消防行政执法中适用“首违不罚”的思考

喻 军

（绵阳市梓潼县消防救援大队，四川绵阳 621000）

2021年《行政处罚法》修订首次以法律的形式对“首违不罚”原则进行了明确规定，在此之前，“首违不罚”原则已广泛适用于税收、环保、市场监管等执法领域。由于目前的消防行政处罚大多没有先改正再处罚的前置程序，因此“首违不罚”原则的适用既有现实的必要性，又有理论和实践的可行性。

1 “首违不罚”原则的内涵

《行政处罚法》关于“首违不罚”原则的规定为初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。该原则的适用需要同时具备“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”三个构成要件。

1.1 初次违法

初次违法指第一次实施违反消防法律法规的行为。

“违法”应当指违反消防法律法规且应受到行政处罚的行为，如果某行为虽然违反了消防法律法规的要求，但法律法规并未规定其法律责任，则其行为本身不具有可罚性，无须再适用“首违不罚”原则，如《四川省消防条例》中规定的大型公众聚集场所应当投保火灾公众责任保险而未投保的行为。

结合《行政处罚法》第三十六条关于追责时效的规定，“初次”应当指在追责时效期限内被消防执法机构发现的同类违法行为中的初次，如某人同时具有多次占用小区消防车通道停放私家车和挪用水枪、水带浇灌自家花园的行为，只有对于在两年内被发现消防救援机构初次发现的占用行为和挪用行为，才可以分别认定为初次违法。

1.2 危害后果轻微

需要与《行政处罚法》第三十三条第一款的另一项规定“轻微违法不罚”进行区别。“首违不罚”强调危害后果轻微指违法行为虽然造成了一定的危害后果，但社会影响较小，且违法行为人可以及时采取改正措施消除危害后果，因此可以不予处罚，其侧重点在于违法行为实施后产生的危害后果的客观状态，如虽然占用疏散通道但对人员疏散影响较小的行为；“轻微违法不罚”指“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，强调违法行为轻微，指违法行为人认识到行为的违法性，通过积极改正的行为从根本上避免了危害后果的产生，其侧重点在于危害后果产生前违法行为人实施违法行为的主观方式，如在疏散通道堆放少量杂物后及时清理并恢复畅通的行为。

1.3 及时改正

根据《行政处罚法》第六条关于处罚与教育相结合的规定，如果违法行为人认识到行为的违法性，并在执法人员批评教育后有积极改正的行为，消除或减轻危害后果的影响，从法的教育和指引功能着眼，理应对其积极配合整改的行为给予某种程度的认可和奖励，引导违法行为人更好地遵守消防法律法规的规定。及

“及时”即危害后果产生后，第一时间采取措施予以整改，如果当事人虽然最终将火灾隐患整改消除，但整改期限达一两年，长期使社会公共消防安全处于危险状态，不属于及时改正。

“改正”即采取的整改措施必须合理有效，如果当事人虽然及时采取了有关措施，但并未从根本上消除或减轻火灾隐患或消防安全违法行为的危害，也不能认定为及时改正。

2 适用“首违不罚”原则的价值意义

2.1 优化营商环境的法治要求

优化营商环境是为了不断解放和发展社会生产力、加快建设现代化经济体系、推动高质量发展而采取的重要举措，《优化营商环境条例》中明确要求，行政执法中应当推广运用说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段。《关于深化消防执法改革的意见》中也提出要优化便民利企服务。

在消防执法领域适用“首违不罚”原则，一方面可以彰显消防救援机构对经济社会发展的支持力度，摆正自身在对市场主体开展消防安全监管时的位置和姿态，提升消防服务质量和执法形象。另一方面也可以引导市场主体将资金、人员、时间等更好地投入消除火灾隐患、整改消防违法行为和扩大自身生产经营中，其自我纠错的行为给其他违法行为人也带来了示范作用，实现消防执法法律效果和社会效果的有机统一。

2.2 降低执法成本的现实需求

按照现行的消防法律法规，多数消防行政处罚都缺乏责令限期改正的前置程序，消防安全违法行为一经发现即应实施责令“三停”、罚款等行政处罚，且基本不符合适用简易程序的条件。

“一刀切”的执法模式加上基层消防救援机构人员编制的限制和办理一般程序行政处罚案件的时间、人力成本，导致基层执法人员不愿检查、不敢检查、选择性检查，甚至对于发现的违法行为避而不见、消极应付，严重违背了预防火灾和减少火灾危害的本意和初衷。适用“首违不罚”原则，可以减少在执法过程中遇到的阻碍和不配合因素，鼓励广大基层执法人员更全面、深入发现消除火灾隐患和消防安全违法行为，将工作重心放在提升服务质量和检查效率上，集中执法力量严厉打击情节严重、态度恶劣、社会危害大的消防安全违法行为。

2.3 以人为本执法的价值追求

现代行政理念要求政府职能由“管理型”向“服务型”转变，其中蕴含了“以人为本”的执政理念。具体到消防执法领域，不仅要做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，还应始终贯彻“以人为本”的理念，坚持以人民为中心，推动消防执法理念、制度、作风的全方位深层次变革。“首违不罚”侧重于教育和引导违法行为人采取相应的整改措施以避免对自己不利的法律后果，能够从根本上改变传统的由消防执法机构主导的单向执法模式，逐步引导行政相对人积极关注消防、参与消防，主动发现隐患、整改隐患、消除隐患，通过自己的行为配合消防救援机构和相关职能部门改善社会消防整体环境，并最终形成“政府统一领导、部门依法监管、单位全面负责、公民积极参与”的社会化消防工作格局。

2.4 法益均衡的实践考量

法益均衡原则又称“法益相称原则”。法律保护的利益既包括社会公共利益，也包括企事业单位、其他机构和个人的利益，例如《消防法》就明确了其立法目的在于“保护人身、财产安全，维护公共安全”。利益可能存在冲突，在执法中应努力寻求各方利益的平衡点，避免因为保护某一法律利益而侵害其他的法律利益。行政行为尤其是行政处罚具有扩张的天然属性，传统的行政执法理念以行政干预为核心，导致行政机关在执法中往往会突破公权力与私权利之间的界限，有意或无意打破二者的平衡。“首违不罚”正是基于法益均衡原则，综合考虑多方因素产生的，既能有效维护法律的权威，确保公共消防安全，又能在合理范围内维护相对人的合法权益，督促其整改消除火灾隐患和违法行为，实现执法的手段与目的、公共利益和私人利益的合理平衡。

3 问题及对策

尽管“首违不罚”原则的适用已经积累了一定的理论基础和实践经验，但对于消防执法领域仍然属于新生事物，如果在执法过程中不能准确把握，可能会造成“以改代罚”“随意执法”“执法不作为”等不良后果的发生。

3.1 避免滥用“首违不罚”

《行政处罚法》关于“首违不罚”的规定是“可以不予行政处罚”，从消防执法机构的角度分析，“罚”与“不罚”属于行政执法主体的自由裁量范畴，如果缺乏统一的标准和严格的限制，会导致标准不一、执法随意。

从行政相对人的角度分析，如果不加区分地滥用该原则，会导致部分行政人员故意、恶意实施违法行为，并希望通过适用“首违不罚”钻法律的空子以逃避责任。

应根据《关于深化消防执法改革的意见》的要求对“首违不罚”的适用进行严格限制，列出可以适用“首违不罚”原则的消防违法行为清单，结合各地经济社会发展和消防工作实际，细化量化危害后果轻微、及时改正等构成要件的判定标准。

3.2 正确处理改正与“不罚”的关系

“首违不罚”以存在依法给予行政处罚的消防安全违法行为为前提，只是由于社会危害程度较低而不予行政处罚，不能因为适用了“首违不罚”就否定了其行为的违法性。消防执法的工作目标是增强全社会火灾防控能力，确保消防安全形势持续稳定向好，为经济社会高质量发展提供消防安全保障。

对于在消防监督执法过程中发现的火灾隐患和消防安全违法行为，无论最终是否实施行政处罚，都应当要求违法行为人采取合理措施及时改正，并将其整改态度及效果作为罚与不罚、量罚轻重的重要因素予以考虑。“不罚”只是指不予行政处罚，具体执法过程中仍然可以灵活运用通报批评、抄告行业主管部门、信用监管等手段督促违法行为人履行消防安全责任。

3.3 规范“首违不罚”的适用程序

程序正义是消防行政执法不可或缺的工作要求。“首违不罚”涉及对违法行为人“罚”与“不罚”的问题，关系违法行为人和利害相关人的权利义务变更，如果适用不当会使社会消防公共安全利益或他人合法权益受到侵害。

“首违不罚”的适用应严格履行相应的程序义务，具体包括五个方面。

（1）告知程序。

告知违法行为人其行为已经构成违法，并且可能导致行政处罚的法律后果。

（2）责令改正程序。

从消防专业的角度提出具体的改正措施和改正期限。

（3）警示教育程序。

警示违法行为人不得再犯，否则将承担法律责任。

（4）内部审批程序。

“首违不罚”的适用决定必须履行相关审核、审批程序才能生效。

（5）事后管理程序。

对适用“首违不罚”的案件应完整记录存档备查，并强化后续监管。