基于区块链技术应用的反垄断法律规制研究

蔡 莉 妍

(集美大学 法学院，福建 厦门 361021)

一、引 言

近年来，区块链已经逐渐成为全球技术发展的前沿领域，全球科技大国正加紧在该领域布局。区块链(Blockchain)是一种分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式，也称为分布式账本技术。其滥觞于《比特币：一种点对点现金系统》(即比特币白皮书)，为比特币系统解决了数字加密货币领域的两大难题：双花攻击和拜占庭将军问题[1]。2016年国务院印发的《“十三五”国家信息规划》将区块链技术列为战略性前沿技术。2018年6月，工信部印发《工业互联网发展行动计划(2018-2020年)》，鼓励区块链等新兴技术在工业互联网中的应用研究与探索。2019年10月，习近平同志在中央政治局第十八次集体学习时强调，要“把区块链作为核心技术自主创新重要突破口，加快推动区块链技术和产业创新发展”。世界经济论坛预测，到2027年，全球GDP的10%将被存储在区块链上[2]。我国区块链行业随着国家政策支持及下游应用领域需求的扩大，近年来保持高速增长态势，预计到2022年，我国区块链行业市场规模将达到14.2亿元[3]。

技术变革带来了对现行规则及法律监管的挑战。就区块链技术的研究现状来看，主要分为3部分：一是区块链技术的观念性研究，侧重于对区块链的技术特性分析。作为区块链的三大核心要素——共识机制、分布式存储和密码学技术，许多学者在宏观上进行了研究。区块链在信息传输的同时完成了价值转移，构建了去中心化的可信任系统，分布式存储相较于云存储模式具有更高的数据安全性[4]。经济激励机制促使区块链升级成为引领产业浪潮的重要引擎。在面对安全攻击时，区块链系统缺乏有效的纠正机制，需要建立完善的监控流程与治理机制[5]。二是区块链技术的趋势性研究。区块链作为普适性的底层技术框架，可以为各领域带来深刻变革。智能合约透过储存于区块链内的软件程式码来执行合约，考虑到管理区块链节点的多元主体以及需要对合约执行情况进行个性化评估，其固有的“刚性”无法适应复杂事务[6]。 智能合约的信用体系存在助长新型网络犯罪生态系统的风险，与传统针对信息互联网而非价值互联网的规则架构在法律适用上具有不兼容性。三是区块链技术的应用性研究。区块链应用协议存在规避法律适用的隐性特征，区块链技术可以修补法律制度所构建的信任结构，甚至取代法律规范，呈现编码规则代替法律规范[7]。“技术也应具备良好的价值伦理”，法律应有所作为，对区块链有效引导并适当规范。

综合相关研究来看，法学领域已注意到区块链作为制度技术或法律技术的属性，但多是集中于技术价值分析、金融风险防范等问题，而针对区块链的反垄断分析标准、执法手段、规制模式、救济措施及监管体系等反垄断法系统性问题研究不足。研究视角偏重工具理性，以技术取向、问题导向为主。近年区块链应用研究逐步关注多元利益平衡与治理结构，反垄断法关切与这种关注转向有着内在的契合性，从反垄断法视角切入有助于规避技术中心主义对法治的潜在危害并构建技术辅助型的有机监管路径。在针对区块链技术应用的反垄断法实施过程中，以逻辑为核心、以规范为前提的传统法学研究范式如何转型，如何纠正监管理念和分析工具上的偏差，突破工具理性的视角束缚成为未来区块链反垄断法律规制研究的趋势之一。

二、风险识别：区块链反垄断监管的必要性分析

传统互联网以中心化服务为特征，个人身份由不同的中心化服务供应商提供。区块链通过分布式账本，使每一授权节点保存并维护着同一份已达成共识的交易信息，可以避免中心化记账模式的单点故障、安全隐患与隐私泄漏等问题，开创了一种在不可信的竞争环境下低成本建立信任的新型计算范式，凭借其独有的信任机制，实现穿透式监管和信任逐级传递，让互联网从“信息互联网”跨越到“价值互联网”[8]。传统的市场机制与企业科层、市场与政府的清晰界线将被打破，中心化组织将被竞争性的自治组织取代。塑造一个鼓励投资和创新的最优市场结构，有助于市场参与者通过不断循环创新进行动态竞争。因此有必要通过反垄断监管保护促进创新的竞争结构，制止那些阻碍动态竞争的限制竞争行为，如具有市场支配地位的平台劫持以及平台所有者复制或抄袭开发者的应用程序而造成其投资受损。由于区块链提供的数据可视性和透明度增强，一定程度上为竞争对手之间的合谋提供了便利。例如通过代码设计一个关于定价策略的智能合约或者通过联盟链交换客户名单、成本、数量、营销方案、经营战略等敏感信息，构成信息交换协议。

2018年6月8日，经济合作与发展组织(OECD)秘书处发布了一份《区块链技术与竞争政策》的分析报告，其中从积极与消极两方面对区块链技术的竞争效应进行了评估[9]。区块链的“去中心化”与“激励机制”决定了其广泛应用能够在一定程度上实现市场竞争的公平、充分和有效，有助于执法人员查处避税或其他逃避法律监管的行为，增加公共服务的效率和透明度，削弱规模经济导致的交易壁垒，但透明度的强化有利于寡头市场中的企业在没有直接或间接协议的情况下进行默契协调，甚至平行行为也将被视为共谋的产物。此外，区块链技术的开发者可以通过夸大技术安全风险，游说监管部门对区块链技术应用设立门槛，提高竞争对手的进入成本。一些持有互通性技术标准的企业和在硬件领域拥有支配地位的企业出于利益的考虑，会试图将该优势地位传导至下游市场。同时，为谋求长远的竞争优势，区块链行业的产业整合势必为相关市场带来新的竞争困扰。区块链技术应用对市场的“双刃剑”效应揭示了反垄断法将面临比当前数字经济更为复杂的严峻挑战，因此，反垄断执法机构有必要在监管理念上做出调整并在工具选择上进行优化。

三、现实困惑：区块链反垄断监管的法律适用困境

1.困境一：行为主体的核定难题

《反垄断法》第12条对于行为主体即经营者的规定比较宽泛，包括从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和其他组织。该定义没有明确盈利性是不是经营者的构成要件，因而没有完全的身份锁定属性。判断一个主体是否属于《反垄断法》规定的经营者，关键在于其是否作为法律上和经济上独立的行为主体参与市场活动，即其是否从事商品生产、经营或提供服务的行为，只有行为才能决定主体的适格性问题。2019年2月15日我国施行的首部规范区块链技术应用的法规《区块链信息服务管理规定》(以下简称《规定》)第2条把区块链信息服务提供者界定为“向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织”，该定义所涉行为的内涵过于宽泛，涵盖与区块链相关的信息传递与交换的服务行为，包括区块链本身的技术开发行为、区块链代币及相关的发行、交易、流转等行为以及大量区块链技术与实体经济相结合的落地应用。“区块链信息服务”与其他法律法规如《网络安全法》中已有的“信息服务”也未作区分，彼此之间是否存在交叉重叠关系也不够明确。基于区块链的去中心化属性，所涉及的主体数量将十分庞大。

区块链系统包括开发者、矿工、用户等多元主体，底层协议开发者所提供的“服务”虽然没有商业价值，但其掌握着代币的分配权力，并且依靠内在的激励机制形成了区块链的生态核心，因此有必要明确界定区块链信息服务提供者的内涵与外延。以加密货币为例，无论是工作量证明(Proof-of-Work，PoW)机制还是持有量证明(又称权益证明, Proof-of-stake, PoS)机制，矿工掌握的挖矿能力或加密货币的权益难以单纯依赖反垄断规则中的方法加以判断。在传统市场背景下，消费者和生产者的角色切换在时间上一般是相互分离的，但在区块链上往往具有身份的重叠性，也就是说在同一时间既作为“矿工”贡献算力，又作为投资者享受回报，这也给识别主体带来了障碍。

区块链环境下垄断行为主体的核定难题还体现在以下3个方面：第一，区块链对节点的控制更多是间接的，要证明两个节点处于同一主体的控制之下需要充分的证据支撑，特别是不同加密货币之间的节点；第二，区块链用户可以选择保持一定程度的匿名性，不需要附加相关的身份信息，加之环签名(Ring Signature)和零知识证明(Zero-knowledge Proofs)一类的隐私保护技术，使得反垄断机构难以快速准确地识别行为主体，影响执法的有效性；第三，区块链本质上是一种“自治性”的水平治理机制，奉行“去监管”哲学，崇尚自由开源，而基于产业组织理论的反垄断监管体系则强调风险防控与化解，追求效率、安全与公平的动态平衡[10]。传统的反垄断分析框架是通过界定企业边界和对市场的控制力来评估垄断行为的合法性。核定行为主体是理解竞争动态、分析行为样态并确定法律责任的必要步骤，然而区块链的网络效应带来的零边际成本扩张使其很难确定企业的组织边界。作为区块链生态系统参与者的区块链协议开发者、矿工、上层应用开发者及用户各自独立、相互制衡，任何一方都无权单独进行决策。技术与立法之间的价值冲突给反垄断法的适用以及行为主体的核定带来了潜在困难。

2.困境二：救济方式的甄选难题

对于数字市场的反垄断执法，就救济方式的有效性而言，理论界存在两种截然不同的看法。一种观点认为传统的反垄断惩罚方式对于数字经济下的垄断行为力度不够，难以有效规制；另一种观点认为对数字市场的反垄断执法应当尽量克制宽容，探索救济手段的恰当性[11]。反垄断法的规范作用应当是将竞争手段控制在合法合理的界限，但在区块链等高科技领域，这样的界限很难掌握，最优结果也不易达成。从域外立法经验来看，有些国家采用了一些有别于剥离、拆分等传统救济措施之外的行为性救济措施，如禁令、强制授权、防火墙、第三方监督等。

由于数字资产权属模糊，在反竞争效果认定环节，执法部门更多地关注新的商业模式与盈利模式对市场的影响，重视具体行为特点，而非过度依赖对市场结构特性的分析，强制剥离资产可能导致垄断行为的溢出效应与协同效率的消失。就区块链产业而言，竞争优势主要依靠对“平台”或渠道的控制力，执法者更关注底层协议及上层应用开发者是否掌控专利、关键资源、行业标准等“软性资产”[12]。相较而言，采用个案特征的行为性救济方式评估反竞争效果更为合适。

但在反垄断实践中，一方面，行为性救济种类繁多，其模式难以概括和具体归类。我国关于救济方式的现行立法主要有《反垄断法》第29条和有关经营者集中救济的《经营者集中审查办法》和《附加限制性条件规定》，从立法内容上看过于原则，需要进一步细化，才能为执法实践提供更为明确的指导。例如，对行为性救济只是在《附加限制性条件规定》中指出可以比照适用有关剥离的相关规定，并没有考虑行为性救济面临的特殊问题。另一方面，行为性救济方式意味着执法机构需要接入区块链，持续的监督相关数据或运营情况，这可能引发政府对市场持续性干涉所带来的救济过度风险。

未来对算法的调整和监督将成为一种主要的救济方式。在谷歌案中，欧盟委员会已经在寻找相关监督受托人，负责监督谷歌的算法调整，以判断谷歌能否保证平等对待其他竞争对手的产品。2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》也提到了开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性救济措施。然而算法一般视为企业的重要商业秘密，故有必要协调算法干预和保护企业经营自主权之间的关系，同时反垄断执法机构目前的经验和人力资源也无法承担持续监管的任务。

随着区块链技术的发展，区块链系统已从传输和存储数字货币阶段发展为区块链2.0时代，即智能合约阶段。如果区块链限制竞争行为是在智能合约自主执行过程中产生的，即使反垄断机构借助多种分析工具将行为识别，也无法采用直接可执行的补救措施。智能合约是基于预定事件触发、不可篡改、自动执行的计算机程序，一旦智能合约被创建，其逻辑代码就存储于区块链各个节点，以牺牲灵活性来换取效率。因此，从反垄断法维度完善智能合约的形成规则，促使反垄断制度与智能合约顺利衔接、协同发展是防范区块链法律风险的内在要求。

3.困境三：规制对象的确定难题

对于区块链而言，最大的反垄断风险多涉及共谋，即利用区块链技术达成或履行更为隐蔽的垄断协议[13]。区块链作为“创造信任的机器”，可以有效克服传统交易中的信息不对称，在保护数据隐私的前提下实现多方协作的数据计算，解决了“数据孤岛”问题，实现了数据流通价值。由于区块链技术允许多方共享商业信息数据库，竞争对手之间的信息共享会引发对价格操纵或其他协同行为的担忧。以“区块链反垄断第一案”为例。2018年12月，美国电信与信息技术公司(United Corp)起诉比特大陆(Bitmain)、比特币门户网站(Bitcoin.com)公司以及加密货币交易所Kraken等以合谋的形式对比特币现金(BCH)网络进行非法支配和操控，从而给原告及其他利益方带来重大损失[14]。案件争议的焦点在于比特大陆为了推行“比特币ABC”方案采取的交易策略是否违反了《比特币白皮书》中倡导的分散民主的共识机制并构成合谋。对此，除了需要评估该行为对加密货币市场动态竞争的影响，还需考察竞争对手的经营策略和《比特币白皮书》的法律效力以及是否造成对消费者福利的减损，目前该案仍在审理中。

此外，区块链技术开发需要定义互操作性标准来确保技术的兼容性。2016年9月，国际标准化组织(ISO)成立了区块链和分布式账本技术委员会(ISO/TC 307),制定区块链和分布式账本技术领域的国际标准，其中术语、安全风险、参考架构、分类和本体等11项标准项目已完成立项。2017年12月，中国电子技术标准化研究院牵头研制的国内首个区块链领域的国家标准《信息技术区块链和分布式账本技术参考架构》正式立项并已形成征求意见稿。区块链标准化工作的积极推进有助于克服通过行业“锁定”来创设或增强市场力量。

除了共谋之外，区块链自身的市场特性也影响了评估相关市场和支配地位的分析步骤和工具。传统的竞争分析是以存在既定的相关市场为前提的，在特定市场边界确定之后，衡量和评估市场力量的强弱，再进一步判断是否存在对支配地位的滥用，采纳的是“结构—行为—效果”的分析范式。区块链系统由数据层、网络层、共识层、激励层、合约层和应用层6个层级组成，涉及不止一个相关市场，若忽视各平台需求间的正反馈效应，会使得相关市场的界定存在偏差[15]。即使界定了相关市场，要认定区块链经营者具有垄断地位也并非易事。

目前反垄断实践中用于评估市场支配地位的硬性量化指标，如市场份额、价格水平或利润率等，在高度动态的数字市场中适用性已大大降低，主要困难集中在两方面：一是市场份额与市场支配地位的关联度问题；二是举证责任的分配问题。依据《反垄断法》第18条，市场份额只是认定经营者具有市场支配地位的一个指标，而非充分条件。市场份额代表的是当下的现实而不考虑未来往相反方向发展的可能性，而且市场份额的计算方法在区块链市场上难以操作。用户根据比特币协议，理论上只需要付出极少部分的转账手续费即可实现付款，这种近乎免费的经营模式，在计算市场价值占有率和市场容量占有率上存在较大困难[16]。对于“共同市场支配地位”的认定，一般要求企业之间存在经济联系，使他们能在市场上采取一致行动。然而在区块链平台上，只有数量有限的用户进行交互，其他用户只是验证事务的真实性，并没有实际参与交易，因此，基于用户数量来评估区块链的支配地位显然不合逻辑。《反垄断法》第19条对共同市场支配地位举证责任的规定是由反垄断执法机构和原告证明涉案经营者符合共同市场份额的门槛指标，再由被诉经营者证明其不具有共同市场支配地位，这样的制度安排给区块链经营者带来繁重的举证负担，会导致反垄断法陷于过度威慑的境地。

4.困境四：执法合作的协调难题

区块链产业中的利益相关方一般涉及全球多个区域，需要不同司法辖区跨国界进行执法合作。以Facebook旗下的Libra(天秤座)加密货币为例，相继受到美国和欧盟监管机构对其潜在反垄断问题的调查，并且指出由于Facebook在全球拥有大量的用户群体，Libra将给全球监管机构带来巨大的挑战。虽然目前各个辖区已经尝试通过双边、多边的合作形式如指导性文件、联合声明、共同建议等进行信息共享和经验交流，但是由于各国对区块链特别是加密货币的监管态度不尽相同，尤其是有些国家采取内紧外松的监管策略，使区块链风险外溢，对同一行为可能做出彼此冲突的裁决或者得出不同的结论。

从构建区块链反垄断多边协作机制的障碍来看，主要有以下3点。首先是管辖权的确定困难。管辖权是司法介入的基础和前置要件，区块链的链上交易涉及的监管法规多属于一国公法范畴，而冲突规范针对的是涉外民商法律关系。加之区块链具有无边界性和匿名性特点，当事人身份及交易地点难以识别，为其规避法律提供了便利，重复监管和监管空白又将影响法律适用的效力。其次，从现有各国立法来看，加密货币尚不具有法定货币的地位，与依托一国主权的法定货币和金融监管体系不相容，金融监管规则难以直接适用于加密货币资本市场。虽然各国均对加密货币采取了一定的监管措施，但是仅靠国内监管手段无法适应其全球化的发展趋势，也无法获得充分准确的信息和技术支持，更不能有效识别风险和保障投资者的合法权益。再次，各国经济发展水平不均衡，对于反垄断执法产生的利益也各有侧重。实体方面，反垄断机构采取的不同法律标准造成了执行结果的差异性；程序方面，多个国家的审查程序又将使企业耗费大量的时间与精力，产生高昂的交易成本。尽管建立执法合作的协调机制至关重要，但各国竞争文化和监管传统之间的差异仍将长期存在，需要采用灵活性与渐进性的合作方式逐步推进。

四、应对策略：从应然法层面构建区块链反垄断法律规制路径

1.竞争—创新动态平衡机制：价值目标层面的设计

保护创新是区块链反垄断监管的重要议题。反垄断监管应坚持“鼓励创新、事后规范”的原则，对区块链赋能实体经济秉持包容审慎的监管态度。对于区块链技术应用的反垄断监管应充分了解并尊重区块链的技术特性。制度往往滞后于技术，制度空间使新兴技术开发者能够在没有过多法律约束的情况下发挥技术价值。然而，制度的滞后性又将制约先进生产力的释放[17]。构建一种内嵌型的、技术辅助型的、解决政府与市场双重失灵并符合技术特性的有机监管机制是反垄断法律规制的焦点[18]。政府对于新科技业态的规制策略往往是建立在与之相关的特定数据基础之上，过早地规制会损害创新的原始动力，过晚地规制会趋向无力之治的艰难局面。因此，一方面应重视对区块链技术应用的反垄断法律规制；另一方面又亟须突破传统监管维度，在促进技术创新的基础上有效控制风险。

在法律具备能力进行区块链专门立法前，应结合企业的自我规制，发挥区块链作为治理工具的优势，缓解监管者知识不足与监管资源稀缺的问题。依据《规定》第4条，鼓励区块链行业组织加强行业自律，建立健全行业自律制度和行业准则。政府应遵循谦抑执法理念把对区块链市场的干预控制在合理范围，把握适当力度和科学标准。通过安全港条款、监管沙箱、合约模块化等法律代码化手段和“道德算法”等代码法律化手段实现区块链监管的融合规制[19]。鉴于传统的行政监管手段作用有限，可以引入回应性监管理念，构建融合政府监管和非政府监管的“公私混合型监管模式”。按照赋权和规范的双重路径，实现政府、社会团体、行业自律组织、第三方专业机构及区块链企业的共同治理，尽量使用低度干预的控制模式，通过持续跟进监管数据，灵活调整监管措施强度，切实保障监管效果与监管目标的实现。

2.区块链信息服务提供者识别机制：行为主体层面的设计

《规定》第2条对区块链信息服务提供者的界定强调了技术属性，凡是基于区块链技术或系统提供信息服务的组织或个人都纳入主体范围。按照区块链备案系统的分类，区块链信息服务提供者包括以“矿池”和“云挖矿”为代表的基础设施类主体和以区块链浏览器和各类分布式应用(DApp)为代表的应用类主体[20]。此外，区块链特殊共识协议下的“超级节点”也应纳入备案监管的范畴。从目的解释与体系解释的角度分析，“区块链信息服务提供者”主要针对的是区块链技术的网络运营者、开发者以及节点的使用者。

反垄断机构应在区分区块链上的开发者、用户和矿工3个关键角色基础上，结合平台控制力、对区块链经济价值的干扰力和区块链协议的影响力有效识别垄断行为主体。首先，通过规范开发者创建区块链应用和智能合约的具体方式，减少潜在的竞争风险。监管部门可以要求开发者将特定功能(如政府后门)写入区块链的底层协议，并且借助责任和激励机制如用税收优惠换取代码整合，迫使开发者谨慎操作，以避免阻碍相关市场的有效竞争。其次，尽管借助复杂的数据挖掘、大数据分析以及去匿名化技术，反垄断执法机构可以鉴别出利用区块链从事限制竞争行为的主体，然而直接监管终端用户在实践中不易操作，区块链的加密及其他数据保护技术使得终端用户难以定位，需要耗费高昂的执法成本。因此，可以通过监管与区块链进行交互的中介机构间接监管交易，以防止区块链技术用于限制竞争行为。再次，关于底层协议规则的修改，矿工有最终决定权，可以重写共享数据库的交易记录，或者采取额外控制措施来决定信息存储、处理和记录的方式。如果区块链应用未能遵守竞争法规，反垄断机构可以要求矿池修改相关协议。

3.弹性多元的救济机制：救济方式层面的设计

区块链反垄断案件中的限制竞争行为受区块链技术影响，往往以更隐蔽的形式出现，在救济方式的选择上更应强调弹性多元。目前区块链技术应用的发展趋势是产品的多元化和平台化，多元产品、多面市场之间密切联系，互动频繁。传统的“镜像式”行为救济即对某种行为采取反向而行的纠正策略已无法适应 “万物数字化”阶段的内在需求，执法机构需要运用更综合的手段，将多元产品和多面市场的关联性考虑进去。

由于涉及区块链领域的反垄断司法实践有限，尚未形成能够自洽的解释体系和机制，执法机构应在具体个案中发挥自由裁量权，在文本静态性和市场动态性之间寻求平衡点，增强文本规范的张力，以确保规范适用的合目的性和合规律性[21]。在救济方式的选择上应注意以下两点：

(1)传统的结构性救济和行为性救济模式很难适应区块链技术逻辑的要求，更为合理的方案是将监管措施嵌入区块链治理中，即在“法律即代码”和保护区块链关键特性的需求之间达成平衡。除了安全港条款和监管沙盒机制之外，还可以将反垄断法与智能合约的实质性条款相结合，或者将某些执行元素从智能合约自动化系统中剔除。换言之，智能合约可以自动生效，但无法完全自动执行，以此规避自动化代码主导型执行的模糊性和局限性。

(2)承诺与和解(Commitments and Settlements)相对于冗长反复的执法和司法程序可能更便于纠正区块链市场的垄断行为，抵消严厉的行政执法对区块链经营活动的负面影响。区块链作为典型的麦克斯韦妖智能系统，天然具有克服“熵增”、实现“熵减”的结构，但存在“共识层”结构性失衡的可能性，现象信息的混乱会影响到运用区块链预测行为及责任判定的领域，改变反垄断法基本理念及证据审查的判断。因此，相较于传统行业，执法机关将面临许多知识与技术上的欠缺，更多考虑企业主动提出的承诺方案，以和解的形式结案不仅可以提高执法效率，而且有助于避免高昂的诉讼成本，不失为一种务实选择。

4.事前—事后结合机制：规制对象层面的设计

区块链所带动的数字经济是一种全新的经济形态，当前针对区块链风险的治理各国还在逐步摸索中，新技术发展的路径无法准确预测，监管方向和手段也无法精准提前布局。因此，采用“事前—事后相结合”的反垄断监管模式能够有效规避过度监管风险。

事前监管制度主要体现在对区块链信息服务实施备案管理。依据《规定》第11条，区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起10个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。国家互联网信息办公室作为区块链信息服务行为的事前监管主体，可以主导、负责、协调事前监管工作，并对备案信息履行审查职责。备案是为了在对区块链信息服务提供者进行反垄断调查时能够及时获取违法违规信息内容，保存相关记录，便于事后监管。

事后监管制度的目的是借助反垄断分析工具对区块链限制竞争行为进行认定并追究行为主体的法律责任。为了解决动态竞争给区块链反垄断带来的难题，美欧等先行国家在确定相关市场、垄断地位、垄断行为和救济方式等方面，都采用较为灵活的安排，如更多地关注潜在竞争、网络效应、锁定效应和兼容互联等问题。《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》第四条对于相关市场的界定也提到应考虑平台经济的特点，基于市场进入、技术壁垒、跨界竞争等因素结合个案进行分析。传统的市场界定方法如需求替代法、供给替代法和SSNIP测试法在面对区块链的分布式多中心结构时，会因其多边性以及颠覆式技术革新在实际操作中产生困难。因此，更合理的解决方案是通过分析区块链应用平台的功能、用户数量及市场进入壁垒，充分考量关键设施、创新能力、转移成本等非结构性要素，并与其他数字产品、服务或非数字产品、服务进行比较衡量区块链企业的市场影响力，将区块链企业涉嫌垄断的高风险行为纳入监管范畴。

5.区块链反垄断监管的协同治理机制：协调机制层面的设计

区块链的国际性和去中心化决定了其反垄断监管是涉及多元主体复杂互动的议题。不同法域之间的视角和结论有可能截然不同。在这一现实挑战下，应当意识到反垄断执法的有效实施需要以适宜的配套制度作为基础协同推进。在聚焦于反垄断监管理念重塑、分析工具和执法思路构建的同时，立法者还应在规制路径之外探索一种兼具内部和外部视角、法律和技术有机结合的协同机制以获得制度实效最大化。通过前文对区块链技术特性的分析，结合反垄断司法实践，提出协同治理机制的促成策略以供我国立法参考和借鉴。

第一，推进信息共享，培育竞争执法机构、市场主体和社会主体间的协同治理机制。协同治理体现了政府执法公共性的扩散，有助于提升执法的专业性并降低行政成本。由于区块链经济具有技术性强、隐蔽性和数据海量化等特征，对监管主体要求较高。目前，我国区块链市场的行政规制主要围绕“竞争规制、行业管理”两条线展开。竞争规制主要由市场监督管理部门负责(国家市场监督管理总局)；行业管理则涉及多个政府部门，包括工信部、国家互联网信息办公室、证监会、银保监会、公安部门等。《规定》并没有涉及竞争规制问题，在理念上仍然沿用了互联网形态下的中心化管理理念，采用“分级负责、属地管理”模式，与区块链系统信息的分布式存储属性存在矛盾与冲突，责权利关系主要规范信息服务提供者，对于使用者的责任义务尚待进一步厘清，且缺乏可操作性条款。现有竞争法律规范面对区块链技术应用存在法律规定滞后和法律适用困难的不足。传统科层化、行政化的管理方式无法适应区块链跨终端、跨网络运行的现状。区块链技术应用的法律规制需要行业管理部门、竞争规制部门以及具有专业经验、产业技能的社会中间层组织之间的协同合作、相互配合，加快构建信息共享机制、扩大信息共享范围，契合区块链反垄断协同治理的内在要求。具体而言，行政监管部门需整合相关资源，对区块链数据进行监测、挖掘、分析，形成真实、有效、全面的区块链信息库。此外，还需建立部门之间数据库的在线比对和共享机制，这将有助于突破自身职权范围的局限，最终建立跨区域、跨部门的信息共享和联合惩戒机制，实现信息互换、监管互认、执法互助。

第二，培育区块链系统及软件开发者的内部治理机制，发挥行业协会的规制优势。协同治理机制作为一种多元主体权力结构，主要由3部分机制相互耦合而成：强调自我管理与修复的自律机制、发挥政府和社会组织功能的他律机制以及实现权力平衡、相互制约的互律机制[22]。《规定》鼓励区块链行业组织加强行业自律，区块链技术的创新和应用离不开行业生态的构建和完善。自2015年12月至2019年末，中国成立区块链相关行业协会/联盟已超过30家。相较政府规制，行业协会规制具有专业性、效率和成本优势，但由于法律地位、职责权限以及惩罚机制等规定不够健全，可能会使行业协会受到不正当行政干预，难以灵活、有效地对区块链行业的发展进行专业化引导，对明显违反行业自律或组织章程的行为缺乏强制执行机制，无法有效约束区块链企业的违规行为。因此，在加强区块链企业自我规制的立法保障和政策引导基础上，还应明确区块链行业协会的独立法律地位和职责权限，可以借鉴《中国互联网金融协会自律惩戒管理办法》，赋予区块链行业协会一定的处罚权和强制执行权，增强行业协会的威慑力和权威性，以确保区块链企业在违反行业协会的规章时受到适当处罚，提高企业的自律意识。

五、结 语

区块链技术的集成应用极大地推动了技术革新和产业变革，其法律监管不仅需要宏观的制度设计，更需要精细化、专业化的技术设计。通过对反垄断监管理念和机制的提炼总结提升反垄断执法的有效性是保障区块链行业安全有序发展的重要突破口。区块链的反垄断监管难题最终可以归结为两个方面：价值问题和操作问题。应合理设定区块链反垄断规制的限度，构建和发展自由公平与激励创新的市场竞争生态系统；围绕区块链反垄断监管的法律适用障碍与调适路径，补偿完善区块链反垄断法律规制的适用程序及配套机制，实现区块链产业升级与权利保障之间的动态平衡，尽可能减少行为主体的恣意性，增强法律约束标准的可操作性。区块链反垄断监管的首要准则应当是灵活、宽容的标准和全面、动态的考量，推进法治监管与科技监管的深度融合。培育区块链系统及软件开发者的内部治理机制，发挥行业协会的规制优势，以温和执法代替传统的严厉执法，将行政介入对区块链产业发展的影响降至最低。借鉴“风险规制”框架，采纳竞争风险管理理念，建立事先预防与事中、事后评估机制相结合的风险防范机制。通过竞争风险监测、风险评估、风险监督管理和风险交流在内的全套机制，以期替代传统路径中“全有全无”的判断，凭借程序性量化，促进区块链技术的合理利用。对区块链限制竞争行为的判断应采用更为灵活的标准，允许效率抗辩。此外，建议行政监管部门整合相关资源，对区块链数据进行监测、挖掘、分析，形成区块链信息库并建立部门间的在线比对和共享机制，构建区块链反垄断监管的协同治理机制，鼓励信息披露和多方监督。