国有土地出让合同争议的类型化及其可仲裁性研究

王 峥 曹伊清

同济大学，上海 200092

习近平总书记在2019年中央政法工作会议上提出：“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面。”伴随着社会利益和群众需求呈现多元化趋势，各类社会矛盾也呈现出复杂化和多样化的特点，建立健全多元化的纠纷解决机制，提高化解矛盾纠纷的能力，成为许多部门和地方推进法治政府的一项重要内容[1]。仲裁作为非诉讼解决机制之一，一直在国有土地出让合同纠纷解决中发挥重要作用。然而，最高人民法院最新发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议规定》”）将国有自然资源使用权出让协议归入行政协议，并规定行政协议约定仲裁条款的无效。在我国司法实践中，基于最高人民法院的新规，已把国有土地出让合同列入行政协议，由此基于土地出让合同产生的纠纷有被类型化为行政争议的倾向。在理论界，对于行政协议的司法救济是否适用民事救济存在争议[2]。因而，国有土地出让合同的定性及能否运用仲裁解决相关争议成疑，亟需从理论和实践角度加以研究、论证，这对于以多元方式化解矛盾纠纷、维护当事人的合法权益和构建和谐社会具有重要意义。

一、问题的提出：立法现状及司法实务冲突

我国将国有土地出让合同作为民事活动纳入民事相关立法，并为其争议提供民事救济。比如，现行《民法典》承袭以前《物权法》的相关规定，明确将国有土地使用权作为用益物权，并列明土地出让合同的主要条款，由此确立其争议解决路径为民事解决。据此，我国政府部门发布的规范性文件均规定国有土地使用权出让合同纠纷适用仲裁。

与之相匹配的是，最高人民法院民事审判部门将土地出让合同纠纷列入民事审判范围。2000年最高人民法院民事审判庭印发《民事案件案由规定（试行）》将土地出让合同纠纷列入合同纠纷案由部分的“房地产开发经营合同纠纷”之中；2008年和2011年最高人民法院民事审判庭两次印发《关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》，将国有土地出让合同纠纷列入民事案件案由。《民法典》2021年1月1日施行之际，最高人民法院新发布的《民事案件案由规定》仍将国有土地出让合同纠纷列入用益物权纠纷项下，作为民事案件案由。

然而，与上述认定不一致的是，最高人民法院行政审判部门将土地出让合同相关的部分纠纷列入行政审判范畴。2004年1月14日最高人民法院行政审判庭《关于规范行政案件案由的通知》又将国有土地使用权出让合同纠纷案由定为“土地行政管理（土地）”类别，归入行政案件的案由。最高人民法院行政审判庭在2009年发布的《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》和2010年《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》分别确认土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告和签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。这意味着签订国有土地使用权出让合同时的程序性问题引发的纠纷被视为行政争议，依照《仲裁法》第3条该类争议被排斥在仲裁之外。

在最高人民法院对国有土地使用权出让合同的法律属性未明确界定的前提下，部分地方司法机关对此采取的措施值得商榷。比如，2015年12月8日，浙江省高级人民法院下发《关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》（浙高法〔2015〕171号），明确国有土地使用权出让合同属于行政协议，由此发生的纠纷作为行政案件受理。但该种观点并未得到最高人民法院的认同。最高人民法院在2018年7月23日生效的《第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》中规定：“目前《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。”也就是说，国有土地使用权合同纠纷案件的法律属性仍处于争议状态。虽然司法机关对于该类争议究竟应通过行政诉讼还是民事诉讼（仲裁）方式处理仍然存在不同理解，但当事人被赋予了选择权。目前该类纠纷能否适用仲裁仍处于不确定状态。

二、实证分析：我国土地出让合同争议的类型化及其救济现状

对于土地出让合同纠纷的法律救济，实务中存在两种指向，亦即有行政救济和民事救济两种类型，其中民事救济包括民事诉讼和仲裁。鉴于本文研究行政诉讼与仲裁之间的界分，而民事诉讼与仲裁在引发纠纷的类型上具有同质性，为此本文不把民事诉讼作为比较对象，而单就涉及土地出让合同的行政诉讼与仲裁进行比较。此外，由于各省法院和仲裁机构受理土地出让合同纠纷在类型上具有同质性，因此选取某一省级法院或某地仲裁机构的相关数据具有代表性。为此，本文选取浙江省和江苏某地仲裁机构处理的土地出让合同纠纷作为样本展开分析。

（一）以行政诉讼为救济路径——以浙江省为例

通过裁判文书网、威科先行法律信息库，先以“国有土地使用权出让合同”“建设用地使用权出让合同”作为关键词检索出结果，再以建设用地使用权出让合同纠纷为案由检索2015年12月9日-2020年12月9日之间浙江省各级法院关于国有土地使用权出让合同纠纷民事裁判文书，经过逐一阅读剔除重复和无关案例后，得到民事案件71件，行政协议案件23件。该71件民事案件中，2015年12月9日起，一审按民事案由立案的15件，其中，法院以“履行行政协议产生的纠纷属于行政诉讼受案范围，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围”驳回起诉的共12件，按民事合同纠纷案件判决的共3件。从上述数据看，浙江省高院的通知下发后，浙江省范围内大部分国有土地使用权纠纷案件均作为行政案件处理，在行政庭进行审理。部分案件归入民事案件应是在通知下发前已经立案的在审案件。另外，以“国有土地使用权出让合同仲裁”为关键字检索出申请撤销仲裁裁决共8件，其中驳回申请人申请撤销仲裁裁决7件，撤销仲裁裁决1件。

1.有关案由的认定情况。上述驳回起诉的15件案件中，相关法院严格按照浙江省高院通知精神，将其中12件案件认定为行政协议纠纷。由于该通知中没有明确国有土地使用权出让合同案件的法律具体适用方法和时间点，经查阅，最终按照民事合同纠纷判决的3件案件所涉合同的签订时间分别为2000年4月30日、2004年1月15日和2012年12月5日，相关法院很有可能是按照2015年5月1日施行的《行政诉讼法》规定，以2015年5月1日作为时间点来划分民事纠纷和行政纠纷。

2.诉讼请求类型。（1）针对具体行政行为。原告（土地受让人）以行政诉讼案件提出的诉讼请求中，比较典型的是针对具体行政行为提出诉讼请求，即请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为、确认该行政行为违法等。比如，龙泉绿采电子商务有限公司与龙泉市自然资源和规划局、龙泉市人民政府一案【（2020）浙1125行初2号】中，原告请求判决撤销第一被告国土局作出的解除合同及补充协议的决定书。（2）以给付之诉为主。原告（土地受让人）针对合同中的民事纠纷提出诉讼请求的多为给付之诉，少数为变更之诉与确认之诉。比如：诸暨市勍田置业有限公司诉被告诸暨市国土资源局一案【（2017）浙06行终337号】中，原告要求赔偿利息损失、减少土地使用权年限损失、土地使用权贬值损失和返还滞纳金等；绍兴市柯桥区宏洲置业发展有限公司与绍兴市国土资源局柯桥区分局一案【（2016）浙0603民初11612号】中，原告要求判决解除案涉土地出让合同，同时要求被告赔偿利息、土地开发费用和可得利益等损失，双倍返还定金；诸暨市祥生弘源置业有限公司与诸暨市国土资源局一案【（2018）浙0681民初2357号】中，原告要求依法确认双方签订的合同已于2014年3月28日解除，同时要求返还土地出让金和赔偿损失。（3）针对行政纠纷与民事纠纷一并起诉。原告（土地受让人）针对合同中的具体行政行为与民事纠纷同时提起诉讼请求。比如原乡安吉旅游管理有限公司与安吉县自然资源和规划局、湖州市自然资源和规划局一案【（2019）浙05行终167号】中，原告要求判决撤销安吉县国土局于2018年11月27日作出的告知书和湖州市国土局作出的行政复议决定，要求限期净地交付案涉土地、赔偿损失，如两被告不能履行，则要求双倍返还保证金并赔偿损失。

3.诉讼请求所涉争议焦点。（1）针对具体行政行为提出的诉讼请求中的主要争议焦点是行政机关作出的具体行政行为是否具有合法性，部分案件涉及依据《闲置土地处置办法》的规定，而作出涉案宗地为闲置土地的认定，主要围绕行政机关主体是否适格，案件事实均认定是否清楚、交付土地的证据是否充足，以及适用法律是否错误等来加以研判。（2）针对合同中的民事纠纷提出诉讼请求中的主要争议焦点包括涉案合同是否合法有效、出让地块是否系“净地”、是否构成延期交付土地；是否超过行政诉讼的起诉期限、主张确认合同已解除的理由能否成立、主张法定解除的理由能否成立；是否应当返还土地出让金、是否应当双倍返还定金、是否需要赔偿直接损失及计算标准和认定、主张可得利益损失能否成立。（3）在申请撤销仲裁裁决的8个司法审查案件中，大部分案件都是行政机关认为案涉合同属于行政协议，仲裁机构无权受理，故申请撤销仲裁裁决，而法院则认为根据2015年5月1日起施行的修改后的《行政诉讼法》及相应司法解释的规定，仲裁委受理案件时（即在2015年5月1日前），相关法律、法规及司法解释并未规定建设用地使用权出让合同确属行政协议，故认定仲裁委有权受理而维持仲裁机构的仲裁裁决。这说明法院的思路是先定性合同性质为民事还是行政合同，再确定仲裁有无管辖权。

（二）以仲裁为救济路径——以江苏某仲裁机构为例

近年来，各地仲裁机构陆续受理了大量国有土地出让合同纠纷案件。本文也从江苏省某仲裁机构的视角，选取所处理案件的相关数据作为样本，研究国有土地出让合同在仲裁模式下的争议解决情况。

经调取该仲裁机构近十年来（2011年4月-2021年4月）的数据统计，涉及国有土地使用权出让合同纠纷案件共计19件，其中已结案的16件，目前在审理的2件，未交纳仲裁费用视为撤回仲裁申请处理的1件。由土地使用权的受让人（开发商或个人）作为申请人提起仲裁的案件共计17件，由出让方的土地管理部门（行政机关）作为申请人提起仲裁的共计2件。由行政机关提起仲裁反请求的5件。

1.管辖权认定情况。案件受理后，当事人提出管辖权异议的案件共计3件，其中，经仲裁机构认定具有管辖权的1件，经仲裁机构认定无管辖权的1件，另有1件在庭审过程中，被申请人同意接受仲裁管辖。

2.仲裁请求（反请求）类型。给付之诉共计11件，仲裁请求主要包括：申请人（土地受让人）要求被申请人（行政机关）继续履行合同（交付土地、颁发使用权、按照合同约定和规划要求移交相关用房等）、要求被申请人（行政机关）支付逾期交地违约金、因逾期交地给申请人造成的经济损失、双倍返还定金、退还申请人土地出让金等；申请人（行政机关）要求被申请人（土地受让人）支付逾期缴纳土地出让金违约金、逾期付款利息，要求被申请人（土地受让人）支付延期开工、逾期竣工违约金，要求被申请人（土地受让人）拆除地上建筑物、恢复原状等。确认之诉共计3件，仲裁请求主要包括：确认申请人（土地受让人）解除合同合法有效、确认申请人按照住房和城乡建设局核定的建设用地规划方案指标进行开发建设，不违反双方签订的案涉合同要求等。变更之诉共计5件，仲裁请求主要包括：申请人（土地受让人）要求解除合同、被申请人（行政机关）要求解除合同和申请人（土地受让人）要求撤销合同。

3.仲裁请求（反请求）所涉争议焦点。（1）主张继续履行合同相关仲裁请求中的主要争议焦点涉及案涉土地是否具备交付条件、土地是否已经交付、是否构成延期开工或者竣工、土地交付的时间和面积、延期开竣工的时间。（2）主张解除合同相关的仲裁请求中的主要争议焦点涉及主张确认合同已解除的理由能否成立、主张约定解除或者法定解除的理由能否成立、是否应当返还土地出让金、是否应当双倍返还定金、是否需要赔偿损失及计算标准和认定、是否应当拆除地上建筑物并恢复原状、诉讼时效问题。（3）主张逾期交地或者逾期支付出让金相关仲裁请求的争议焦点主要涉及当事人是否构成违约、合同约定的违约金能否调整及如何调整、是否支付逾期付款利息、诉讼时效问题。（4）请求确认申请人按照相关行政机关出台的指标进行开发建设不违反双方签订的《国有土地使用权出让合同》案件的主要争议焦点、涉及合同的效力、申请人是否对案涉土地具有开发建设的资格、仲裁机构是否具有管辖权、住建部门所出台的规划方案指标是否符合合同约定。

（三）行政诉讼和仲裁运行状况的评析

1.原告身份。在法院作为行政案件审理的案件中，以原告身份提起诉讼的一方大多是土地受让人，仅2015年5月1日前发生的纠纷存在例外情形；在仲裁审理的案件中，以申请人（包括仲裁反请求申请人）身份提起仲裁的一方，主要是土地受让人，但土地管理部门作为申请人提起仲裁的也占据相当比例。其中，部分案件是土地管理部门作为申请人分别以重大误解和合同目的不能实现主张撤销和解除合同。

2.管辖权。在土地出让合同纠纷究竟是诉讼还是仲裁审理的管辖权异议中，法院认定其有管辖权的理由是根据《行政诉讼法》第12条，认为土地出让合同属于行政协议，进而认定应属于行政诉讼范围。仲裁庭认定其有管辖权的主要理由是，最高人民法院《民事案件案由规定》将该类纠纷列为“合同纠纷”的下级案由予以明确，故国有土地使用权出让合同目前仍属于民事合同，申请人有权提请仲裁。虽然两者的认定各有理由，但都是先将合同性质加以定性，再确定是诉讼还是仲裁管辖。

3.争议内容。从诉讼和仲裁案件涉及的争议看，除因具体行政行为引发的争议，法院需要根据依法行政原则，审查具体行政行为的合法性。其余基本属于民事争议，大部分争议系合同履行中产生，且争议事项涉及财产性质，如主张违约金、赔偿损失和双倍返还定金等。同时，从仲裁审理的案件看，土地管理部门作为合同示范文本的提供方，与土地受让人在合同中选定以仲裁方式解决纠纷，并成为仲裁当事人，说明其对于争议的权益可以在法律规定范围内自由处置，具有可处分性。

4.法律适用。关于上述诉讼和仲裁案例中的法律适用，在行政诉讼中，根据诉讼请求不同，对具体行政行为引发的争议，适用行政法律规范进行审理，对于其他诉讼请求，大多适用民事法律规范中关于民事合同的相关规定来处理争议；在仲裁审理中，仲裁机构都是按照《民法通则》《合同法》及相关司法解释等民事法律规范作为依据处理争点。比如，对于在土地出让合同的违约金是否应当调整的问题上，来自该仲裁机构的案例都认为应予调整，某案件中载明的主要理由是“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时，仲裁庭综合考虑守约方的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情对违约金的计算方式予以调整。又比如，在判断土地出让合同是否应当解除时，仲裁庭一般依据《合同法》加以认定，驳回土地行政管理部门要求解除合同的仲裁请求。

三、成因解析：土地出让合同争议法律属性的不确定性

（一）争议解决机制存在问题

1.仲裁能否受理存有分歧。根据《行政诉讼法》及其司法解释的相关规定，对土地出让合同法律属性分别产生两种理解，一种理解认为土地出让合同属于行政协议，仲裁不能受理，只能通过行政诉讼方式解决，另一种理解认为上述法律规定不包括土地出让合同，民事诉讼和仲裁均可适用，这在上述司法实践案例中有关管辖权的裁定中得到体现。同时，司法实践中亦产生了不同认识，而2018年最高人民法院第一巡回法庭的会议纪要则采取折衷态度，明确当事人可以选择行政诉讼或者民事诉讼途径解决争议。2015年以后，由于理解上的分歧，加之各地法院态度不一，导致很多仲裁机构对于能否受理此类纠纷案件产生迷茫，进而影响争议解决，因为对不属于仲裁受理范围的案件，仲裁机构受理并裁决后，当事人可以申请人民法院撤销仲裁裁决。

2.行政诉讼救济不足。浙江省法院自2015年12月8日起统一将土地出让合同定性为行政协议，对土地出让合同通过行政诉讼方式解决作了有益探索。但根据理论、实务界相关观点，结合实际案例，以行政诉讼方式解决土地出让合同纠纷尚存不足，主要体现在：一是根据行政诉讼中的被告恒定原则，土地管理部门既无法作为原告，根据现行法律规定，也不能提起反诉。而土地出让合同作为行政契约，属于双方行政行为，具有合意性和对等性。《城市房地产管理法》第16条明确规定，对于土地使用者未按约交付土地出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。若将土地出让合同纠纷纳入行政诉讼，则行政机关无法通过诉讼方式要求受让人履行义务。而根据上述仲裁机构受理的案件显示，行政机关显然有如此诉求；二是如上文分析，土地出让合同争议包括纯粹的民事争议、纯粹的行政争议以及行政和民事相混合的争议。只有土地出让合同中的纯粹行政争议，才适用行政诉讼程序解决。对于合同履行中发生的土地交付、出让金缴纳和违约责任等引起的纯粹的民事争议，民事诉讼程序或者仲裁方式能够实现更好救济。行政诉讼并不能完全处理土地出让合同涉及的所有争议；三是根据行政诉讼法的规定，行政诉讼案件原则上不适用调解，在法院运用民事规则处理土地出让合同纠纷实务中，因法院通过调解方式支持对国土局单方放弃滞纳金而引发的争议并不少见，甚至有检察机关提出了检察建议[3]。虽然《行政协议规定》已规定行政协议案件可以适用调解，但由于行政协议兼具行政性和契约性，必须遵循有限调解原则，这与民事协议案件的调解有较大差异。若将土地出让合同争议全部纳入行政诉讼解决，忽略了其中私法约定产生的民事纠纷，可能会影响这部分争议的解决。

3.法律适用有待明晰。一是在程序法上，一方面，司法机关明确土地出让合同属于典型行政协议，应当属于行政诉讼受案范围①最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第22条。；另一方面，行政诉讼法和相关司法解释并未明确土地出让合同属于行政诉讼受案范围。这在一定程度上影响了争议的解决；二是在实体法上，对土地出让合同中约定的迟延交地和逾期支付出让金的违约金能否调整，实务中分歧较大，最高法院的判决中存在两种意见。其中，认为不应调整的主要引用《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第7条和《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》第34条作为依据；认为应予调整的理由是上述通知属于行政规章，在调整平等民事主体之间的法律关系中不宜直接作为计算违约金的依据，应根据《合同法》第11条、《合同法司法解释（二）》第29条对违约金进行调整。

（二）存在问题的原因分析

1.协议性质不明导致纷争。法律、行政法规和司法解释均未规定土地出让合同的性质，导致理论和实务界对此问题一直争论不休。《行政协议规定》出台以后，不仅没有定纷止争，又引发新的质疑和争议。所有争论的基础还是公私法的二元划分，土地出让合同定性的困难，不仅来自对其是否属于行政协议的判断，还有土地管理部门的双重身份使得合同具有了双重法律属性。由于性质未定，引发了实务中案件管辖权、法律适用及审理规则等的困扰。因此，在立法层面上尽快明确土地出让合同性质，对于当事人寻求法律救济、土地管理部门处理合同违约、人民法院或者仲裁机构审理合同纠纷具有重要意义。

2.仲裁方式救济缺乏顶层设计。国有土地使用权出让合同纠纷发生时，应当寻求何种途径进行救济，现行《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》均未作出明确规定，最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关认定也回避了这一问题。《行政协议规定》第26条规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效。但其后出台的《民法典》第348条又在建设用地使用权出让合同的主要条款中规定了“解决争议的方法”。同时，最高人民法院最新发布的《民事案件案由规定》亦将土地出让合同纠纷列为民事案件案由，说明土地出让合同争议目前仍然可以选择民事诉讼或者仲裁方式解决。笔者认为，土地出让合同的定性问题只是影响仲裁能否受理的原因之一，《仲裁法》立法不足是导致争议的另一原因，仲裁范围应该由立法机关制定法律加以规定，而《仲裁法》自1995年9月1日施行以来一直没有修改，行政协议争议究竟能否通过仲裁方式救济，只有通过修订法律才能明确。

3.法律规定存在模糊和空白。对于行政协议这一新型社会管理方式，“在设计纠纷解决机制时，还要顾及纠纷当事人各种潜在、可能的需求，考查其心理，提供相应的解纷机制和解纷方案”。对于行政契约纠纷的解决，2014年修订后的《行政诉讼法》第12条第1款11项的规定，导致理论和实务界出现了上述的“行为说”和“合同说”两种理解。虽然《行政协议规定》对行政协议案件的审理和判决规则作出了规定，但该规定对于如何适用合法性和合约性审查，比如合法性审查的范围是仅针对公法约定还是要包括民事约定、合法性审查与合约性审查之间的关系应该如何确定等，仍需法院在审理相关案件时加以厘清。

四、公私法混合契约：国有土地出让合同可仲裁性的证成

由于国有土地出让合同兼具公法和私法的法律属性，学理上应当将其定性为公私法混合契约，这为国有土地出让合同的可仲裁性奠定法理基础。如该类合同引发的争议仅涉及民事争议，那么当事人可以选择仲裁作为救济机制。

（一）争议可仲裁性的法理基础

关于争议可仲裁性的概念，一些国际仲裁专家认为其是“可以在各国公共政策所允许的范围内通过仲裁解决的争议的界限”[4]。我国仲裁理论界对争议的可仲裁性作以下定义：可争议事项的可仲裁性是指根据仲裁所适用的法律，哪些争议事项可以提交仲裁，哪些争议事项不能提交仲裁[5]。亦即可仲裁性是指依据法律规定可以提交仲裁解决的争议事项，实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制。理论上，可仲裁性分为主观可仲裁性和客观可仲裁性[6]。

主观可仲裁性主要涉及仲裁协议主体参与仲裁的行为能力。就土地出让合同争议而言，主观可仲裁性不仅涉及一般意义上的缔约能力，还涉及该类合同的主体订立仲裁协议并参与仲裁的行为能力，也就是谁可以成为土地出让合同约定仲裁条款之适格当事人。主观可仲裁性实质上要求争议的主体必须是平等主体。争议双方的平等性确立了争议事项属于横向法律关系范畴，纵向法律关系的事项不能仲裁。我国土地出让合同签订的一方通常是行使土地管理权力的行政机关，由于土地公有性质，其更重要的身份实际是国有土地所有权人的代理人。因此，签订土地出让合同的政府部门与土地受让人之间是平等法律关系，双方出现争议时具备主观可仲裁性的法律基础。

客观可仲裁性又称为争议事项的可仲裁性[7]。所谓争议事项，系指当事人提交仲裁解决争议事项的内容。确定争议事项可仲裁性法律意义在于，该事项决定仲裁协议效力、仲裁庭管辖权、裁决的承认和执行等[8]。我国《仲裁法》排除了行政争议的可仲裁性，这界定了我国客观可仲裁性的范围。为此，在土地出让合同纠纷中，一旦涉及行政争议，就会被排除在可仲裁性事项之外。在签订、履行、终止土地出让合同中，当土地管理机关行使公权力，其产生的争议势必为行政争议，该类事项不具有可仲裁性。然而，当土地管理机关以国有土地所有权人的代理人身份出现时，其只能是民事主体，行使的也只能是民事权利，此时与土地受让人产生的纠纷属于民事纠纷。该类纠纷不在我国《仲裁法》所规定的客观可仲裁性之列。

（二）国有土地出让合同法律属性的界定

1.公私法混合契约的概念和定性。公私法混合契约（以下简称“混合契约”）这一概念，源自德国行政法学界。在德国，混合契约的概念并不是在公法契约普遍获得承认之后被提出。相反，在十九世纪末，公法契约的可能性与正当性还遭受质疑之际，混合契约的概念已被提出，用以解释公务员任命关系之法律性质。在德国，混合契约主要包括四种概念类型：公法之给付与私法之对待给付之契约、相互融合之公私法契约类型组成之契约、彼此独立但有事物关联之公法与私法标的组成之契约和组合契约[9]。其中，第三种概念类型是指单一契约文件所签订之单一契约，但同时包含个别观察时分属公法与私法不同契约标的[9]。

关于混合契约的定性，有统一定性说和分别定性说两种观点。对于定性的标准则有不同见解，有学者认为基于公法之优先性及特别法之理由，只要契约中含有公法性质，即应一律归类为公法契约。如德国学者茅尔（H.Maurer）认为，只要契约的内容或效果涉及公法关系，即可界定为行政契约。亦即一旦有公法规范的结果，便可产生“延伸效果”，使得契约的属性变成行政契约[10]。但有学者认为应视契约之重点及决定性特征而定。我国台湾地区学者亦认为，对于混合契约之定性，契约之法律效果不应割裂为公法与私法，而应作整体判断，而多数学者认为应统一定性为公法契约。然而，这并不排除一项契约文件上可能会包含两个以上（不同法律性质）契约，可以分别处理。余凌云教授认为，“混合契约”中含有公法约定的应属于行政契约[11]。混合契约之所以归到行政契约中研究，主要是因涉及行政法律关系，需要行政法来调整和解决由此产生的纠纷。但其中的民事部分并不因归类为行政契约而改变原有性质，依然要由民法来调整。为分析国有土地出让合同的法律属性，本文将混合契约理论作为该类合同定性的法律分析框架。

2.国有土地出让合同观点之争。关于国有土地出让合同的性质，理论和实务界一直有较大争论。（1）民事合同说。大多数民法学者认为属于民事合同，行政法学者多数则认为是行政合同。另外，也有少数学者认为属于行政私法合同。主张国有土地出让合同属于民事合同的主要理由是：第一，虽然国有土地出让合同中的行政管理部门属于行政主体，但行政机关的身份并非一成不变，而是具有双重性，土地管理部门是作为国有土地所有者代表而非土地管理者的身份与受让方签订出让合同的。第二，国有土地使用权出让行为是国家作为所有权人设立用益物权的民事行为，《民法典》将国有土地使用权作为用益物权加以规定。第三，土地使用权出让合同按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，符合民事法律关系的基本特征。第四，土地出让合同的主要签订目的是确立用益物权，受让方通过向土地出让方缴纳土地出让金获得用益物权。出让合同对土地开发建设利用的条件设定，系双方协商确定的土地使用条件，以确定用益物权的权利范围。（2）行政协议说。主张国有土地出让合同属于行政协议的主要理由是：首先，行政协议区别于民事合同的一个重要特征就是协议的一方当事人必须是行政主体，即作为出让合同当事人一方的土地管理部门是行政主体身份。其次，根据《行政许可法》第十二条第二项和第五十三条的规定，有限自然资源开发利用等特定行业的市场准入，行政机关应先按照招标、拍卖等公平竞争程序确定中标人、买受人，然后再做出准予行政许可的决定。可见，土地使用权出让行为是行政行为，出让合同是行政法律关系。再次，出让合同订立的目的是行政机关为了实现行政管理目标或公共利益，按照市场方式配置土地资源，以取得最佳土地利用效益。最后，行政机关单方面解除、变更行政合同或者因行使制裁权等行政优益权而引起的行政合同纠纷的行为是行政机关行使行政管理职权的行为。

3.土地出让合同为混合契约。土地出让合同兼具公法属性和私法属性，系行政法律关系和民事法律关系交叉的合同，各学说将土地出让合同的性质界定为单纯的行政合同或民事合同，看似都有一定道理，实质是整体公法论或者整体私法论的分析思路，均未能准确揭示出土地出让合同的本质属性，难以平息争议，取得共识。有学者将其定性为行政私法合同，该观点相对整体公法论和私法论而言，似乎有所改观[12]。但已有学者从其概念的创设、内涵和外延的界定以及其与民事合同并无本质区别等方面提出了质疑[13]。

就国有土地出让合同而言，作为国有土地出让合同签订主体一方的土地管理部门在土地出让合同中具有双重身份，即所有者和管理者身份，导致土地出让合同同时具有公法属性和私法属性。一方面，该合同中包含了公法约定。土地管理部门在出让合同履行过程中对土地使用情况进行指导、监督和惩罚，是管理者身份的体现。行政机关行使行政职权时，其与行政相对人除了形成单向度的行政管理关系外，还可以形成行政合同法律关系，这在土地出让合同中具体体现为公法约定，也就是公法上的权利义务约定。比如，出让人的合同解除权、无偿收回土地权、提前收回土地权等均涉及行政优益权。土地出让合同中的上述行政优益权条款，系经双方书面签署，形成公法约定。

另一方面，土地出让合同中亦包含了私法约定。根据《民法典》的相关规定，土地出让合同的签订目的是确立用益物权，受让方通过向土地出让方缴纳土地出让金获得用益物权，出让方与受让方的权利义务具有对等性。对于国有土地使用权出让合同的履行、违约金责任和争议解决方式等事项的约定，体现了当事人平等、等价协商一致的合意。因而，土地出让合同中包含了大量民事条款，这些条款和违约救济均表现为民事法律关系，其应遵守相关民商事法律关于民事法律行为和合同要件的规定。

可知，土地出让合同实际上是游离于公法行为与普通契约之间的一种特殊形态，属于典型的混合契约。混合契约在救济机制、法律适用等方面均不同于纯粹的行政契约，这为土地出让合同的可仲裁性提供了法律空间。

（三）国有土地出让合同可仲裁性的证成

1.国有土地出让合同仲裁的正当性。（1）宪法上的容许性。宪法保护公民的基本权利，包括法律救济的选择权。在最高人民法院认可土地出让合同可以选择民事救济路径的前提下，当事人有权就选择仲裁达成一致意思表示，可以将土地出让合同争议交付仲裁解决，就是行使程序选择权和处分权[14]。（2）依法治国需要“非诉”担当。“非诉”和“诉讼”作为化解矛盾的两大手段，都是推动矛盾纠纷纳入法治化轨道解决的重要途径。随着我国经济社会快速发展，多元化的社会需求以及庞大的人流、物流、信息流、资金流，多元主体的利益冲突造成“诉讼爆炸”现象，使得司法机关面临人少案多、执行难等情况。而充分发挥非诉讼纠纷解决机制的功能，正是解决上述问题的一个有效途径②李雅云：“非诉讼纠纷解决机制：使矛盾化解‘关口前移’”，https://www.ccps.gov.cn/dxsy/201910/t20191002_134748.shtml。。将行政协议争议全部纳入行政诉讼解决的考量与国家倡导将非诉讼纠纷解决机制前移的要求明显不符。仲裁作为非诉讼纠纷解决方式，具有自愿性、专业性、快捷性、非公开性和终局性等诸多优势。采用仲裁方式解决行政争议纠纷，能够有效减轻法院压力，化解矛盾纠纷。因此，采用仲裁方式处理包括土地出让合同纠纷在内的行政协议争议，符合党中央提出的以非诉讼方式化解矛盾纠纷的要求和我国国情。

2.国有土地出让合同仲裁的可行性。（1）土地管理部门作为申请仲裁主体的容许性。由于土地出让合同的签订一方是行政机关，就涉及行政机关能否将行政契约争议提交仲裁的问题。《民法典》在第348条中将建设用地使用权出让合同定性为民事合同，在相关争议不涉及行政争议的前提下，合同签订双方有选择仲裁方式的权利。可知，土地管理部门以民事主体身份作为土地出让合同的签订方已为法律所允许，故其具有将土地出让合同争议提交仲裁的容许性。

（2）土地出让合同可仲裁范围的界定。界定土地出让合同可仲裁的范围，首先要排除单方行政行为产生的争议，如订立合同时的招标、拍卖行为等。其次，由于土地出让合同为双方行为，可能涉及民事争议或行政与民事相混合的争议，对于前者，属于民事法律关系的范围，可以适用仲裁程序。如一般对于履行期限、动产或不动产交付、价款支付、违约责任、履约担保、合意合同终止或解除等纠纷，均适合提交仲裁处理。对于后者，应区分行政和民事法律关系能否分割，确定能否适用仲裁，即对于可分割的行民混合争议，实质类似于民行交叉案件，若当事人对于其中的民事争议依据合同中的仲裁条款单独提起仲裁，仲裁有适用的空间；对于不可分割的民行混合争议，因其中具有公法因素，一般不适用仲裁方式处理[15]。

（3）土地出让合同仲裁的具体适用。土地出让合同能否适用仲裁程序解决，可根据土地出让合同争议的具体类型加以区分处理。一是合同签订、履行中的单方行政行为争议。这部分争议是由于单方行政行为引发的，不能适用仲裁，具体包括：土地出让合同签订之前的拍卖及相关行为争议，签署成交确认书的行为争议以及具有土地行政管理职能的市、县人民政府收回国有土地使用权行为争议，还有涉及容积率、建筑密度、红线划定、土地收回等行政职能的争议③最高人民法院《关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》（2012）行他字第10号。。二是合同履行中的民事争议。虽然土地出让合同属于行政契约，合同中亦含有行政优益权条款，但这部分民事纠纷产生的基础并非来自行政机关行使行政权行为，亦与行使优益权无关，属于可仲裁范围，不应以协议的法律属性为界，主要涉及不履行或未按合同约定履行合同义务所引发的纠纷，包括：履行期限、土地交付和出让金缴纳、合同效力、合同解除、违约金和损失赔偿、定金纠纷等。三是合同履行中发生的行政与民事相交叉的争议。行政契约属于双方行政行为，这部分争议先要进行合法性审查，再进行合约性审查，由于民事诉讼程序不会依据《行政诉讼法》的规定审查行政行为的合法性，仲裁机构作为民间机构也无权对行政行为进行合法性审查，故应通过诉讼解决。比如，行政优益权条款产生的争议，包括因逾期缴纳出让金解除合同、闲置土地超期收回土地和因公共利益需要收回土地等争议。其中，因公共利益需要收回土地，应以利益平衡作为价值取向，合理地限制公权力和平衡公益与私益[16]。