但私有并不能说明其脱离了国家的规范。因此，网络空间是一个在国家的控制之下运行的虚拟的空间。其二，国家之间的合作与对抗也充分地展现在网络空间当中。这实际上与传统以领土为场域的国际社会类似。例如，国家通过网络攻击以达到侵犯他国领土主权的目的。2Michael N.Schmitt and Liis Vihul,Respect for Sovereignty in Cyberspace,Texas Law Review,vol.95,no.7,2017,p.1648.因此，从这个角度看，网络空间中的国家主权行为反映的是国家在实际上已经以主权者的角色进行主权活动。

尽管以上两个方面反映了国家作为行为主体在网络空间展现其国家行为，但是也需要看到国家在网络空间行使主权的不同之处。由于网络空间突破了传统的地理空间范围，使得个人和其他非国家行为体在网络空间中发挥着更加突出的作用。这实际上对国家来说也是一个现实的挑战。总之，国家作为行使主权的主体，通过在网络空间的主权活动，展现其国家行为，也就是国家在网络空间场域中的主权行使。

四、对主权的再认识与主权概念的重塑

承载主权场域的变化，意味着主权的概念也发生了转变，但这种转变绝非与传统国际法上主权概念的决裂，而是在新场域的传承中发生了裂变。从国家主权在网络空间的运行可以看到，网络空间并非想象的“乌托邦”，而是在各国主权相互作用下的一个场域。那么，国家主权在网络空间中运行，如何重新塑造了主权概念？

（一）并非通过占有取得主权

《塔林手册2.0》将网络空间划分为物理层、逻辑层和社会层三个不同的层面。3Michael N.Schmitt (ed.),Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations,Cambridge University Press,2017,p.12.这种划分在很大程度上客观地看到了信息环境的基本层次，但对于解释网络空间中的主权概念并不具有真正作用，因为它没有注意到网络空间的场域特征。尽管各国通过物理性的网络基础设施进入网络空间，但网络空间并非物理空间。网络基础设施为各国所有，但网络基础设施并不是网络空间本身。各国占有的只能是在领土之上的设施，但不能因此将网络空间本身纳入主权的范围之内。国家主权在网络空间的实现也就不能通过占有来实现。《塔林网络战国际法手册》也指出，关于网络空间占有的法律观点是不存在的。占有是国际法上主权概念的起点，网络空间也正是从这个起点出发重新塑造了主权概念。4Michael N.Schmitt (ed.),Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare,Cambridge University Press,2013,p.239.

在网络空间场域中，传统的领土占有理论受到了前所未有的挑战，尽管各国占有网络基础设施，但是承载网络主权的绝非网络基础设施，而是网络空间本身。网络空间并不能如领土一样，以国界作为界限，而是如空气一般弥漫在各个主权国家之间。所以，网络空间对主权概念的塑造，表明主权并不是意味着对这个场域本身的某一部分实行占有并进行有效的统治，而是在这个场域中实现国家主权。实际上，各国政府在规范互联网的运行，也直接表明了主权的作用在网络空间得到了凸显。

不管某些国家如何主张网络空间的自由开放和“去主权化”，不容置疑的事实是主要的互联网大国实际上在网络空间实施主权控制。网络空间作为一个虚拟性的场域，尽管在表面上失去了领土边界，但是这并不能掩盖网络空间中主权存在的事实。反过来，“互联网的架构无法脱离国家主权而单独存在。”1张晓君：《网络空间国际治理的困境与出路——基于全球混合场域治理机制之构建》，《法学评论》2015 年第4 期。尽管这突破了传统国际法中关于领土的占有规则，但却与领土法中的“控制原则”一脉相承。另外，还有观点主张，应当仿照公海、外层空间和南极的机制，将网络空间作为全球公域，2Kristen E.Eichensehr,The Cyber-Law of Nations,Georgetown Law Journal,vol.103,no.2,2015,pp.335-346.但这并没有看到网络空间在本质上与上述几类空间的差别。上述空间属于物理空间，各国都可以实施占有，各国之间只是选择将其作为全球公域。网络空间是人类在科技水平发展到一定程度人为地创造出来的一种虚拟空间，而不是天然就存在的地理空间，本身就不可以被划界并被占有，所以有研究者因此而否认国家通过行使主权对网络空间活动进行控制。3Jack L.Goldsmith,The Internet and the Abiding Significance of Territorial Sovereignty,5 Indiana Journal of Global Legal Studies,vol.475,1998,pp.477-478.但实际上，网络空间作为主权存在的场域，各国的主权在其中发挥着实际的作用，同时在实际上各国又不能将其网络数据完全开放和共享，就导致了网络空间主权的显现。臆想网络空间去主权化实际上是不顾事实的天真，因为网络空间已经完全成为了新的国际社会，作为国际社会主要主体的国家也不可能离开网络空间。

国家在网络空间中通过控制的方式实现主权，主要表现在以下几个方面：一是国家通过控制其领土之上的网络行为主体参与网络空间活动的范围和方式来实现主权。国际社会主要由国家来组成，国家在其中行使主权，但网络空间的参与者还包括个人和其他团体，他们直接或间接地处于国家的主权影响之下。无论有人如何强调个人的互联网自由，但是不能否认的事实是其网络空间活动不可避免地受到主权国家的控制。二是在全球网络空间，少数国家利用其主导地位实施霸权主义式的治理。这本身就是主权的显现。三是尽管国际互联网企业主要由私人公司运行，但其运营行为往往在政府的监管和控制之下。政府的监管和控制其实就是国家主权在网络空间中的行使。

总之，网络空间的主权的体现并非通过占有网络空间开始，而是主权国家在其中的控制力，这种控制力就是国家主权的直接反应。以控制为方式的主权行使直接影响了网络空间的主权概念的形成和发展。

（二）重新认识国际法上的管辖权

行使主权的外在体现之一是管辖权的行使，1James Crawford,Brownlie’s Principles of Public International Law (8th edn.),Oxford University Press,2012,p.456.管辖是主权概念的应有之义。有观点指出，网络空间最棘手的是管辖权问题。2Joel P.Trachtman,Cyberspace,Sovereignty,Jurisdiction,and Modernism,Indiana Journal of Global Legal Studies,vol.5,no.2,1998,p.569.国际法上的管辖权从一定的连接点出发，主要包括属人管辖、属地管辖、保护管辖和普遍管辖。在网络空间中，国家的管辖权也随着场域的变化发生了新的转变。有学者指出，在网络空间环境中，领土原则已经不是分析管辖权的起点。3Dan Jerker B.Svantesson,A New Jurisprudential Framework for Jurisdiction:Beyond the Harvard Draft,America Journal of International Law Unbound,vol.109,2015,p.70.这说明，国际法上的属地管辖因网络空间突破了国界的限制而发生了变化，反映了网络空间的非物理特征下领土原则的局限性。有学者在总结主权在网络空间中运行的基础上认为，管辖权是网络主权的核心内容。4参见王国语：《外空、网络法律属性与主权法律关系的比较分析》，《法学评论》2019 年第5 期。本文主要从以下三个方面认识网络空间中的国家管辖权。

首先需要厘清的问题是网络空间中管辖权的连接点。一是国家在其领土范围内行使网络空间主权。也就是，国家在不超越其领土范围行使网络空间主权，完全属于领土领域范围内的主权行使。这种情况下网络空间行为并未超越领土范围。二是国家在网络空间行使主权的行为超越了领土的范围。因为，网络空间超越了领土的界限，在网络空间中行使管辖权，就应当看到“法律的边界并不需要局限于地理范围”。5Allan R.Stein,The Unexceptional Problem of Jurisdiction in Cyberspace, International Lawyer (ABA),vol.32,no.4,1998,p.1168.国际法上的主权典型地体现了对一定的地理范围享有权威。6H.L.A.Hart,The Concept of Law (3rd edn.),Oxford University Press,2012,pp.24-25.但是，网络空间恰恰是突破了物理空间（陆地与海洋）的限制。在此情况下，国家如何行使管辖权并体现其主权是一个突破了传统国际法主权理论的问题。这是因为，在不以陆地边界为界限的网络空间，每个国家的网络行动很容易突破国界的范围。《塔林手册2.0》规则八指出，国家可以对网络活动实行域外管辖。7Michael N.Schmitt (ed.),Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations,Cambridge University Press,2017,p.51.这里直接导致的问题是，网络空间本身是没有明确的物理边界的，而对网络活动实行域外管辖又实际上是领土的域外管辖的思路，那样就会不可避免地在领土和网络空间两种类型的场域之间造成一定程度的混乱。

其次是网络空间中的管辖权如何反映主权概念。尽管网络空间突破了地理空间范围，但国家在其中行使管辖权在很大程度上与传统国际法上的管辖一脉相承。一是国家通过实施立法管辖，颁布规范网络空间活动的法律。在利用国内法规范互联网活动的过程中，几乎不可避免的是与其他国家发生冲突。在这种情况下，如果按照属地管辖的标准，这无疑使网络空间中国家的管辖权往往延伸至其领土之外，冲突也将随之而来。如果按照属人管辖的标准，依然会面临类似的冲突。以上是为了说明，即使在网络空间，国家行使管辖权同样反映了主权的作用，也依然会遇到管辖冲突，只不过网络空间中国家管辖权的冲突是在新场域的作用下发生的。

最后，网络空间中的国家管辖应当着力于控制。目前，国家立法实践已经凸显了对网络空间的控制。例如，俄罗斯2019 年颁布的《主权互联网法》表明了在国家立法层面加强对网络空间活动的管辖和控制。1参见官晓萌：《俄罗斯网络安全领域最新法律分析》，《情报杂志》2019 年第11 期。尽管西方发达国家在表面上由互联网公司或者民间机构主导网络空间的活动，但实际上也是国家在背后通过管辖权起到控制的作用。国家在网络空间中对管辖权的控制主要体现在：一是对其领土之上的网络基础设施实行有效的控制，以规范国家在网络空间的主权活动，以及实现国家安全；二是对来自其他国家或者非国家行为体的网络侵犯行为进行有效的回应。网络空间作为一个新的场域，各国在其中为了实现控制势必会产生不同力量之间的相互影响。

不过需要注意的是，网络空间主权在面对国际秩序重塑的现实情况下，“实现主权控制性与网络开放性的辩证统一”是目前面临的难题之一。2刘杨钺、张旭：《政治秩序与网络空间国家主权的缘起》，《外交评论（外交学院学报）》2019 年第1 期。如何实现这样的辩证统一是对每个深入参与网络空间行动的国家的考验。

（三）场域、秩序与主权概念的重塑

主权是国际法上最基本的概念，揭示的是一定的秩序体系，是在一定场域中主权者行使主权形成的一个法律关系交织的体系。主权、场域和秩序共同构筑了现实的世界，“没有场域化，也就没有具体的秩序。”3[德]卡尔•施米特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社，2017 年，第15 页。关于法律、场域与秩序，施米特有过这样的论述：

法是关于空间分配的基本进程，在每一个历史时期都非常重要，对于共同生活在这个业已被现代科学测量过的地球上的人民来说，它意味着实现了秩序与场域的结构导向性汇合。4[德]卡尔•施米特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社，2017 年，第46 页。

这揭示了秩序和场域之间的关系，即一定的场域承载着相应的秩序体系，而法律又是维护秩序的一套机制。国家主权的实现也是在一定场域中秩序体系形成的直接反映。国家主权影响着国家之间的“空间分配”。在网络空间中不存在如同领土空间那样可以划界的“空间分配”，而是国家主权在这样一个虚拟的场域中实现一定的秩序。

网络空间作为人类活动的空间，构成了国际社会的一种新形态，而国家作为这个国际社会的参与主体，就必然在其中显现出自身的主权。不同的国家在网络空间都有自身的利益和关切，都需要通过行使国家主权来实现。与此同时，网络空间的秩序也主要由国家共同维护。所以，网络空间是以国家行使主权为基础的秩序空间。主权概念的重塑也是通过国家来实现。尽管场域发生了变化，但是依然显现出法律（主权）在空间维度上实现了秩序和场域的汇合。

从经济全球化到网络空间的出现，国际社会活动的交织程度也在不断加深，国界似乎在模糊、主权似乎在消减，但是国际秩序依然以国家为本位。网络空间作为一个新的场域，也并未脱离国家主权的作用，网络空间充满着更为复杂且隐蔽的国家冲突。网络空间秩序体系的构建，国家依然是主角。有学者清醒地看到，“美国政府一直都在控制互联网，只不过在不同时代或隐或显。”1刘晗：《域名系统、网络主权与互联网治理——历史反思及其当代启示》，《中外法学》2016 年第2 期。这直接地说明国家主权在网络空间中的角色，只不过是超级大国在其中显现出更为显著的影响力和控制力。

国家通过影响和控制实现网络主权似乎暗含着网络空间处于自然状态之中，也就是霍布斯所谓的“一切人反对一切人的战争”这样一种与和平、秩序理念相冲突的境地。但是，这并不是在网络空间中强调主权概念的目的，而是认识到国家在网络空间中的主权存在对于构建和平秩序的意义。如果不能认识到这一点，就将陷入巴洛的“网络独立”2John Perry Barlow,A Declaration of the Independence of Cyberspace,https://www.eff.org/cyberspace-independence.的空想当中。真正需要思考的是，从网络空间中的主权概念出发，如何在主权与场域的相互作用下实现法的秩序，而不是让网络空间丛林化。尽管难以对未来的网络空间秩序作出预测，但根据国际法上的不干涉原则，各国在网络空间中的活动也应在最大程度上保持平等和尊重，而不能利用网络空间存在更高程度的自由攻击网络基础设施，3Sean Watts and Theodore Richard,Baseline Territorial Sovereignty and Cyberspace,Lewis &Clark Law Review,vol.22,no.3,2018,p.835.或侵犯国家主权。作为国际社会最重要的主体，国家平等地享有主权，《联合国宪章》中的主权原则也应同样适用于网络空间。

因此，在网络空间场域中，应当从构建新国际秩序的角度来认识国际法上的主权概念。主权概念的重塑是新秩序逐步形成的结果。在国际社会中，主权永远应当与秩序联系在一起。如果只是看到主权概念本身而忽视其存在的场域，那么对主权的认识只能是静止的、僵化的。自威斯特伐利亚体系形成以来，国家主权概念和内涵也是一直在发展变化的，从最初狭隘地存在于欧洲国家之间以安排其三十年战争后的领土主权问题，到后来向海洋延伸，再往后涉及外层空间的主权问题，如今又进入了虚拟、无形的网络空间。主权问题的发展脉络表明，国际法上的主权概念是场域化的，而不是一个脱离一定空间的抽象概念。主权在网络空间展示出秩序与场域新的统一。

另外，必须明确的是，尽管网络空间重新塑造了国际法上的主权概念，但主权概念并没有因此被完全颠覆，而依然具有传统国际法上的基本内核。国际法上的主权意味着独立，各国在网络空间中有着独立的主权。上文已经讨论的管辖权在网络空间也是一以贯之。因此，我们既要看到网络空间作为新场域对主权概念的重新塑造，但同时也要认识到网络空间主权与传统国际法上的领土主权的联系。

五、结 论

国家主权是现代国际秩序的基石，得到了《联合国宪章》的保障。4《联合国宪章》第2 条。网络空间作为国际社会的一种全新的形态，也同样需要以尊重国家主权为基础的国际秩序。认识网络空间中的主权概念是研究网络主权问题的前提，以场域变化为视角可以比较清晰地看到主权概念的流变。网络空间已然成为人类活动的主要空间，也是国家主权行使的新场域。网络空间在国家主权的控制和主导之下，已经形成了自身的国际机制，1Timothy S.Wu,Cyberspace Sovereignty -The Internet and the International System,Harvard Journal of Law &Technology,vol.10,no.3,1997,p.656.也是在这个过程中形成了网络空间的主权概念。但同时也应看到国家的领土主权和网络空间主权的联系，认识到两者之间的联系才能更全面地看到网络空间对主权概念的重塑。

网络空间对主权概念的重塑，反映了场域与秩序的相互关系。国家主权作用于网络空间的过程也就是网络空间重塑主权概念的过程。与传统国际法大为不同的是，网络空间主权并非从占有开始。以此为起点，网络空间的管辖权行使也发生了转变。最后达到的结果是主权概念的场域化塑造。因此，国际法主权概念的重塑是在场域变化条件下的一个动态过程。

当然，以场域变化为角度探讨网络空间中的主权概念不一定能够达到揭示其本质的目的，但这可以最大程度地看到主权概念如何被网络空间重新塑造，并为进一步研究网络空间中涉及的主权问题提供前提和基础。不断出现的国家实践也必将丰富网络空间主权概念的具体内涵。

尽管网络空间强调“去中心化、专门化和全球合作”，2Henry H.Perritt,Cyberspace and State Sovereignty,Journal of International Legal Studies,vol.3,no.2,1997,p.162.但这并不能否认国家主权在网络空间发挥作用。主权的行使与主权者之间的博弈同时存在。中国作为国际网络空间的主要参与者和治理者，面对网络空间对主权概念的重塑，应当以更开放的姿态进一步促进网络空间的和平共享，在求同存异、“尊重维护网络空间主权”3国家互联网信息办公室：《国家网络空间安全战略》，http://www.cac.gov.cn/2016-12/27/c_1120195926.htm。的前提下有效维护网络空间秩序。