行政公益诉前程序下行政不作为构成要件之重构

张昊男

摘 要：行政公益诉讼制度重点指向了行政不作为，为检察监督指明了方向。诉前程序作为行政公益诉讼中的特色制度，内在蕴含着对行政不作为的认定要件。对行政不作为认定保持谦抑性是首要的，可以由行政不作为构成要件中义务现实化、程序性要求来实现。此外，对诉前程序制度中部分法律用语进行扩张解释，将行政不作为构成要件如义务范围、来源扩大。对行政不作为各构成要件运用不同解释方法，为检察机关认定行政不作为确定路径。

关键词：行政不作为;诉前程序;扩张解释;谦抑性

中图分类号：D922.1        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2021）03-0152-03

一、行政公益诉讼制度

公益诉讼制度最早可以追溯到古罗马时期，行政公益诉讼则是公益诉讼在行政诉讼领域内的体现。行政权相对于司法权来讲具有外向扩张性，这是由于社会不断发展过程中各种新兴事物的出现，基于行政管理的目的需要行政权具备外向扩张性。因此，行政主体基于服务社会的口号，不断地扩张自身职能行使的边界，这就导致部分行政主体倾向于行使权力而忽略了对责任的承担。例如，实践中部分行政机关之间职能分工不清，对于存在重叠的那部分监管职责，部分行政执法人员会选择忽略甚至拒绝行使，体现了部分行政机关“应为能为而不为”的惰性态度。“松花江水污染”“三鹿奶粉”等严重损害公益的事件更是集中反映了行政机关不作为的问题。行政公益诉讼制度的创设，重点指向了行政不作为，旨在为检察机关提供诉讼路径的手段祛除怠政懒政、遏制行政不作为[1]。更为关键的是，在行政公益诉讼制度中设置诉前程序，使得检察机关在行使检察监督过程中不会过度干涉行政机关的决定。诉前程序要求检察机关在提起行政公益诉讼前先发出检察建议，并根据行政机关在之后法定期限内的作为情况选择是否提起诉讼，由此保障了检察机关对行政机关首次管辖权的尊重。不论是监督过程中还是提起诉讼过程中，检察机关对于行政不作为的认定都是至關重要的，决定着行政公益诉讼的走向。行政法是一个处于持续不断变化的学科，对于行政不作为的概念研究也在不断演变。这就对检察机关审慎行使法律监督权，认定行政不作为提出了新的要求。

行政公益诉讼制度作为维护社会公共利益的最后一道防线，仅在没有其他主体向法院起诉的情况下，检察机关应当承担起向法院提起诉讼的责任。实践中对行政不作为的认定主要面临以下三个挑战：第一，当前仍有行政机关之间职责边界不明导致职责交叉的现象，如何确定行政机关的监督管理职责;第二，事后监督远不如事前监督更有利于对公共利益的保护，对于行政机关行使职责的时机是否仅仅限于公共利益遭受实质侵害之后;第三，行政不作为本身就已经涵盖了程序上的逾期，诉前程序中两个月的履职期限是否与前一期限相重叠。本文旨在从行政公益诉讼诉前程序制度出发来理解“行政不作为”的构成要件和表现模式，从对构成要件的解读中回答以上问题。

二、行政公益诉前程序下行政不作为构成要件实质内涵

行政不作为本身不是行为，被法律拟制为一种法律行为，要求行政机关负有作为的法定义务，具有作为可能性且在程序上逾期不作为的行为[2]。本文旨在从诉前程序制度条文出发理解行政不作为各构成要件——行政机关的作为义务、作为可能性和程序上的逾期。如条文中列举出的四种领域以及对“等”字的理解对应着作为义务范围的认定;“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”则表达出作为义务现实化的要求;“两个月内依法履职”的期限设定明显属于程序性要求，等等。当然，并非简单地将法条拆解与各构成要件一一对应，即可认定行政机关的行政行为构成行政不作为，还需对法条内容进行更深层次的解读。

（一）作为义务

行政不作为的前提要件是“被期待的作为”，要求行政机关负有法定作为义务，且该作为义务在某些特定条件下被现实化了，此时行政机关的不作为才值得被法律评价[3]。需要注意的是，履行不作为义务的行为仅能视为一种遵守客观禁令的事实，负有不作为义务的行政机关不去为该行为，不会引起法律关系产生的变更和消灭，无须法律上的评价。

1.“等”字赋予行政机关的义务范围。行政公益诉讼制度通过列举式规定了行政公益诉讼中检察机关行使监督权的范围——生态资源、食药安全、国有资产还要国有土地使用权，同时也是行政机关的义务范围。此外，在列举之后又规定了“等领域”，因此，对条文中“等”字进行何种解释决定了行政机关的义务范围大小。本文认为，此处应对“等”字进行等外解释。或许会有疑问，运用等外解释是否会扩大法律规范的不确定性，使检察机关的干涉范围过广？最高人民法院法在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中提出，“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等‘其他等词语进行表述的，属于不完全列举的示例性规定。以‘等‘其他等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”究其意，制度规范中规定的四种义务范围仅属于“示例性规定”， “等”字涵盖了其他类似的事项。其二，从探究立法原意的角度来看，行政公益诉讼赋予检察机关得以通过诉讼的手段履行其监督职能，而行政权的外向扩张性使得其权利义务范围覆盖社会生活的各个领域，简单的列举式无法完整地列举出其职权领域。根据“用权受监督”的法学原理，义务范围与权力行使相对应，缩小解释反而会使得检察机关的监督“畏手畏脚”。从实践案例中看，检察机关不会过分拘泥于行政机关的义务领域是否属于上述列举之一，只要检察机关在监管过程中发现了行政机关违反了法定的作为义务，且公益处于受侵害状态，即会发出检察建议。在公益诉讼人乌审旗人民检察院诉乌审旗农牧业局未全面依法履行职责一案中，被告“对草原环境负有监管职责”+“未认真履行职责、怠于履行职责”+“致使草原生态环境遭到严重破坏”，即符合行政公益诉讼的起诉条件。检察机关只需从法律、法规等规范性文件中寻求赋予行政机关职责的依据即可，不必要求该规范性文件具体规定的义务责任。由此说明在行政公益诉讼中，行政机关的义务领域并非且不该由法条列举，而是由行政部门法所规定。法条之所以列举出四种领域是属于“重点强调”，这些领域范围内的公益遭受侵害是最容易也是最常见的。

2.作为义务的现实化——遭受侵害的公益。在认定行政不作为时，特定的作为义务须具体化到现实中。换言之，具备一定条件的事实发生了，即作为义务现实化了。在诉前程序中对行政机关行为的认定认为，法定职责的不履行“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”，即侵害发生了也就是作为义务被现实化了。侵害既可能是由行政不作为导致的后果，也可能是引发作为义务来源的原因。当社会公共利益遭受侵害时，行政机关的作为义务当然的现实化了，其应“刻不容缓”地行使其职责。这里要说明的是，并非只有现实化的侵害发生，具体条件才得以成立。笔者认为，对于侵害应作两层面的理解，侵害有着具体的侵害和抽象的侵害之分，前者表示公益遭受现实地侵害，后者表示公益存在遭受侵害的危险可能性。无论哪一种情形的发生，该行政机关的作为义务均都已现实化。在实践中，因不作为“无外在表现行为”的特性，公共利益往往在遭受现实地侵害后才得使检察机关察觉。在公益起诉人襄阳市樊城区检察院请求确认樊城区环保局不履行法定職责行为违法及要求继续履行法定职责一案。涨湖家禽养殖场建厂至起诉时，未依法办理环境影响评价相关手续，更违反环境保护“三同时”制度，当该厂投入运营之时，便潜在地对周边环境卫生、居民健康产生了侵害的可能性，负有监管职责的环保局的作为义务的条件即现实化了，而不是发生“未将养殖过程中产生的畜禽粪便无害化处理，直接向外排放，造成周边环境污染”的侵害后果后，其作为义务才现实化。当出现对公益的侵害可能性时，检察机关就可以对负有监管职责的行政机关提出检察建议，进而依法向法院提起诉讼。

3.作为义务来源——对“职责”的理解。行政法中“职权”与“职责”多数情况下被混用，职责与义务相对应，职权与权力相对应。《行政诉讼法》第25条第4款中，“负有监督管理职责”“依法履行职责”均使用职责一词。当前法律规范中对行政机关的权力规定多，义务规定少。这里行政机关的作为义务不应仅仅依据职责的规定产生，职权也是其义务来源之一。与公民的权力可行使可放弃不同，行政机关必须遵循“法已授权必须为”的原则。由此看来，行政机关的职权兼具权利与义务两面性，所以对 “职责”一词的理解，应当包含“职权”。

从实践案例中考察行政公益诉讼中行政机关的作为义务来源，主要存在以下情形：第一，法律、法规、规章等法律规范规定的作为义务。如《环境保护法》第10条规定，“国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理;县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。”第二，行政行为引起的作为义务。如行政机关应当对行政处罚、行政命令的执行情况进行监督，采取相关措施督促违法行为人整改，确保违法行为得到及时纠正。第三，行政行为设定的义务。如在行政协议是行政机关基于行政管理谋求公共利益而与民事主体签订合同的行为，协议中针对行政机关设定的义务，若无法定原因不履行致使协议既定的利益目标无法实现，亦可由检察机关提起行政公益诉讼。此外，刑事案件的发生也是行政机关的义务来源之一，刑法所保障的法益包括公益和私益，当涉及公益的案件发生往往也就意味着公共利益处于受损的状态[4]。司法机关负责对违法行为人的惩处，行政机关则应依法履职使公益从受损的状态恢复，实践中部分行政机关因案件涉及刑事司法方面而常怠于履职，对此种义务的不作为亦属于行政公益诉讼受案范围。同理，在民事公益诉讼中也会产生行政机关的作为义务，在行政诉讼中法院判决生效的裁判文书为行政机关设定的作为义务。

（二）主观意志——作为的可能性判断

“无意志无意识的行，不能成为法律行为。”行政机关的行政行为必须在其主观意志能力范围内，若由于不可抗力等因素造成作为可能性欠缺的，无法符合主观意志构成要件。从行政公益诉讼角度来看，不可抗力造成的公共利益的侵害自不能直接苛责于行政机关，但可以称为行政机关的又一作为义务来源。值得讨论的是，作为可能性是主观判断，当行政机关与检察机关的判断冲突时，如何认定行政机关的作为可能性。这决定了在检察机关提起检察建议之后行政机关依旧选择不作为情形下是否提起诉讼的判断。

在前郭县检察院诉前郭县林草局不履行法定职责一案中，公益起诉人发现前郭县查干花镇查干花村村委会非法在草原挖土，建蓄水池，遂向前郭县林草局发出检察建议。前郭县林草局回函认为，“该村挖沟是为了村内雨水排水问题，属解决群众民生问题所作的公益事项”，但其并未经有关部门批准确实属于违法行为，因此仅对其进行了600元的行政处罚，行政机关虽对相关人员进行了行政处罚，但该项决定并未实质地履行检察建议的要求。公益起诉人则认为该局消极履职，径行提起诉讼。本案中，一方是国家草原遭受破坏，公共利益遭受侵害。另一方是村民民生问题，因积水问题导致的安全隐患。从价值位阶看，生命安全必然大于财产安全，焦点问题在于对判断郭县查干花镇查干花村村委会的非法挖土行为是否属于“解决民生问题的公益事项”，未经有关部门批准的行为确属违法，但一味强调对环境的恢复，则可能置村民安危于不顾。因此，行政处罚的决定是有必要的，但对环境的破坏是不可逆的。此时，检察机关应当“尊重”行政机关的专业性判断，反过来，行政机关须承担举证证明责任“说服”检察机关，不应仅止于书面文字的说明。在作为可能性的主观判断上，检察机关应当相信行政机关的专业性以及经验判断，可以要求行政机关通过承担对客观事实的举证责任以证明其判断的正确性，否则仍可视其未依法履职。

（三）程序的逾期——两个月的履职期限

行政公益诉讼制度应当要求程序与实体的并重，追求程序价值与结果价值的统一。在认定行政不作为时，必须基于行政程序性考察，即行政机关未启动相应的程序，才具备行政不作为的程序要素。据此，从行政程序的角度来判断，只要行政机关已经启动相应的程序，即具备行政作为的外在表现，纵使该行政行为的内容是“不为”，也要认定该行为属行政作为而非行政不作为。诉前程序要求行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，下面从案例中探寻如何判断履职期限的内涵。

在西安铁路运输检察院与周至县财政局不履行法定职责一案中，案中西安铁路运输检察院要求“判令周至县财政局依法履职”的诉讼请求并未被法院支持。该行政机关在收到检察建议之后做出的行政处罚决定完全符合法律的规定，但检察机关以“被告周至县财政局虽履行了部分职责，但还有绝大多数的资金未追回，国家利益仍在受侵害的状态，被告周至县财政局依然属于没有充分履行法定职责”为由要求判该行政机关继续履职。该行政机关做出了行政处罚决定，但该处罚决定内容的实现还需要借助其他行政程序，如行政强制执行前的催告、申请法院非诉执行等行政程序，而法律对该程序的期限有明确的时间限制。此案中，检察机关提起诉讼时该行政机关履职的期限并未届满，尚不能构成行政不作为。本案中的关键在于，行政公益诉讼是针对行政机关违法的不作为行为，程序上未逾期则不符合行政不作为的程序性要件。同理，检察机关针对行政机关的违法不作为，认为对于尚未构成违法的不作为也即该行政机关程序上并未逾期的不作为行为不宜提出检察建议。是否可以这样认为，检察机关提出检察建议时意味着该行政机关已经“逾期”了一次。从这里可以看出，诉前程序中检察建议制度为行政机关先前行政不作为的违法行为提供了一次治愈机会以避免诉讼的发生。因先前行政不作为致使的公益损害，由检察机关径行提起诉讼对该行政机关追责无可厚非，为避免检察机关对行政机关产生不当干预，遂设置诉前检察建议制度督促行政机关履责，这种干预并不会对行政机关产生实质的影响，仅是要求其履行“本该履行的职责”。

以上是针对相关法律规范已经规定了行政机关的行使职权的期限，而在多数情形下并未对行政机关履职的期间进行规定。实践中行政公益诉讼的提起，行政机关对破坏公共利益的违法行为负有监督管理的職责，理论上公益遭受侵害的同时，负有监管责任的行政机关应立即展开履职程序，因现实情况的复杂性无法为其划定统一的履职期限，纯粹依靠行政机关的“敏感”与自觉。行政诉讼法第47条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起的两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。”从逻辑上看，行政公益诉讼制度的设立使得本该行政机关“依职权”的主动行为变为“依申请”的被动行为，检察建议便是检察机关的“申请”，要求行政机关在两个月的期限内启动履职程序，否则检察机关即可向法院提起诉讼。总之，对于诉前程序中检察建议发出后的两个月履职期限要根据法律是否明确规定行政机关程序的启动期限而做不同的理解，严谨地把握对行政不作为中程序上的逾期这一构成要件的认定。

参考文献：

[1]  吴学安.环境公益诉讼剑指行政不作为值得期待[N].光明日报，2016-02-29（010）.

[2]  周佑勇.行政不作为构成要件的展开[J].中国法学，2001，（5）：64-73.

[3]  周泽中.反思与重述：行政不作为的内在构造[J].广西政法管理干部学院学报，2018，（4）：20-25.

[4]  邢昕.行政公益诉讼启动标准：基于74份裁判文书的省思[J].行政法学究，2018，（6）：136-144.

[责任编辑 百 合]