我国经营者集中限制性条件的变更和解除

叶晓丹 江嘉莉

(福州大学法学院， 福建福州 350108)

2020年4月24日，国家市场监督管理总局反垄断局发布《关于解除科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商设立合营企业经营者集中限制性条件的公告》，解除对科力美汽车动力电池有限公司自2014年7月以来的经营者集中限制性条件。该案作为我国第七起变更、解除经营者集中限制性条件案件，再次展现了行为救济的灵活性优势。然而，案件前后历时近八个月的审查不仅远远超过了一般经营者集中案件的审查时长，也超过了本案经营者在2014年申请经营者集中时反垄断执法机构初次审查的耗时。另外，本案公告中“……在收到申请后与当事方进行了多次沟通，要求其补充提交了相关证据材料……”的描述，也几乎是每起变更、解除限制性条件案件的标配，虽然只有30字左右的轻描淡写，却足以窥见变更、解除限制性条件在实践中的运行不畅。笔者深研细究后发现，此不畅乃背后的立法阙如与执法不足所致。本文以现行立法为出发点，结合执法实践，对当前限制性条件的变更、解除在立法与执法上的欠妥之处进行探讨并提出改进建议，以期对推动限制性条件变更与解除制度的发展有所裨益。

一、现行相关立法释评

在反垄断审查语境下，限制性条件[1]是指反垄断执法机构在审查经营者集中时，由申报方提出并经反垄断机构认可的减少集中对竞争产生不利影响的方案。限制性条件包括结构性条件(结构救济)、行为性条件(行为救济)以及结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件(综合救济)。通过附加限制性条件，能有效减少经营者集中对市场竞争产生的不利影响，但同时也可能造成当事方重复投资、增加成本、降低研发效率等负面影响。因此，需要适时地根据市场竞争状况的变化对限制性条件进行复审，及时变更、解除不适宜的限制性条件，在维护市场竞争的同时使经营者最大程度地发挥集中优势，整合资源和力量，获得协同效应，增进消费者福利。

变更、解除限制性条件，是指当反垄断执法机构附条件批准经营者集中后，经过一段时间，由于交易双方或市场竞争状况等因素发生变化，经反垄断执法机构依职权或者集中后经营者依申请，对案件进行重新评估后认为继续适用该条件已经不可能或无必要，于是进行相应变更、解除的行为。[2]然而，我国现行反垄断法在限制性条件的变更、解除上着墨甚少。无论是我国2008年生效实施的《反垄断法》，还是市场监督管理总局在2020年初新发布的《反垄断法》修订草案(征求意见稿)，对于经营者集中限制性条件的变更和解除都只字未提。仅是在商务部令2014年第6号《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》(以下简称《规定》)中，从实质和程序两个方面对限制性条件的变更和解除做出了四条原则性规定，成为此后反垄断执法机构审查此类案件的主要依据。[3]而粗线条的立法也给法的不当执行埋下了隐患。

(一)变更、解除限制性条件的实质性要件

变更、解除限制性条件的实质性要件(或称内部要件)，是指由于设定限制性条件的前提性因素[4]发生了实质性变化，使得继续适用限制性条件已经不可能或无必要。实质性要件是启动变更、解除限制性条件程序的首要依据，也是反垄断机构审查的主要内容。《规定》第二十七条明确指出,商务部评估变更或解除限制性条件请求时，应考虑以下因素：

1. 集中交易方发生重大变化

集中交易方发生重大变化是造成限制性条件变更、解除最为直接显著的原因之一。然而《规定》并未对“集中交易方发生重大变化”做出进一步解释，这容易造成理解歧义。

单从法条表述来看，不宜将“集中交易方发生重大变化”狭义地理解为集中交易主体发生更替。理由有二：其一，无论是《反垄断法》还是《反垄断法》相关的法规、规章，都是采用“经营者”一词来描述集中交易主体，若仅指集中交易主体发生更替，立法表述就应该是“经营者发生重大变化”。故可以推测立法者在此有意将“集中交易方发生重大变化”与“集中交易主体发生重大变化”相区别。其二，限制性条件限制的是特定集中交易方的特定行为，不同交易方以及相同交易方的不同状态对市场竞争造成的影响必然是不同的，立法应同时关注主体以及主体的行为、状态。因此，“集中交易方发生重大变化”宜广义地理解为包括集中交易主体发生重大变化、集中交易主体的行为发生重大变化。

然而，从执法实践来看，“集中交易方发生重大变化”作为解除的理由目前仅在商务部解除汉高香港与天德化工组建合营企业经营者集中限制性条件一案中得到过运用。该案中由于集中交易主体发生更替，使得继续实施限制性条件不可能。[5]而在解除科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商设立合营企业经营者集中限制性条件一案(以下简称科力美案)中，商务部认可了丰田在相关市场做出重大战略调整的行为，并将其作为解除的依据之一[6]，但却并没有把丰田这种行为上的重大变化认定为“集中交易方发生重大变化”。可见，实践中商务部将“集中交易方发生重大变化”狭隘地理解为交易主体发生变化而不包括交易主体的行为发生重大变化。

2. 相关市场竞争状况发生实质性变化

经营者集中问题说到底是市场竞争问题。无论美国、欧盟还是中国的反垄断执法机构，都把市场竞争分析作为审查经营者集中案件的核心内容。

与“集中交易方发生重大变化”相同，《规定》对如何判断相关市场竞争状况发生实质性变化并没有进一步说明。这给了反垄断执法机构极大的自由裁量权，亦增加了执法机构执法风险。例如，在科力美案中，执法机构认为，由于新技术的突破和新政策的颁布，导致相关市场整体发展不如预期甚至萎缩，同时丰田在相关市场的份额从2014年的80.3%降至2018年的70%，相关市场竞争状况已经发生了实质性变化。[7]而在希捷收购三星硬盘驱动器业务一案(以下简称希捷案)中，执法机构却认为，尽管传统硬盘市场不断萎缩，但市场竞争者仍然是希捷、西部数据、东芝、日立存储和三星硬盘五家，其中希捷市场份额约为30%，仍是市场上的重要竞争者，因此传统硬盘市场竞争格局变化不大。[8]显然，科力美案中，执法机构在判断竞争状况是否发生实质性变化时，立足的是整个市场(包括传统市场和新市场)的竞争状况变化，而在希捷案中，立足的仅是传统市场的竞争状况变化，才会导致尽管丰田和希捷都是传统市场上的重要竞争者(丰田在传统市场上的份额更是始终占有绝对优势)，但对于竞争状况是否发生实质性变化却得出不同的结论。换言之，形成两案差异的焦点在于：该不该把产业竞争焦点从传统市场(限制性条件所作用的市场)转移到新市场,作为判断相关市场竞争状况是否发生实质性变化的考虑因素之一。然而执法机构前后不同的执法立场让外界难以衡量其中标准，引人困惑。

除了上述集中交易方发生重大变化和相关市场竞争状况发生实质性变化外，《规定》第二十七条还有“实施限制性条件已无必要或不可能”“其他因素”这两项规定。而第一、第二、第四项和第三项的关系实质上是原因与结果的关系，即无论是集中交易方发生重大变化，还是相关市场竞争状况发生实质性变化，亦或是出现其他因素，只要最终结果证明继续实施限制性条件已经无必要或不可能，就满足了变更、解除限制性条件的实质性要件。[9]实务中大部分属于第一、第二项规定之情形，故本文将第三项和第四项融于前两项的理解分析之中，不再另行赘述。需要注意的是，当经营者能够证明继续实施限制性条件不利于提高经济运行效率、维护消费者利益以及社会公共利益时，也应认为其满足了变更、解除限制性条件的实质性要件，然而《规定》却忽略了此方面的考量，实属不足。

(二)变更、解除限制性条件的程序性要件

当集中经营者已经具备变更、解除限制性条件的实质性要件后，需要的就是一套高效的变更、解除程序，将已经不合时宜的限制性条件所带来的负面影响降至最低，减少企业发展掣肘，实现反垄断法的效率价值目标。然而相较经营者申报集中环节对有关程序进行细致的规定，我国现行法律法规并未对限制性条件在变更、解除环节的程序方面做出相应规定。

1. 变更、解除限制性条件的审查步骤

《规定》第二十六条指出：“集中后经营者申请变更或解除限制性条件的，应向商务部提出书面申请，并说明理由。”至于申请时应提交的材料以及商务部的审理程序都没有进一步说明。尽管在具体案件中，经营者可以通过事先与反垄断执法机构进行商谈，获得申请和审查程序上的指导，在一定程度上缓解企业在进行变更、解除申请时无章可循、无所适从的窘境。但是，立法的空白显然增加了经营者与执法者之间的信息沟通成本和时间成本，这一方面降低了案件审查效率，增加了反垄断执法机构不作为、乱作为的风险，另一方面还使企业对应提交的文件材料、执法机构的审查流程及期限无法进行合理预估，使经营长期处于不稳定的政策环境之中，不利于企业的健康发展。

2. 变更、解除限制性条件的审查期限

《规定》第二十八条指出：“经营者申请变更或者解除限制性条件，商务部应及时给予答复。”但商务部并未对“及时”进行量化，在有关执法先例非常有限的当前，集中经营者实际上并没有办法判断反垄断执法机构是否尽到了“及时”审查的义务。审查期限的不确定使审查成为一个冗长、不确定的过程。[10]如表1所示，从经营者申请变更、解除到最终获得反垄断执法机构批准，普遍耗时在半年至一年半。希捷收购三星硬盘驱动器业务的变更、解除审查甚至耗时近两年半。过长的案件审查期一方面加大了执法机构对限制性条件持续监督的成本，另一方面进一步激发了行为救济的弊端：扭曲市场竞争、降低市场活力，造成过度干预。[11]经营者无法及时摆脱已经不必要的限制性条件的束缚，长期陷于行政审查中，处于飘忽不定状态，导致企业效益提高受阻，甚至错失发展机遇，这对于经营者而言是不公平的。

表1 我国变更、解除经营者集中限制性条件案件审查期限汇总

二、我国变更、解除经营者集中限制性条件的执法反思

《规定》中的四条原则性规定不足以支撑起我国变更、解除限制性条件制度运作，缺乏明确规范与清晰指引的执法也随之暴露出一系列问题。截至2020年10月下旬，在反垄断执法机构公告的45起附条件批准经营者集中的案件中，变更、解除限制性条件的案件有7起(其中变更2起，解除5起)。通过对这些案件的研析可以发现，当前我国在变更、解除经营者集中限制性条件的执法实务中亦暴露以下不足：

(一)对限制性条件的实施有效期态度不一

根据可预见的竞争状况变化趋势，为限制性条件设定合理必要的实施期限，对后续变更、解除限制性条件有着重要影响。由于现行立法对限制性条件的实施期限并未作出规定，实践中，我国反垄断执法机构对行为救济的有效期限设置存在三种模式。模式一：直接设定有效期限，到期限制性条件自动失效。例如采埃孚收购威伯科案的公告指出“限制性条件自生效之日起6年内有效，6年期限届满后自动终止”[12]。从效率角度而言，此种模式最具有优势，后续面临的变更、解除问题最少，但这对执法机构有较高的要求，因为有效期限的合理设置需要执法机构对相关市场竞争变化有非常精准的判断。模式二：指出经过一段时间后经营者可以申请解除限制性条件。例如英伟达收购迈络思案的公告指出“限制性条件自生效日起6年后，交易双方和集中后实体可以向市场监管总局提出解除条件的申请”[13]。这类规定在维护市场竞争秩序的同时还考虑了市场竞争变化的不确定性，赋予了执法机关较大的自由裁量权，但缺点在于后续要付出更多的复审成本。模式三：没有任何关于期限的设置。此种模式下执法者和经营者将面临无限期的监管与被监管压力，随着时间的推移、市场竞争的转变，必然将面临变更、解除问题。一个案件中可能所有的限制性条件都运用同一种模式，也可能分别运用不同模式，这取决于执法机构的自由裁量。

在模式二和模式三中，除非反垄断执法机构作出变更、解除决定，否则限制性条件将一直有效。而限制性条件是根据反垄断执法机构对未来相关市场竞争状况的预测所做出的，因此通常情况下，限制性条件实施的时间越长，现实情况与执法机构最初预期不相符的可能性就越大，限制性条件被变更、解除的风险就越高。变更、解除的过程是一个需要耗费经营者与执法者大量时间、人力、物力、财力的过程，因此执法机构应避免大量变更、解除案件的出现。然而，在反垄断执法机构附行为性条件批准的36起经营者集中案件中，如图1所示，模式一有20起，模式二有8起，模式三有14 起。这意味着，由于前期对限制性条件的实施期限缺少合理必要的限制，至少有22起(模式二与模式三)即61%的行为救济案件面临着较高的变更、解除风险，将成为今后执法机关和经营者的负担，有违反垄断法的效率原则。

图1 行为救济的有效期限设定模式[14]

(二)案件执法透明度不足

外界力量能够对反垄断执法机构失误决策产生有效纠偏作用的基础前提之一就是信息对称[15]，而信息对称以透明执法为支撑，因此，重视提高透明度是各国和地区反垄断执法的发展趋势，也是判断反垄断执法水平的重要标志。[16]我国反垄断执法机构在变更、解除限制性条件案件的执法透明度上仍存在较大不足，尤其表现在审查过程中的公开对象和审查依据的公开上。

首先，审查过程中的公开对象太少。尽管在案件审查过程中，反垄断执法机构常通过书面或座谈形式向相关政府部门、行业协会和上下游企业等方面征求意见，但所涉人员非常有限。审查期间并未向社会公众公开征求意见，使得社会公众特别是相关经营者无从知晓相关信息，无法及时与执法机构进行沟通交流，向其反映自己的诉求，这不利于维护消费者和相关经营者的合法利益。

其次，审查依据未充分公开。反垄断执法机构在多起变更、解除限制性条件公告中提及“数据显示”“有关机构研究预测”，并作为审查结果的重要依据，但对于具体数据却并没有公开，取而代之的是诸如“市场份额不断下降”“市场控制力减弱”“相关市场竞争更加激烈”“竞争约束显著增强”“产品价格大幅下降”等不明确的表述。例如，在解除沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件一案中，公告的竞争分析部分仅指出“第三方机构的统计数据显示，在公告实施期间，当事方控制的1号店业务市场份额无实质性增长，其发展速度落后于主要竞争者。”[17]至于当前当事方的市场份额究竟是多少，公告并没有提及。审查依据的不透明使反垄断执法机构对案件的“竞争分析”略显单薄，说服力不足。

三、我国变更、解除限制性条件之优化路径

推动我国经营者集中限制性条件的变更、解除法律制度的发展，需要根据自身实践经验并合理借鉴他国的科学做法，对现行立法进行补充与细化，以弥补原有立法阙如，回应实务关切，具言之应从以下五个维度加以把握：

(一)对变更、解除限制性条件的实质性要件进行细化和补充

1. 明确“集中交易方发生重大变化”的具体情形

商务部在“集中交易方发生重大变化”上的立法逻辑与执法逻辑不能自洽，对此，要么坚持实务立场认为“集中交易方发生重大变化”仅指主体发生更替，修改法条表述，并对集中交易主体的行为发生重大变化单独另做规定；要么对“集中交易方发生重大变化”作出进一步解释，明确重大变化的具体情形，以纠正执法偏差。出于法律的稳定性考虑，笔者认为后者应该是更为妥当的。

明确“集中交易方发生重大变化”包括“集中交易主体更替”和“集中交易主体的行为发生重大变化”，将“集中交易主体的行为发生重大变化”作为执法机构评估变更或解除限制性条件申请时的考虑因素之一，其理由在于：相关市场的竞争状况是反垄断审查的焦点，而企业的特定行为是引起相关市场竞争状况发生实质性变化的重要原因之一。限制性条件防止的是企业利用其在相关市场中的支配地位来破坏竞争，当企业在相关市场上采用收缩战略时，无论该退出行为是主动还是被动，通常可以表明企业缺乏纵向封锁或横向协调相关市场的动机或能力，此时企业对该市场公平竞争的威胁将大大减小，对其竞争行为的约束也应随之放宽。换言之，当企业行为发生重大变化将导致相关市场竞争状况发生实质性变化时，鉴于市场对竞争的约束增强，相应的行政约束就该松绑。

2. 明确“相关市场竞争状况发生实质性变化”的判断因素

市场竞争状况是反垄断审查的核心，在立法上明确“相关市场竞争状况发生实质性变化”的判断因素可以加强执法规范性和经营者对案件结果的可预测性。由于都是对市场竞争状况的评估，因此在变更、解除环节所考虑的因素与初次审查经营者集中申请时所考虑的因素应该是大同小异的。可参考商务部在2011年发布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，并结合限制性条件在变更、解除环节的特点，明确在判断相关市场竞争状况是否发生实质性变化时应当综合考虑：(1)经营者的市场份额、市场控制力。经营者的市场份额、市场控制力能客观有效地衡量相关市场竞争状况，应作为首要考虑因素。(2)竞争者力量。当新的竞争者进入或原有竞争者竞争力显著加强时，就反映了市场竞争结构的改变。(3)相关市场的集中度、上下游企业对经营者的依赖度。当市场集中度下降，上下游企业对经营者的依赖度降低时，市场供求关系的改变使得市场竞争状况发生变化。(4)产品所处生命周期的变化。进入衰退期的产品会逐渐被市场淘汰，整个市场竞争焦点的转移会让经营者在原有产品市场中的份额优势一笔勾销，致使相关市场竞争发生实质性变化。

3. 增加对提高经济效率、维护消费者利益和社会公共利益的考量

在我国反垄断法的四个目标中，保护市场公平竞争属于功能性目标，它既是反垄断法的目标之一，更是反垄断法所内在具有的基本功能；提高经济运行效率、维护消费者利益与社会公共利益属于结果目标，它们是反垄断法通过市场竞争机制的维护期望取得的结果。[18]因此，除了考量市场竞争外，当经营者能够证明继续实施限制性条件不利于提高经济运行效率、维护消费者利益以及社会公共利益时，也应认为其满足了变更、解除限制性条件的实质性要件。《规定》既然已将市场竞争状况进行单独罗列，那对于经济运行效率、消费者利益和社会公共利益的考量也应在条文中有所体现。具体而言可以在《规定》二十七条中增加“变更或解除限制性条件是否有利于提高经济效率、维护消费者利益和社会公共利益”，作为反垄断执法机构评估变更或解除申请时的法定考虑因素。同时，为提高执法透明度，执法机关应当通过指南或者指南意见对“经济效率”“消费者利益”“社会公共利益”等概念作出解释。[19]

(二)增强变更、解除限制性条件程序性要件的指引作用

如果说实质性要件是经营者公平参与市场竞争的保障，那么程序性要件无疑是实现这些保障的手段和步骤。在立法上做出更加详细明确的规定，增强变更、解除限制性条件程序指引性，能有效规范执法行为、提高案件审查效率、保障经营者合法权益。

1. 明确审查流程，增强企业对审查的可预见性

在立法上明确审查的基本流程，并发布《经营者集中限制性条件的变更和解除申报文件资料指导意见》，对变更、解除限制性条件案件审理进行规范和指引。首先，经营者提出变更或解除限制性条件申请的，反垄断执法机构应当核查经营者的义务履行情况，对于违反义务并且尚未纠正完毕的，不予立案；对于履行了义务的，受理其依法提交的书面申请材料，进行立案公告。其次，在审理评估阶段，执法机构对经营者依法提交的证据材料进行实质性审查。审查方式包括但不限于：征求有关部门、行业协会、上下游企业、消费者等单位或个人的意见；对经营者的市场份额、市场结构、市场参与者、行业特征等情况进行调查取证；聘请独立第三方对案件竞争问题进行经济分析。再次，综合评估继续实施限制性条件的可能性与必要性，评估变更或解除限制性条件对相关市场竞争状况、消费者利益和社会公共利益可能造成的影响。最后，根据评估结果对案件作出变更限制性条件、解除限制性条件、不予变更限制性条件、不予解除限制性条件的决定，书面通知经营者并向社会公布。

2. 设定审查期限

经济合作发展组织(OECD)认为，在经营者集中案件中，竞争主管机构设立一个合理而明确的执法期限(a reasonable and determinable time frame)是保障有关经营者程序性权利的重要体现。[20]为限制性条件的变更和解除设立适当的审查期限，有助于增强案件审查的程序规范性，提高执法效率，保障市场主体对在合理期限内获得确定性审查结论的期待权。[21]

我国《反垄断法》第二十五条和第二十六条规定:“经营者申请集中的，反垄断执法机构应在三十日内进行初步审查，决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，特殊情况下可申请延长审查期限，但最长不得超过六十日。”[22]由此，申请集中环节的审查期限最长不过一百八十日。而由于限制性条件的变更、解除审查的审查范围通常不会超过集中申请审查的范围，且执法机构有了先前审查的铺垫，对相关市场的界定、交易方状况等方面已经有一定了解，再次审查的难度不高，故理论上，变更、解除审查的耗时应该更短。具体而言，可以规定：(1)国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、资料起三十日内，对变更、解除限制性条件的申请进行初步审查，做出是否进一步审查的决定，并书面通知经营者。(2)国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起六十日内审查完毕，做出是否变更、解除限制性条件的决定，并书面通知经营者。反垄断执法机构应当对作出的决定说明理由。(3)有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过三十日。

此外，因集中交易主体发生重大变化导致需要变更、解除限制性条件的，鉴于此类案件的案情通常较为简单，经营者举证容易，所牵涉的利益第三方较少，因此可为此类案件设定简易程序，进一步缩短审查期限。

(三)规定行为性条件的最长有效期

随着时间流逝，行为救济措施不再适应市场条件以及带来不良副作用的风险逐渐增大。[23]因此，在限制性条件的有效期设定上，执法机构应视个案情况尽量采用前文所述的模式一，直接设定限制性条件的失效期限。然而，预测相关市场或当事方发生变化的时间是非常困难的，因此确定行为救济的期限也非常困难。[24]对于未来竞争状况难以预测、无法设定具体期限的案件，即只能采用模式二或模式三的案件，为了降低行为性条件后期带来的风险，就需要在立法上设定最长有效期来作为行为性条件实施的兜底期限，为行为性条件的实施画下句号。早在20世纪80年代，美国联邦贸易委员会就用日落政策(sunset policy)为救济措施的实施设定了最长20年的有效期，执行期限超过20年救济措施自动失效。[25]这表明美国反垄断执法机构认为，不管哪个行业，市场竞争状况不会保持20年不变，国家不宜对经营者的竞争行为进行过长时间的束缚。我国商务部曾在《规定》的征求意见稿中有类似日落政策的规定：“商务部做出审查决定时应规定行为性条件的实施期限。审查决定未规定的，实施期限为十年。”但遗憾的是在正式稿中删除了此项规定，这是一种倒退，因为它忽略了行为救济的时效性与高成本，高估了执法机构变更、解除限制性条件的执法效率。

规定行为性条件的最长有效期限能有效减轻模式二与模式三下经营者与执法者的后患之忧，节约反垄断执法机构的执法成本，缓解执法压力，释放更多的执法资源到当下的反垄断案件中。虽然最长有效期具体应设置为十年还是二十年亦或是其他年限有待进一步探究，但可以肯定的是立法上应当要有这方面的明确规定。另外，为避免一刀切而忽略了某些行业的特殊情况，可规定在最长有效期过后，若反垄断执法机构确有证据证明有必要继续适用限制性条件的，可以依法适当延长实施期限，但延长的实施期限不超过*年(月)。

(四)提高案件执法透明度

每个国家都必须结合本国的社会和历史的具体情况设计出最适合自己、最有效的程序，在这漫长的发展过程中，透明度可能是唯一的公共标识。[26]提高反垄断执法透明度，不仅要披露结果信息，而且要披露过程信息；不仅要披露定性信息，而且要披露定量信息；不仅要披露表面信息，而且要披露实质信息；不仅要披露核心信息，而且要披露附加信息。[27]

首先，扩大披露对象范围，及时披露。参照经营者集中审查的简易程序，将案件公开的时间提前到立案后，并设定公示期，在公示期内，任何单位和个人均可对公示案件向执法机构提交书面意见。让社会公众特别是相关经营者更早了解案件，更快地做出反应，更充分地参与到反垄断审查之中，监督执法行为，提高执法机构决策的适当性。

其次，审查依据充分披露。在公告案件时，除非涉及国家秘密或商业秘密，否则应将审查决定所依据的资料以附件形式进行公开，确保资料的真实性、准确性、完整性。这些资料包括但不限于：经营者提供的证据、执法机构调查获取的证据、第三方机构提供的统计数据和经济分析报告、相关单位和行业协会的意见等。对于衡量市场竞争变化的核心数据，最好在公告中直接披露，以增强审查决定的说服力、公信力。

四、结语

在维护市场公平竞争的过程中，坚决抵制排除、限制市场竞争的垄断行为与及时为经营者解除不必要的行政束缚同样重要，二者不可偏废。我国经营者集中限制性条件的变更与解除制度在实践中的诸多问题,究其原因是立法缺漏所致，只有对现行立法进行补充与细化，同时加强执法透明度，提高执法水平，才能推进该制度的日臻成熟，才能为我国反垄断法发展和优化营商环境保驾护航。

注释：

[1] 本文视语境或行文方面使用附加限制性条件(附条件)、救济措施，未予严格区分。

[2] 由于结构性条件“一次性”和行为性条件“持续性”的特点，实践中限制性条件的变更和解除主要是对行为性条件的变更和解除，故除非特别说明，本文关于“限制性条件的变更和解除”表述中的限制性条件主要指行为性条件。

[3] 2018年我国反垄断执法机构改革后，国家市场监督管理总局承担了反垄断统一的执法职能，其在2020年1月7日发布的《经营者集中审查暂行规定(征求意见稿)》中也有关于限制性条件的变更和解除的规定，但鉴于征求意见稿在此处基本沿袭了商务部《关于经营者集中附加限制性条件规定(试行)》中的规定，且尚未生效，故本文仍以商务部的《关于经营者集中附加限制性条件规定(试行)》为主要参考依据和研究对象。

[4] 包括但不限于限制性条件所依赖的基础交易、市场竞争结构、经营者的市场地位。

[5] 商务部公告[2018]第16号，2018年2月27日，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201802/20180202707939.shtml，2020年10月22日。

[6] 市场监管总局在《关于解除科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商设立合营企业经营者集中限制性条件的公告》中指出：“2019年4月，丰田正式宣布免费开放混合动力汽车专利等约2.374万项专利，以全面支持全球车企开发混合动力汽车。同时，丰田新能源汽车领域发展路径也发生了变化，在发展混合动力汽车的同时，计划大力发展纯电动汽车。在这种情况下，丰田缺乏封锁混合动力汽车产业链的动机。”可见，丰田在混合动力汽车市场做出重大战略调整的行为，是解除限制性条件的重要原因之一。

[7] 《市场监管总局关于解除科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商设立合营企业经营者集中限制性条件的公告》，2020年4月24日，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202004/t20200424_314597.html，2020年10月22日。

[8] 商务部公告[2015]第43号，2015年10月1日，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001144105.shtml，2020年10月22日。

[9] 或许会有学者提出质疑，认为限制性条件的变更并不限于朝着有利于集中后经营者的方向进行变更。当经营者执行了限制性条件后，却并未达到执法机关预想中的维护市场竞争的效果时，即当原来的救济措施被证明不够充分时，反垄断执法机构就有权对限制性条件进行变更，该变更可以是不利于集中后经营者的。应当指出，尽管理论上这种情况是存在的，立法上也未限制变更不能不利于集中后的经营者，但这种情况在实务中基本上是不会出现的。理由在于，反垄断执法机构基于维护市场竞争秩序、维护消费者利益、社会利益的立场，在经营者集中审查之初，就会充分采取一系列必要的救济措施来实现其反垄断宗旨。经营者为获得执法机构的批准决定，也多会做出较大妥协。故比起救济不足，更应该担心是否会出现过度救济。法律不讨论稀罕之事，故本文主要还是探讨在市场竞争状况发生了不利于集中后经营者的情况下，对限制条件进行的变更、解除。

[10] Fei Deng，Cunzheng Huang，“A ten-year review of merger enforcement in China”，AntitrustSource，(2018).

[11] Ariel Ezrachi，“Under (and Over) Prescribing of Behavioural Remedies”，The University of OxfordCentre for Competition Law and Policy Working Paper(L)13/05，https://www.law.ox.ac.uk/sites/files/oxlaw/cclp_l_13-05.pdf，2020年10月22日。

[12] 《市场监管总局关于附加限制性条件批准采埃孚股份公司收购威伯科控股公司股权案反垄断审查决定的公告》，2020年5月15日，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202005/t20200515_315255.html，2020年10月22日。

[13] 《市场监管总局关于附加限制性条件批准英伟达公司收购迈络科技有限公司股权案反垄断审查决定的公告》，2020年4月16日，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202004/t20200416_314327.html，2020年10月22日。

[14] 本图案件选取范围为截至2020年10月23日我国所有附行为性条件的经营者集中案件，但不包括变更经营者集中限制性条件案件。

[15] 丁茂中：《论我国经营者集中控制制度的立法完善》，《法商研究》2020年第2期。

[16] 袁日新：《经营者集中反垄断执法的透明度——基础、功能与限制》，《行政与法》2014年第6期。

[17] 商务部公告[2016]第23号，2016年6月1日，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201606/20160601335200.shtml，2020年10月27日。

[18] 王晓晔：《反垄断法实施中的重大问题》, 北京:社会科学文献出版社，2010年。

[19] 王晓晔：《我国反垄断法中的经营者集中控制：成就与挑战》，《法学评论》2017年第2 期。

[20] Report on Country Experiences with the 2005 OECD Recommendation on Merger Review(2013)，http://www.oecd.org/daf/competition/ReportonExperienceswithMergerReviewRecommendation.pdf，2020年10月22日。

[21] 李俊峰：《经营者集中反垄断救济措施运行机制研究》，上海：上海大学出版社，2015年。

[22] 《中华人民共和国反垄断法》第二十五条和第二十六条。

[23] 王李乐：《经营者集中行为救济制度研究》, 博士学位论文，对外经济贸易大学，2015年。

[24] 叶 军：《经营者集中反垄断控制限制性条件的比较分析和选择适用》，《中外法学》2019年第4期。

[25] Willam.Baer,A Report on Recent Antitrust Developments at the Federal Trade Commission，1995，https://www.ftc.gov/public-statements/1995/08/report-recent-antitrust-developments-federal-trade-commission，2020年10月22日。

[26] 王晓晔：《竞争法与经济发展》, 北京:社会科学文献出版社，2003年。

[27] 袁日新：《经营者集中反垄断执法的透明度：域外经验与中国选择》,《理论界》2015年第7期。