不公平关联交易的法律规制路径探究

杨启中 范剑

摘 要：随着我国市场规制的不断健全，经济势态向好，实践中公司的关联交易现象越来越多。而关联交易作为一把双刃剑，利则提高效率、降低成本;弊则损害投资者利益、冲击交易秩序。我国的现行法律法规也对关联交易进行了规范，但是规定尚不明晰具体，无法对实践中多样的不公平关联交易行为进行有效规制。从关联交易前、中、后三个阶段提出相应的法律规制路径，以期针对当下不公平关联交易情况形成规制体系，扬长避短，使关联交易对公司整体以及市场经济带来最大的利益。

关键词：关联交易;不公平;法律规制

中圖分类号：D92        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2021）36-0159-03

引言

近年来，越来越多的上市公司将并购作为企业资本运营和行业整合的重要策略，频繁并购现象普遍存在于各国资本市场中。同时，损害广大投资者利益的行为也时有发生——许多上市公司之间的非公平交易行为在我国证券市场上爆发。在这个过程中，许多中小股东、债权人以及其他利益关联方损失惨重;对于上市公司来说，其负面影响也是巨大的。由于信息效率的降低，企业决策效率也有所下降，准确度也有所削减，进而给上市公司发行新股或增资扩股带来了很大的困难，不利于我国市场经济的健康发展。

实践中关联交易的大量存在，其就像一把“双刃剑”，要想尽可能扬长避短，发挥关联交易有效利用信息流通，进而削减交易成本、提高交易效率等功能对关联交易法律规制进行研究就显得尤为必要。

一、相关概念分析

（一）关联交易

纵观全球范围内对于关联交易的概念界定，有以法国为代表的子母控股说，有以欧盟为代表的独立结合说。而在日本法律学说中，关联公司与关系公司被分开进行定义，前者主要指母公司与子公司，后者概念则更为广泛，指母公司和子公司以及所谓关联公司的统称。关于关联交易的概念性规定在我国不同法律法规中也各有重点倾向，笔者在此便不一一赘述。

笔者在比较我国学者对关联交易的定义时，更倾向于“关联交易指的是关联企业或者关联人之间所形成的交易行为”这一概念。而一般而言，关联交易通常发生在上市公司之间，因此可以将关联交易理解为上市公司与其关联企业或者董事、高管等关联自然人之间的交易行为。

（二）关联方

我国学者江平对于关联公司进行了广义以及狭义的划分，他认为两个以上能够独立存在，并且具有投资或者业务关联的公司即可称之为广义上的关联公司，而通过股权关系，将狭义的关联公司定义为“基于控股关系存在的，股份被其他公司持有而形成的公司团体”。该学说从宏观及微观层面切入，对关联方的实质及形式特征做出了恰当的表述。

（三）不公平关联交易

不公平关联交易目前在学界也有“恶意关联交易”“不规范关联交易”之称。在不公平关联交易的过程中，公司的控股股东、高管等通常只将自身利益置于考虑范围之内，把公司的利益转移到关联方，而选择对公众利益、小股东利益、债权人利益予以忽视。因此，在不公平关联交易的过程中，公司及其股东，乃至第三人、社会公共的利益均有受损之风险。依据上述属性，笔者认为，不公平关联交易可以被定义为在关联方之间彼此为谋取利益而牺牲其他投资者或股东利益的行为。

二、不公平关联交易的违法性分析

交易是双方意思自治的行为，同样的，公司法中，股东按照程序表决而做出多数决策的意思表示也应当被尊重，但是不公平关联交易违反了交易中的三大基本原则，具有较强的违法性，应当得到正确规制。

（一）不公平关联交易违反公平交易原则

公平交易原则可以理解为在交易活动中应当在行使交易权利的同时积极地履行义务，在利益方面则应兼顾自我利益、他人利益以及社会公共利益。但是结合不公平关联交易的定义，在不公平关联交易的过程中，关联方并没有做到积极履行义务，同时兼顾到他人以及社会公共利益，反而是关联人利用其对企业的操控与影响，通过以非常规价格凭借关联交易活动使得企业之利益转移到关联方，仅仅为了维护关联方的利益，却忽视了公司以及小股东的利益，其实质乃是对公平交易原则的违背。

（二）不公平关联交易违反诚实信用原则

诚实信用原则作为民商事交易中的“帝王原则”，对于规范交易制度具有无可替代的意义，因此，如果交易行为违反诚实信用原则，则应当被法律严格规制。当公司支配或控制下进行不公平的关联交易行为时，其与公司及利益相关者整体的利益诉求的真实意愿是相违背的，最终会使得公司整体遭受损失。此外，我国《公司法》也明确对履行公司管理职能的员工，应当对公司负有忠实勤勉义务，为公司的最大利益着想。而不公平的关联交易则是由于上述人员恶意利用自己的有利地位损害公司利益，其行为严重违反诚实信用原则。

（三）不公平关联交易违反商事交易安全原则

维护交易安全原则是为了加强人们对于商事交易活动的安全感，更好地保障商事活动的进行。可是，在不公平关联交易行为过程中，公司的控股股东、高管等人通常会隐匿相关应公开的信息，以达到自身利益的实现。如此与交易公开化要求背道而驰，不利于交易安全的保障，因而也具有一定违法性。

三、我国不公平关联交易的法律规制路径思考

发达市场经济国家在关联交易方面具有一定值得我国借鉴学习的地方。笔者在吸收美国等国家相关规制的基础上，以时间为线，从不公平关联交易的事前、事中、事后三个维度构建我国关联交易治理的规制体系。

（一）强化事前关联交易介入

1.强化独立董事对公司治理的积极作用。《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》在我国系列公司规范制度中属于较早出台的一批，但是在公司实际治理中则并没有能够严格按照该意见执行，该规范的积极意义也没有被充分挖掘。在不公平关联交易对交易秩序产生巨大威胁的背景下，独立董事制度运行亟待规范。

独立董事制度是公司治理结构中的关键制度之一，扮演着监督和实施实际化的管理角色。因此，独立董事在履行职责时，可以在公司关联交易中限制以及制约大股东，在防止侵犯小股东权益方面发挥积极作用。

因此，笔者认为，首先要完善立法，明晰独立董事管理职责，并且严格规范其行使职责的方式以及渎职的后果，以此完善独立董事制度。某种程度上，其需要对公司中小股东及投资者的权益负责，一旦出现不公平关联交易，独董作为监督者必须要受到惩处。因此，在准入机制方面，我们也需要提高独立董事的任职门槛，针对岗位特性设置特殊的聘选考察以及要求。其次，当上市公司发生不公平的关联交易时，我们还赋予独立董事一票否决权，以此抗衡公司控股股东、董事高管等职权。

2.健全股东表决回避机制。在英美法系公司制度中，与某事项有利害关系的人不得参与股东会就该事项的讨论、决议，也不得以其持有的股份对该事项进行表决，此为“安全港规则”于公司规制的伟大进化。在关联交易过程中，我们也可以积极发挥该机制作用保障交易。

笔者认为，在关联交易中不仅应当披露相关交易细节，还必须通过无利害关系董事的绝对多数赞成票独立、善意地批准该协议之后，该关联交易才具备充分条件。此外，既然涉及利害关系方的判定，则我们还可以通过引入“独立审查委员会”等机构，对于利害关系方进行排除，进而保障非利害关系董事进行独立表决，以确保交易的安全与公平。

3.提高公司上市准入门槛。由于恶意关联交易通常伴随着财务依赖或者账务不清的情形，故在公司上市审查之时，我们可以通过对公司账户以及业务独立性进行重点审查，着重排查已经有不公平关联交易记录的上市公司。如果审查结果表明该公司在业务上不能独立或是有不公平的交易记录，在证券公司上市审查的时候就应当以其不符合上市条件而不予以批准，从源头上提高上市公司的公司治理水平。

（二）加大事中信息披露强度

1.强化被披露信息真实性审查。虽然我国《证券法》已经对上市公司信息披露提出了要求，但是相关法律法规并未进一步规定如何确保被披露信息的真实性。因此，根据《证券法》以及相关法律，我们可以组织成立专门审查上市公司关联交易信息披露真实性的组织。其与会计师事务所等机构不同，可以直接隶属于我国财务管理部门，授予其对特定上市公司所披露信息进行真实性审查完全的自主权和独立性，以此确保所披露信息的真实性。

2.合理细化信息披露标准。我国《证券法》以及相关法律对于信息披露制度在披露标准上也有较大完善空间，其目前仅规定了大致的披露标准，给不公平交易提供了可乘之机。但是，在上市公司进行关联交易过程中，其需要披露的信息十分纷繁复杂。我们既不能采用“一刀切”，统一规定披露条目，也不能过于细化条目进而束缚交易进行。笔者认为，细化目前的信息披露标准是有必要的，但是应当进行有条件的细化，如以信息的重要性为标准对于披露程度进行划分。对于关联交易中的重大事项，应当制定高标准，进行重点披露;而将选择性披露以及不披露应用于一般交易以及一般事项。与此同时，我们还可以通过交易双方关系调整披露标准。如交易双方如果存在直接控制与被控制关系，则需要在披露账表中提供更加细节的信息披露，相关部门也应当加大审查力度。

3.确定信息披露时限。目前，我国在披露时限方面对公开交易公司的法律规制尚未明确确立，而恶意公司可能以此漏洞故意延迟披露关键信息。由于经济利益与信息披露时限紧紧捆绑在一起，为了有效保护广大投资者的利益，笔者认为，我国应当在法律法规中明确信息披露期限。同样的，我们可以采取细化规制的方法提高规定的可执行性。以一般信息的披露为例，我们可以给其设置3—5天的披露区间，而对于重大信息的披露，则给予7天的确定性强制披露要求。同时，为了使数据主体严格按照法律规定的披露期限完成披露，可以考虑将处罚规定引入该制度中。

（三）完善事后受损权益人救济路径

1.完善法人人格否认制度。如前所述，不公平关联交易可能涉及的利益方并不止于本公司或者本公司小股东，公司的债权人也极有可能受到波及。而法人人格否认制度在这个领域扮演着责无旁贷的角色。同样的，在债权人利益也受到不公平关联交易的威胁时，法人人格否认制度也应当站出来，守护时候权利受损人的权利，为其提供救济路径。

另外，除了法人人格否认制度之外，英美法如“欺诈转移（Fraudulent Conveyance）、偏颇交易（Preference）、实质合并（Substantive Consolidation）、侵权行为（Torts）”等规则，均可用于規制关联交易，并且都能够在相关权利人合法权利受到侵害之时为其提供救济“安全阀”，我国相关法律制度也可以尝试吸收其中可行之处，为其他利益相关方保驾护航。

2.完善股东代表诉讼制度。英美法系中股东派生诉讼已经在实践中证明了其制度价值。我国法律在吸收转化其规定后，体现为鼓励中小股东参与代表纠纷，通过程序使得自身合法权益获得救济。在不公平交易的情况下，中小股东可以通过诉讼撤回制度回收损失。在现实中，通过关联交易侵害公司利益的人往往是公司的大股东、实际控制人或高管，而提起股东代表诉讼的却往往都是小股东，依据我国民事诉讼法的相关规定，小股东应当承担相应的举证责任。但是，在不公平交易诉讼案件中，关键证据往往都被上述有利地位占据者持有，按照一般民事举证规则，小股东要提出充分的证据证明自己的主张难度非常大。如此一来，举证责任倒置是否可以被立法者考虑，以适当平衡小股东以及大股东、公司实际控制人、高管之间的诉讼地位，通过完善股东代表诉讼制度来进一步规制不公平关联交易，保护其他利益人的合法权益。

结语

上市公司关联交易在当今经济生活中的应用已经十分广泛，其对我国市场经济的发展也发挥着不可替代的作用。但是正如萨迪尔所说，一切美好事物失去了运行的框架终将凋零。对于关联交易的外部监管也应该随着交易形式的多样化而更加精细化，切实保障投资者的切身利益。因此，我国的配套法律也需要跟上时代发展的步伐，建构规制上市公司不公平关联交易的合理制度体系，维护我国市场经济在当下以及未来的健康发展与繁荣。

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