员警误击拒捕通缉犯用枪过当？——评“最高法院”2016年台非字第88号判决与其历审裁判

许福生

一、前言

近年来在台湾地区一个备受实务瞩目的阻却违法事由，便是通缉犯拒捕员警开枪致该名通缉犯死亡的案例。此类案例讨论的主要重点在于，员警在面临急迫状况下，其枪击通缉犯的行为，是否符合依法令之行为或正当防卫？特别是“警察法”第9条第6款规定警察有依法使用警械之职权，同法“施行细则”第10条第1项第5款规定使用“警械依警械使用条例”之规定行之，“警械使用条例”第12条则规定警察人员依本条例使用警械之行为，为依法令之行为，而“刑法”第21条第1项规定依法令之行为，不罚。故警察人员依警械使用条例之规定使用警械之行为，为依法令之行为，而依法令之行为，不罚。至于员警是否依“警械使用条例”之规定使用警械，其判断标准何在？倘若员警之开枪行为不符合“警械使用条例”之规定不能阻却违法，而主张正当防卫时有无防卫情状时如何判断？又若是通缉犯拒捕当时有服用毒品会不会影响对防卫情状成立与否之判断？以及在警察误认通缉犯有伤害或杀害自己的现在不法侵害时，应该如何判断误想防卫的法律效果？均值探讨。

本此理念，本文即以“最高法院”2016年台非字第88号判决与其历审裁判为基础，探讨员警误击拒捕通缉犯是否真的用枪过当？因此，本文在结构上分为如下几个部分：首先说明本文之动机与构想，接着论述本案例事实及相关争点，之后探讨历审法院之实务判决并提出评析，以作为本文之结论。

二、案例事实

员警甲轮值辖区巡逻勤务，接获值班警员通报疑似有人变卖赃物后到场，发现在场车辆之车主乙是通缉犯，且因窃盗案件通缉中，乃向附近住户探询是否有见到车主，住户示意乙刚已返回车上，员警甲立即基于逮捕通缉犯之意思，趋前至该自用小客车左后方，并持警枪上膛警戒，惟此际乙已发动引擎并倒车准备离去，员警甲见状旋即冲上驾驶座旁将该车前左侧车门打开，乙见身著员警制服之员警甲开其车门，立即将车门拉回关上，员警甲再度打开该车门，喝令乙“停车”“不要动”，乙不听制止，员警甲遂对空鸣开1枪示警，乙仍不理，续踩油门迅速倒车，以顺时针方向倒车绕过员警甲欲逃离现场。

甲误认乙倒车是要撞击自己，故基于防卫自身及制止乙脱逃之意思，对乙之腿部近距离接续射击3枪，乙遭受枪伤后，仍持续倒车拒捕，并于完成倒车后加速驶离现场逃逸，员警甲随即骑乘警用机车沿乙逃逸之方向追捕，旋在距离上址约560公尺外，发现乙所驾车辆已偏离道路而坠入左侧田埂间，乙坐在驾驶座内并陷入昏迷状态，员警甲见状随即主动通知值班警员上情并请救护人员到场救治，后虽经救护车紧急送医急救，仍因损伤下肢动静脉血管出血致出血性休克死亡，惟事后鉴定通缉犯乙在事件发生当下有服用甲基安非他命。

三、相关争点

（一）员警在执行职务面对拒捕犯人使用枪械导致其死亡结果，其属于依法令行为正当化之界限为何？特别是比例原则判断标准为何？

（二）倘若不能主张依法令之行为阻却其违法性而主张正当防卫时，有无防卫情状如何判断？特别是犯人有吸毒是否会影响防卫情状之判断？

（三）现若客观上不存在现在不法侵害，但主观上却误认有不法侵害之情事存在之误想防卫，其法律效果为何？

四、实务判决

（一）一、二审之判决

本案一①参照台湾地区桃园地方法院2014年瞩诉字第19号刑事判决。、二审②参照台湾地区“高等法院”2015年度上诉字第787号刑事判决。事实认定与法律效果并没有太大差别，因此就以二审判决作为整理重点如下。1. 员警甲枪击造成乙出血休克是主要死因

针对乙之死亡，二审依鉴定意见，死者遭枪击共致造成10个枪口，主要造成大腿血管破裂出血，内脏血液会流光达出血性休克，明确认定出血性休克为直接之主死因，并非因被害人服用甲基安非他命，而使原不可能发生死亡结果之被害人产生死亡结果之情形，被告此项辩解，为不足采。被告本件枪击行为与被害人之死亡结果间，具有相当因果关系甚明。被告所辩因被害人施用高剂量甲基安非他命始造成死亡一节，不足采。

2. 用枪过当不得以依法令行为阻却违法

纵使员警甲的枪击行为是造成乙出血休克主要死因，接续需讨论的是甲造成乙死亡的行为，能否适用任何阻却违法事由？二审法院考量了“依法逮捕犯罪嫌疑人之公务员，遇有抵抗时，虽得以武力排除之，但其程度以能达逮捕之目的为止，如超过其程度，即非法之所许，不得认为依法令之行为（“最高法院”1941年上字第1070号判例参照）”。

由于甲在逮捕过程中使用了警枪，故法院进一步讨论“警械使用条例”相关规定指出：按警察人员执行职务时，遇有依法应逮捕、拘禁之人拒捕、脱逃时，得使用枪械，固为“警械使用条例”第4条第1项第3款所明定。惟同条例第6条亦规定：“警察人员应基于急迫需要，合理使用枪械，不得逾越必要程度。”二审法院并进而表示“比例原则”之内涵包括：“适合性原则”，即使用枪械必须基于急迫需要，且能有效达成行政目的；“必要性原则”，即依当时情况，必须没有其他侵害法益较小之方式时，始得使用枪械，并非警察人员为逮捕拒捕或脱逃之现行犯即得毫无限制使用枪械，且纵有使用之需要，仍应选择侵害人民法益最小之方式为之；“利益相当原则”，即所欲达成之行政目的，必须与不得不侵害之法益轻重相当。

至于“比例原则”之具体操作二审法院认为：被告欲将其逮捕，既遇被害人拒捕，不听对空鸣枪之警告仍极力脱逃，于此急迫情形下，虽得依上述条例第4条第1项第3款规定使用枪械，且使用枪械亦能有效达成逮捕被害人之目的，惟当时被害人并未持械，也未对被告施以任何攻击之行为，被告实际上未受到任何立即之危害，此业如前述，且欲执行逮捕，本应斟酌情形使用不致危及人命之追捕方式达成，衡以被害人倒车拒捕之过程中，被告始终站立于被害人车辆之驾驶座车门旁，距离甚近之情形，则被告原可选择避开汽车，再迅速透过巡逻警网围捕，或趁周遭无波及他人之危险而可持枪朝被害人车辆之轮胎射击，以阻止被害人驾车逃离，并非有立即使用枪械对人身射击之必要。

最终，二审法院认定：被告因积极执行职务以求行政目的之达成，其出发点固无不当，然其未选择对被害人侵害最小之方式，即率而对人下肢连开3枪，用枪之方式逾越必要程度，致所欲达成之行政目的，与侵害之法益轻重失衡，是被告使用枪械之行为未合乎上揭“警械使用条例”第6条之规定，不为法律所容许，不得以依法令之行为主张阻却其违法性。惟其逾越必要程度用枪，仍应审酌有无阻却违法事由之错误情形。

3. 不能主张正当防卫但有误想防卫情形

本案甲虽然不能主张依法令之行为阻却其违法性，但仍可考虑正当防卫的阻却违法事由，惟构成正当防卫必须先有防卫情状，甲必须客观上面临现在不法侵害 。①许恒达：《员警枪击拒捕通缉犯的正当防卫争议——评“最高法院”105年度台非字第88号刑事判决与其历审裁判》，载《月旦法学杂志》2018年第276期，第26页。二审调查相关证据后法院认为：被害人虽有倒车拒捕之举动，然因现场有建筑物及杂物堆砌，被害人仅得以倒车方式退至后方联外道路上始能逃离……观诸其倒车行径，系刻意以顺时针方向绕过被告，显然被害人当时意在离开现场，实际上并无对被告直接冲撞或攻击之情形……且被害人以顺时针方向倒车，避开左侧车门外之被告，事实上并无对被告冲撞之故意，从而本案被害人之倒车拒捕行为，对被告实际上并未造成生命、身体之不法侵害，亦即事实上当时尚无现在不法侵害之情事存在，被告因而无从以正当防卫主张可以对被害人身体开枪射击。

换言之，法院认为乙倒车行径不会直接冲撞甲，且主观上也无冲撞被告之故意，故无现在不法侵害之情事存在，惟法院接着论述甲主观认知指出：当时被告与被害人二人短暂接触，被告急于使被害人停车就范，被害人则急于驾车逃逸，紧急之间，被告本能性反应产生被害人极可能直线倒车（而非实际上之顺时针方向倒车），预见立即有遭车门直接撞倒之危险，而有误想防卫之情形，此想法，客观而言，并无不合理之处。亦即法院认为甲开枪致乙死亡的行为构成误想防卫。

至于误想防卫的法律效果，二审法院认为：误想防卫本非正当防卫，盖其欠缺正当防卫要件之现在不法侵害，故误想防卫不阻却违法性，然而对于此种情形，即不知所实行者为违法行为，是否得以阻却故意，因学说对于容许构成要件错误之评价所持理论的不同，而异其后果。在采限缩法律效果之罪责理论者，认为容许构成要件错误并不影响行止型态之故意，而只影响罪责型态之故意，亦即行为人仍具构成要件故意，但欠缺罪责故意，至于行为人之错误若系出于注意上之瑕疵，则可能成立过失犯罪。“最高法院”1940年上字第509号判例意旨以行为人出于误想防卫（错觉防卫）之行为，难认有犯罪故意，应成立过失罪责，论以过失犯，即与上述学说之见解相仿（参考“最高法院”2013年度台上字第3895号判决）。

4. 负业务过失致人于死罪责且符合自首要件

最后二审法院认定被告员警甲：其伤害行为因欠缺违法性认识，阻却犯罪之故意，而不构成伤害罪或伤害致死罪；惟被告对于依职权使用枪枝，仍有一定之注意义务，是应审酌被告是否违反该注意义务致造成被害人法益侵害之结果，而应负过失责任。且被告系警员，持警枪执行查缉犯罪勤务，为其日常业务之一部，系从事业务之人，其于执行业务中，因过失致被害人于死亡，核其所为，系犯“刑法”第276条第2项之业务过失致人于死罪。①“刑法”第276条规定已于2019年5月29日修正公布并于同月31日生效，将“刑法”第276条第2项之“从事业务之人，因业务上之过失犯前项之罪者，处5年以下有期徒刑或拘役，得并科3000元以下罚金”之规定予以删除，修正后“刑法”第276条规定为“因过失致人于死者，处5年以下有期徒刑、拘役或50万元之下罚金”。至于本条之修正理由为：“1. 过失致死罪与杀人罪，虽行为人主观犯意不同，但同样造成被害人死亡之结果，惟原关于过失致死罪之法定刑为二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金，与杀人罪法定刑为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑落差过大，在部分个案上，显有不合理，而有提高过失致死罪法定刑之必要。于是修正第一项法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或五十万元以下罚金，使法官依个案情形审酌违反注意义务之情节而妥适之量刑，列为本条文。2. 原过失致死依行为人是否从事业务而有不同法定刑，原系考虑业务行为之危险性及发生实害频率，高于一般过失行为，且其后果亦较严重；又从事业务之人对于一定危险之认识能力较一般人为强，其避免发生一定危险之期待可能性亦较常人为高，故其违反注意义务之可责性自亦较重。因此就业务过失造成之死亡结果，应较一般过失行为负较重之刑事责任。惟学说认从事业务之人因过失行为而造成之法益损害未必较一般人为大，且对其课以较高之注意义务，有违平等原则，又难以说明何以从事业务之人有较高之避免发生危险之期待。再者，司法实务适用之结果，过于扩张业务之范围，已超越立法目的。而第一项已提高法定刑，法官得依具体个案违反注意义务之情节，量处适当之刑，已足资适用，于是删除原第二项关于业务过失致死规定。”又被告于开枪肇事后，随即通知值班警员上情并请求救护人员到场救治被害人，此有流程时序表及通联纪录……足认被告符合自首之要件，依“刑法”第62条前段规定减轻其刑。

（二）三审之判决

二审法院判决后，检察官与被告均上诉至“最高法院”，乃因检察官认为本案应构成故意犯而非过失犯且量刑过轻，而被告则主张应构成正当防卫且持枪射击乙下肢，并未逾越必要程度。惟“最高法院”仍从形式上观察，原判决并无违背法令之情形存在，且并无认定事实未凭证据之情形，属事实审法院自由裁量之事项，既未逾法定刑度，且无违背公平正义情形，故直接驳回上诉，本案即告确定②参照“最高法院”2015年度台上字第3901号刑事判决。（如表1）。

（三）非常上诉之判决

检察总长在本案确定后，又针对乙在本案发生前，曾经施用甲基安他非命而丧失行车控制能力一事，认为原审并未详细审视影响甲刑责的证据，而从提起非常上诉。检察总长认为：上述鉴定报告所称被害人达“中毒性休克”“意识不清”之状况，是否表示被害人已无判断行为之能力？若被害人已无行为判断能力，则其遇警拦截，自己都未能控制、预测其下一步之举动，能否排除其亦有冲撞被告之可能？以当时被告与被害人对峙时间甚短，能否由被害人驾车离开现场之情形于事后推论被害人之倒车拒捕行为对被告实际上并未造成生命、身体之不法侵害？此攸关被告是否正面临生命、身体之不法侵害及被告应采取之防卫方法之判断，原审未予查明，不无于审判期日调查之证据而未予调查之违法。

不过，“最高法院”并未接受检察总长意见，认为：罗某于案发前不仅能驾驶自用小客车至案发现场，于案发当时亦能辨识穿着警察制服之被告，并判断自己因案遭通缉，惟恐遭被告逮捕，而能顺利操作、启动自用小客车，并以顺时针方向倒车欲往联外道路行进……况罗某当时是否有上述“中毒性休克”及“意识不清”之情形，仅系其当时主观上之生理与意识状况，尚不足以影响原确定判决依凭第一审勘验笔录，而据以认定“罗某当时并无驾车对被告冲撞或攻击之动作，且罗某系以顺时针方向倒车欲往联外道路行进，并绕过左侧车门旁之被告而急速驾车驶离现场，被告站立于开启之驾驶座左侧车门外，事实上并无遭碰撞或拖行之情形，其生命、身体并未遭受实际之伤害”之客观事实，亦不足以改变原确定判决对于被告当时所为尚不符合正当防卫之判断结果。基此“最高法院”认为并无应于审判期日调查之证据而未予调查之违法情形，故驳回非常上诉。③参照“最高法院”2016年度台非字第88号刑事判决。

表1 历审法院判断员警误击拒捕通缉犯用枪是否过当思维

五、评析

（一）依法令行为正当化事由之界限

1. 依法令行为正当化之事由

警察人员依“警械使用条例”之规定使用警械之行为，为依法令之行为，而依法令之行为，不罚。又依“警械使用条例”第4条之规定：“警察人员执行职务时，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或枪械：一、为避免非常变故，维持社会治安时。二、骚动行为足以扰乱社会治安时。三、依法应逮捕、拘禁之人拒捕、脱逃，或他人助其拒捕、脱逃时。四、警察人员所防卫之土地、建筑物、工作物、车、船、航空器或他人之生命、身体、自由、财产遭受危害或胁迫时。五、警察人员之生命、身体、自由、装备遭受强暴或胁迫，或有事实足认为有受危害之虞时。六、持有凶器有滋事之虞者，已受警察人员告诫抛弃，仍不听从时。七、有前条第一款、第二款之情形，非使用警刀、枪械不足以制止时。前项情形于必要时，得并使用其他经核定之器械。”（本条例第3条第1款之情形为：协助侦查犯罪，或搜索、扣押、拘提、羁押及逮捕等须以强制力执行时。第2款之情形为：依法令执行职务，遭受胁迫时。）

换言之，警察人员在执行职务，客观上有使用警刀或枪械之情事存在时，即得使用警刀或枪械，必要时得并使用其他经核定之器械。惟使用警刀或枪械时，仍应遵守如下使用警械之程序及注意事项①有关“警械使用条例”之详细内容，可参阅黄清德：《警械使用条例与案例研究》，收录于许福生主编：《警察法学与案例研究》，五南图书出版公司2020年版，第347～384页。：

（1）事前：①出示身份（本条例第1条第2项）；②使用警械因而致人受伤、死亡或财产损失之补偿或赔偿措施（本条例第11条）。 柯耀程：《用枪过当？——评“最高法院”一○四年度台上字第三九○一号、台湾“高等法院”一○四年度上诉字七八七号、桃园地方法院一○三年度瞩诉字第一九号刑事判决》，载《月旦裁判时报》2016年第45期，第35页。先命停止举动或高举双手（本条例第5条）；③柯耀程：《用枪过当？——评“最高法院”一○四年度台上字第三九○一号、台湾“高等法院”一○四年度上诉字七八七号、桃园地方法院一○三年度瞩诉字第一九号刑事判决》，载《月旦裁判时报》2016年第45期，第36页。判断有无急迫需要（本条例第6条前段）。

（2）事中：①手段合理即使用警械应符合比例原则 （本条例第6条后段）；②使用警械因而致人受伤、死亡或财产损失之补偿或赔偿措施（本条例第11条）。 柯耀程：《用枪过当？——评“最高法院”一○四年度台上字第三九○一号、台湾“高等法院”一○四年度上诉字七八七号、桃园地方法院一○三年度瞩诉字第一九号刑事判决》，载《月旦裁判时报》2016年第45期，第35页。警察人员使用警械之原因已消灭者应立即停止使用（本条例第7条）；③警察人员使用警械时应注意勿伤及其他之人（本条例第8条）；④警察人员使用警械时如非情况急迫应注意勿伤及其人致命之部位（本条例第9条）。

（3）事后：①应将经过情形，即时报告该管长官，但使用警棍指挥者，不在此限（本条例第10条）；

按本案前提事实存在有二正当事由的可能情状，一为依法令行为，一为正当防卫行为。然而，历审判决法院均认定员警开枪致通缉犯死亡结果的情况，均无正当化事由之存在，其既已逾越“警械使用条例”用枪之界限；同时亦非属于正当防卫的情形，故自应为有罪之认定。或许本案自始并非所谓正当防卫的问题，盖通缉犯欲开车逃逸，并无想冲撞员警的具体情事，是以非属现在不法之侵害，亦无“警械使用条例”第4条第1项第5款警察人员之生命、身体、自由、装备遭受强暴或胁迫，或有事实足认为有受危害之虞之情事，但员警系为逮捕欲行脱逃的通缉犯，且具体情况系属于防止脱逃的急迫状况，依法本得以使用枪械，此并非无依法令之事由，倘若遽以造成死亡之结果，而以结果遽然论以逾越法律授权的界限，恐论据上仍有未足②。

警察人员执行职务，知有犯罪嫌疑者，依“刑事诉讼法”第229条至231条之规定，应即开始调查，遇到通缉犯或是现行犯时，应以逮捕，又当其抗拒拘提、逮捕或脱逃者，得用强制力拘提或逮捕之，但不得逾必要之程度，此乃“刑事诉讼法”所授权警察人员之行为，原则上为“刑法”第21条第1项依法令之行为，阻却违法。但是一旦逮捕行为超越侵害犯人人身自由，若使用警械施行逮捕行为以回应犯人之攻击时，就不能单纯只用刑事诉讼法判断警械使用之合法性，此时应以“警械使用条例”之规定，认定警察人员使用枪械之情形是否在条例的许可范围内。

依“警械使用条例”之规定，警察人员执行职务，在得使用枪械时，仍应基于急迫之需要，且不得逾越必要之程度，以防止滥用枪械而侵害人民权益。观之本件具体事实，员警甲乃本于逮捕通缉犯之事由，遇有通缉犯正要倒车逃跑，且有冲撞员警之可能时，此时枪械之使用，在对应于“警械使用条例”第4条第1项第3款之前提事实上，应属符合用枪时机；况且员警欲将其逮捕但仍拒捕不听，并对空鸣枪警告却仍极力脱逃时，在此急迫需要下，员警甲用枪亦遵守“警械使用条例”第9条的规定要求：勿伤及其人致命之部位而枪击下肢，本质上应非必然性之致命部位，惟却因该名通缉犯仍续踩油门迅速倒车脱逃，导致损伤下肢动静脉血管出血致出血性休克死亡的结果，最后却以结果论推翻行为之正当性，反推员警未选择对通缉犯侵害最小之方式，即率而对人下肢连开3枪，用枪之方式逾越必要程度，而未合乎“警械使用条例”第6条之规定，如此恐有“反果为因”的错误逻辑存在。

因此，从本案员警使用枪械的行为观察，员警具有得使用枪械的前提事由，且其使用警械之行为，合乎急迫需要与手段合理之法律要求，即先行警告对空鸣枪与不直接伤及致命部位（射击下肢）之要求，在行为的要求上应属合于“刑法”第21条第1项所规定之依法令行为，不罚。况且“刑法”依法令行为的正当与否，本非单以法益衡量作为是否逾越的单一标准，观察具体行为是否有逾越法令授权的界限，应先从依法令的行为着眼，而非径从结果遽认逾越界限③。

2. “比例原则”之判断

本案所以论定用枪过当，而需承担业务过失致人于死罪责，其主要论据，还是在于“比例原则”之判断。本案历审实务见解均认为“警械使用条例”第4条第1项第3款以及第6条是“比例原则”之展现，且进而表示“比例原则”之内涵包括以下三个方面：

（1）“适合性原则”，即使用枪械必须基于急迫需要，且能有效达成行政目的。

（2）“必要性原则”，即依当时情况，必须没有其他侵害法益较小之方式时，始得使用枪械，并非警察人员为逮捕拒捕或脱逃之现行犯即得毫无限制使用枪械，且纵有使用之需要，仍应选择侵害人民法益最小之方式为之。

（3）“利益相当原则”，即所欲达成之行政目的，必须与不得不侵害之法益轻重相当。

确实，对于具有强制力授权的公务员，于执行职务时，虽得使用强制力，但干预的程度仍不得逾越必要之程度并符合“利益相当”原则，此为国家权力运作当然之理。惟对于具体情况下，所为权利干预的作用，并不能一概而论，倘若公权力的干预，仅属于一般行政目的的干预，其自然须符合如判决所示“比例原则”的基本要求，但具体个案如系对于犯罪行为的问题，属于实现国家刑罚权的认定，其层次并非仅属于一般行政目的实现的目的，此观之“行政程序法”第3条规定，刑事案件犯罪侦查程序不适用“行政程序法”之程序规定便知。此时若仍坚持对于拒捕通缉犯脱逃用枪，用枪结果必须符合用枪时预定之必要损害程度始能免责，倘若超出此程度而生“加重”结果，如本案因射中腿部造成通缉犯失血过多致死，便称用枪之方式逾越必要程度且与侵害之法益轻重失衡，而不得以依法令之行为主张阻却其违法性，相当不妥①黄朝义：《警察用枪规范与审查机制——兼论其他警械使用》，载《警大法学论集》2015年第29期，第33页。。

如此，必然会发生是否即须容忍所有任由应逮捕拘禁之人脱逃，均不能使用警枪之事实发生，最后只能如判决所言：“再迅速透过巡逻警网围捕，或趁周遭无波及他人之危险而可持枪朝被害人车辆之轮胎射击，以阻止被害人驾车逃离，并非有立即使用枪械对人身射击”。如此是否能实现国家刑罚权所赋予得使用强制力的目的？恐令人疑虑！②许福生：《增设警械使用审查机制执法有后盾》，载《台湾法学杂志》2020年第395期，第10页。

因此，对于对抗犯罪所允许的强制手段，其干预强度的授权，应较一般行政目的实现的行为，会有更大的宽容性；同时执行刑罚权所生的强制权力，原则上并非完全以“利益相当原则”作为界限判断的基准，而是在“宪法”23条法律保留的前提下，所采取的强制处分手段，其背后均是以刑罚权，作为支撑的依据③柯耀程：《用枪过当？——评“最高法院”一○四年度台上字第三九○一号、台湾“高等法院”一○四年度上诉字七八七号、桃园地方法院一○三年度瞩诉字第一九号刑事判决》，载《月旦裁判时报》2016年第45期，第37页。。

况且，依“警械使用条例”之条文观之，对拒捕人使用枪械，须符合“急迫需要”“手段合理”这二要件，又可枪击人体致命处，仅限于“最急迫”时情况，方可为之。因而判断时必须考量具体情况的急迫性以及个别手段的合理性，进行个案审查，“比例原则”虽然重要，但“比例原则”只能判断手段和目的之间的妥适性，却无法具体地处理个别情况的急迫性，尤其是当通缉拒捕时采取的反应方式更为强烈时，理论上应许可员警使用更为强大的警用火力回应，二审法院单凭比例原则，恐怕无法考量急迫性的需求④许恒达：《员警枪击拒捕通缉犯的正当防卫争议——评“最高法院”105年度台非字第88号刑事判决与其历审裁判》，载《月旦法学杂志》2018年第276期，第30页。。

判断员警用枪是否过当？应先从使用警械的法律授权条件观察，若属正当法律授权的范围，即使于使用或不用之间，仍有具体选择时，却不能因有选择用与不用之情状，而遽认使用不当，应视为使用枪械属于具有授权正当性的前提存在。又警械的使用，除授权条件之外，其使用行为是否遵守诫命上的要求（“警械使用条例”第6条至第9条规定），亦即使用枪械的行为是否正当，若具体所为的情状若非迳为人命之剥夺，其行为乃属正当行为，纵使所生之侵害结果，非属预期，仍不能倒果为因而科以刑责，否则所谓依法令之行为不罚，将沦为空谈①柯耀程：《用枪过当？——评“最高法院”一○四年度台上字第三九○一号、台湾“高等法院”一○四年度上诉字七八七号、桃园地方法院一○三年度瞩诉字第一九号刑事判决》，载《月旦裁判时报》2016年第45期，第39页。。

特别是作为“刑法”的正当化事由，包括依法令之行为、业务上正当行为及正当防卫行为等，但在层次上应有所差异，依法令之行为是依法律授权直接可以做；业务上正当行为必须遵守执行业务的作业程序方属适法；正当防卫必须公权力来不及保护才可以防卫反击。由于警械的使用时机，大部分出于紧急情形，“警械使用条例”授权警察人员得使用警械，如造成伤亡，司法必须以“宽容原则”来认定是否违法，较为适当，倘若法院的认定与正当防卫等正当事由同等视之，在法条的适用上不同，而无层次之分，其判决可能违背法令②方文宗：《警械使用正当性之刑法界限》，载《东海大学法学研究》2019年第57期，第51～61页。。

3. 对比台北市张姓员警案之判断

相较于本案，另一受瞩目的台北市警察局汉中街所张姓员警，射击不听从喝令倒车试图逃逸之黎员致死一案，最终法院认为本案案发当时确有使用警用枪械制止黎员拒捕倒车行为之急迫需要，被告用枪时机符合前揭“警械使用条例”相关规范，属合理使用，且已注意勿伤及致命之部位，并未逾越必要程度，是被告客观上并无违反注意义务，主观上亦已尽其注意之能事，自难认有何过失可言，而判决张姓员警无罪。

至于本案法院对于“急迫需要”之认定，认为黎员其拒捕脱逃之意志甚坚，并承受极大之精神压力，自不能以正常驾驶行为评估黎员，不能排除黎员在情急之下，会突然用力踩踏油门急速倒车以摆脱警方追捕之可能性，则在黎员所可能造成之危害甚巨，不可控制之风险甚高时，身为警员之被告自得依“警械使用条例”第4条第1项第3、4款之规定，采取使用警枪射击黎员所驾之小客车等方式，以制止其倒车脱逃之行为。

另外，对于“手段合理”之认定，认为纵使被告系直接朝该挡风玻璃编号8弹孔位置射击，因该处非常靠右，一般人之认知应不致于射中在车身左侧之驾驶而造成严重伤害（实际上依前所述，乃系弹头射中挡风玻璃后，因其材质特性产生弹道偏向而击中黎员），可认为其已尽量注意勿伤及致命部位……是衡酌当时情况之急迫性，所可能造成危害之严重性等情后，法院认定纵使被告係开枪射击该挡风玻璃编号8位置弹孔，亦属合理，并未逾越必要程度……况此一风险之产生，乃系因黎员拒绝遵从执法警员命令下车，一再拒捕并欲倒车逃离致危害人群及用路人安全所致，理应自行承担，而非由为保护民众生命、身体安全而开枪制止之执法警员承担此项注意义务，方属事理之平③“最高法院”2019年度台上字第1017号刑事判决；台湾地区“高等法院”2018年上诉字第242号刑事判决。。

因此，员警执勤时使用枪械射击，应以员警当下所处位置及面临之具体情状综合加以判断是否符合“警械使用条例”之规定，而非以其后面产生之结果来反面推断衡量所侵害法益与使用之手段是否必要合理，否则员警将永远无法判断当下是否符合使用警枪之时机，而须以使用后所侵害法益的结果论断，则国家法律将永远无法告知警察人员何时为正确的用枪时机及方式，“警械使用条例”也将无法律明确性可言，也不符当初“警械使用条例”第12条规定：“警察人员依本条例使用警械之行为，为依法令之行为”之立法精神，系为保障警察人员依该条例行使使用警械之职权行为，不受国家刑罚权之处罚而列为专条，明确予以规定，以利公务，避免纷扰④“最高法院”2007年度台上字第5765号刑事判决认为，警察人员执行职务，而得使用枪械时，仍应基于急迫之需要，且不得逾越必要之程度，以防止滥用枪械而侵害人民权益。至于是否合于急迫之需要及必要之程度，则须综合全部之主、客观情况资以判断，而非仅以事后察知之客观事实以检讨判断其是否合于枪械之正当使用。如此看法，符合本文之主张。。

（二）正当防卫防卫情状之判断

本案虽然没明确对员警居于国家的地位行使公权力，可否主张正当防卫这个争点进行分析，但是法院从来没有任何怀疑就讨论正当防卫之态度中得知，是采取肯定说。至于学说上有肯定与否定二说，否定说认为警察乃执行公权力，其行为合法与否之判断优先考虑以比例原则，检视其行为是否符合法令，乃着眼点在于法治国原则对国家行为控制的效能，而不在于保护个别公务员；肯定说认为警察纵然在执行公权力，但也不可以排除警察有保护个人法益之需求，而且正当防卫的法条规定、“警察法”之规定都没有排除国家机关的适用。多数见解是采取肯定说，乃认为在一般执行勤务之情形下固然要遵循比例原则，但正当防卫是发生在危及重要法益之特别情形，仍然应该认为警察有保护自我的需求，没有理由要求警察放弃保护自身的反击手段①许恒达：《警枪击拒捕通缉犯的正当防卫争议——评“最高法院”105年度台非字第88号刑事判决与其历审裁判》，载《月旦法学杂志》2018年第276期，第30～32页。。

确认本案员警甲得适用正当防卫阻却违法后，接下来需讨论是否符合正当防卫的要件，首先须确认本案究竟有无现在不法侵略之防卫情状存否？对于侵害人之行为是否侵害法益构成防卫情状，向来分成事前判断标准与事后判断标准。事前判断标准是指在事件发生当下，以一般人所能认知的事实情况，以及防卫者的特殊认知判断之；事后判断标准则是以法院所能收集的一切证据为基础，从事后角度予以评价。在本案中，若以事前角度判断乙的倒车行为，因为不能排除向员警甲驶去的可能，肯认存在防卫情状。然而，历审法院皆采取事后判断之角度，基于事后调查得知乙有顺时针倒车避过甲，否定存在防卫情状。有学者同意上述实务见解，仍基于通说认为正当防卫具有对不法行动的法确证性效果，故在个案中必须确定侵害行为的不法性，若是无从确认其不法性，应无由赋予私人相应的合法施行暴力的权利。为了确认是否不法，应在事后依法院所能收集的一切证据为基础判断，始满足法确证原则②同上，第32～33页。。

然而，纵使采取事后判断标准则，惟法院在其所能收集的一切证据为基础在事后从事评价时，仍须审酌警察是否遭受立即危害存否防卫情状时，应以身历其境之“理性警察”的观点加以判断，而非后见之明。据此，“最高法院”1940年上字第509号判例谓“被告充当联保处壮丁，奉命缉捕盗匪，正向被人诬指为匪之某甲盘问，因见其伸手捞衣，疑为取抢抗拒，遂向之开枪射击，当时某甲既未对被告加以如何不法之侵害，则被告之防卫权，根本无从成立，自无防卫行为过当之可言。”即以事后调查得知某甲并未携枪之资讯推断被告开枪时情况并非急迫而系出于“误想防卫”成立过失犯罪，未以当时“理性警察”客观情况合理加以审酌，殊有检讨之必要③黄朝义：《警察用枪规范与审查机制——兼论其他警械使用》，载《警大法学论集》2015年第29期，第34～35页。。

况且，纵使从事后角度判断乙有顺时针倒车避过甲，惟通缉犯车已发动驶驾中，下一秒方向盘会如何转动真能准确预测?再加上事后验出通缉犯乙在倒车当下有吸毒，而科学的证据也显示吸毒者对自己的行为控制能力可能弱化，有较高的机率会损害他人，在此危急的场景下，一位“理性客观的警察”真的会相信乙顺时针方向倒车绕过员警甲逃离现场，不会有任何的反击行为？在此危急的情况下，真的不存在防卫情状？难道真的要等到通缉犯突然转向冲撞员警而造成员警死伤才能判断存在防卫情状？故本案本文认为构成正当防卫且持枪射击乙下肢，并未逾越必要程度。

（三）误想防卫之法律效果

倘若依法院之认定，确认乙的倒车行为尚不构成现在不法侵害，惟主观上却基于防卫意思而对乙开枪以保护自己，乃是误想防卫，或称容许构成要件错误。针对误想防卫的法律效果，学说上有下列三种见解：第一种是严格罪责理论，误想防卫的行为人是出于故意侵害他人法益，就该当构成故意犯的不法行为，只是基于欠缺现实不法意识，必须比照禁止错误的法律效果处理，因而依“刑法”第16条，视其错误可否避免阻却罪责。第二种是限制罪责理论，认为容许构成要件错误同是事实层面之错误，而类推适用构成要件错误之法理，评价为阻却故意，只能转论以过失犯。第三种是限制法律效果之罪责理论，主张容许构成要件错误并不影响构成要件故意，但会影响故意罪责，亦即在不法层次不受错误的影响，而是在罪责层次会阻却故意之成立，而至多成立过失罪责，通说采此说①许恒达：《员警枪击拒捕通缉犯的正当防卫争议——评“最高法院”105年度台非字第88号刑事判决与其历审裁判》，载《月旦法学杂志》2018年第276期，第35～38页。。

此件判决最后依通说见解，采取限制法律效果之罪责理论，认为容许构成要件错误并不影响行止型态之故意，而只影响罪责型态之故意，亦即行为人仍具构成要件故意，但欠缺罪责故意，至于行为人之错误若系出于注意上之瑕疵，则可能成立过失犯罪。至于甲是否成立过失犯，仍需处理构成要件阶段有注意义务违反，罪责阶段个人有遵守义务能力与预见可能性。纵使本案甲有违反“正确选择因应手段”的执法义务违反，符合构成要件阶段有注意义务违反，但在罪责上需具体考虑甲有无“正确认知无防卫情状之能力”。现就本案判断，甲虽然发生误会，但这种发生于紧急状态下的误会，从甲个人能力以观，实在无从避免，陷于突发状态中的甲，在乙倒车当下，恐怕根本不可能正确且果断地判断乙根本无意撞甲，此时即可认为，甲对于构成“不存在防卫情状”欠缺预见可能性，如此便无法构成过失犯的罪责，法院只能判甲无罪。而非只是像判决书简单地交待“被告在误想防卫及依法令执行逮捕而用枪之情形下，应注意、“能注意”采侵害人民法益最小之方式为之，却未注意，而贸然对被害人之下肢连开3枪，致被害人下肢动静脉血管出血致死，被告应负业务过失致死罪责”②同上，第38～40页。。

六、结论

确实，警察人员执行职务，在得使用枪械时，仍应基于急迫之需要，且不得逾越必要之程度，以防止滥用枪械而侵害人民权益。最终本案法院的判决仍认为员警甲枪击造成乙出血休克是主要死因，用枪过当不得以依法令行为阻却违法，不能主张正当防卫但有误想防卫情形，最后应负业务过失致人于死罪责。至于判决评价基础是被告使用枪械之行为未合乎“警械使用条例”第6条之规定，即合法使用枪械须符合“急迫需要”“手段合理”这二要件，又可枪击人体致命处，仅限于“最急迫”时情况，方可为之，况且基于事后调查得知乙有顺时针倒车避过甲，否定存在防卫情状，但有误想防卫情形存在。诚然，国家授权公权力的强制作用，应以最小的侵害为准则，但最小之侵害，不能仅以结果论为判断方式，否则若仍坚持对于拒捕通缉犯脱逃用枪，用枪结果必须符合用枪时预定之必要损害程度始能免责，倘若超出此程度而生“加重”结果，如本案因射中腿部造成通缉犯失血过多致死，便称用枪之方式逾越必要程度且与侵害之法益轻重失衡，而不得以依法令之行为主张阻却其违法性。如此，必然会发生是否即须容忍所有任由应逮捕拘禁之人脱逃均不能使用警枪之事实发生，而只能如判决所言：“再迅速透过巡逻警网围捕，或趁周遭无波及他人之危险而可持枪朝被害人车辆之轮胎射击，以阻止被害人驾车逃离，并非有立即使用枪械对人身射击”。如此是否能实现国家刑罚权所赋予得使用强制力的目的？恐令人疑虑！对于对抗犯罪所允许的强制手段，其干预强度的授权，应较一般行政目的实现的行为，会有更大的宽容性。

因此，判断员警用枪是否过当？应先从使用警械的法律授权条件观察，若属正当法律授权的范围，且其使用行为也遵守诫命上的要求，则其行为便属正当行为，纵使所生之侵害结果，非属预期，仍不能倒果为因而科以刑责，否则所谓依法令之行为不罚，将沦为空谈。此外，判断是否逾越法令之授权，应从身历其境“理性警察”的行为作为判断基准，结果仅是参考辅助作用之一而已，而非已后见之明判断。如同“警察人员使用枪械规范”，要求各机关对于警察人员使用枪械适法性之判断基准，应以用枪当时警察人员之合理认知为主，事后调查或用枪结果为辅。同样地，“最高法院”2007年度台上字第5765号刑事判决，亦认为是否合于急迫之需要及必要之程度，则须综合全部之主、客观情况资以判断，而非仅以事后察知之客观事实以检讨判断其是否合于枪械之正当使用。是以，本案之判决，仍有检讨之处。