境外广告转化为境内广告的合法性研究

叶 霖，邵文华

（华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330013）

一、一则广告引发的争议

中国足球队虽然没有参加2018年俄罗斯世界杯，但整个赛场上却充满了中国元素，包括成千上万的中国球迷，忠于职守的中国体育记者和电视媒体，以及夺人眼目的中国广告。俄罗斯世界杯场馆围栏上的中国广告中出现了一条“海信电视，中国第一”的宣传语，由此引发了各方人士的关注以及相关学者的讨论。争议的焦点是：此则带有“中国第一”的广告语是否违反中国《广告法》？关于这个问题的争论，可以概括为三种观点：

观点1：违法论。持这种观点的学者认为，中国企业制作的中文广告使用了“中国第一”的字样，明显违反我国《广告法》第9条第3项①和第13条规定②。观点2：合法论。持这种观点的学者认为，该广告是在俄罗斯发布的，只要不违反俄罗斯的相关法律法规，就是合法的。此外，根据我国《广告法》第2条③，此广告也不违法。观点3：不确定性论。持这种观点的学者认为：该广告已经超出了是否合法的范畴，而是表现为中国企业对国内法、国内受众感受的尊重问题。可以想象，一个不尊重国内法，不顾及国内受众感受的企业，如何能够得到国际社会的尊重。

上述各种不同观点实际上聚焦于：如何评价中国企业在中国境外发布的广告之合法性问题。笔者认为，该问题实际上等同于境外广告向境内转化的问题。本文将结合具体实例进行分析，并对该问题作出相应的解答。

二、境外广告转化为境内广告识别

广告内涵是非常丰富的，其表现形式千姿百态，但广告的本质属性却是相对固定的。通常情况下，人们依据发布广告是否具有营利目的为标准，可以将广告划分为商业广告与公益广告。海信公司发布在俄罗斯比赛场馆围栏上的“海信电视，中国第一”就属于商业广告。该广告制作并发布之目的是为了推销其“海信”电视机，向社会公众宣告其商标“海信”是中国电视机的第一品牌，该品牌的电视机在中国的销售量第一等，实际上就是告诉社会公众“海信”电视机的质量是中国最好的。经过在世界杯期间的广告宣传，“海信”电视机在此期间获得了非常好的销售业绩。不论是商业广告还是公益广告，根据地域划分，可以划分为境内广告和境外广告，统称境内外广告[1]。

境外广告是与境内广告相对的。区分境外广告与境内广告有多种标准。常见的第一种是广告发布地标准，即：发布地在中国境外的广告称之为境外广告，反之，则为境内广告[2]。第二种是广告传播地标准，即：在中国境外传播的广告称之为境外广告，在中国境内传播的广告称之为境内广告。以广告传播地为标准区别境外广告和境内广告时，暂且不考虑广告的发布地。第三种是广告效果发生地标准，即：广告效果仅仅发生在中国境外的广告称之为境外广告，发生在中国境内或者同时发生在中国境内的广告称之为境内广告。除了上述三种划分标准之外，区分境内外广告可能还有广告主所属国、广告设计地、广告制作地、广告目的地等标准。在实践中区别境内广告与境外广告也许不能单独依据其中的某一个标准，而是需要综合参考几项标准。以广告原始发布地为标准，海信公司发布在2018年俄罗斯世界杯比赛场馆围栏上的广告是境外广告。现在的客观事实却是该广告已经在中国境内进行了传播，并且在中国境内已经产生了相应的广告效果。这种在中国境内传播并产生广告效果的广告，实际上就是一条境内广告。产生这种冲突结论的关键点就是区别境内外广告的标准选择。为正确判断一则广告是境内广告还是境外广告，其适用标准应当是多重的，至少是上述所列三种标准的结合。事实上，商业广告之本质功能就是劝导、说服、引诱、吸引社会公众来购买其商品或者接受其服务，达到营利之目的。所以，国家制定广告法律规范规制广告的设计、制作、发布等行为，归根结底是防止广告主乱发广告、发布虚假广告、侵犯其他经营者合法权益的广告、扰乱市场竞争秩序的广告等[3]。其立足点在于规范广告的发布、传播及其效果。不论什么广告，即使已经制作出来了，只要还没有发布或者传播，不可能产生应有的广告效应，包括积极的正向效应和消极的负面效应。既然没有发布的广告不可能产生应有的效应，尤其是负面效应，那么，广告法不必将手伸到市场经营者的口袋里强制地掏出其尚未发布的广告进行虚假甄别。因此，综合考察具体广告的原始发布地、传播地以及效果产生地多项标准以确定其为境内广告还是境外广告，具有合理性。

在当今互联网时代，境内广告快速地传播到境外，对其他国家或者地区的受众产生影响。同样地，境外广告也很容易在境内传播，转化为境内广告。例如前述的“海信电视，中国第一”广告，按照其原始发布地、传播地或者效果产生地标准进行判断，可以认定是一条境外广告。但是，该广告却随着中国中央电视台的体育赛事直播或转播，被引入中国境内，转化为境内广告。由此可知，一则具体的广告究竟是境内广告还是境外广告，只是在选定的时间点（即广告首次发布时间）的存在状态。随着时间的推移可能发生转化：境内广告转化为境外广告，或者境外广告转化为境内广告。这种境内广告与境外广告的相互转化，既是一个事实问题，同时也是一个法律问题。从事实角度看境内外广告相互转化，是单纯以国境线为标准，具体考察境内广告是否被传播到其他国家或地区，对该国家或者地区的受众产生了广告效应，或者是境外广告是否被传播到本国境内，对本国公众产生了广告效应。这种事实的发生不受广告经营者或者广告发布者的主观意志影响。从法律角度看境内外广告相互转化，除了需要认定境内外广告相互转化的客观事实之外，同时还需要分析广告经营者或者广告发布者的主观意思。具体言之，在已经确认了境内外广告事实上发生了转化的前提下，还需要考察广告经营者或者广告发布者具有促使这种转化的主观故意或者过失。如果广告经营者或者发布者既没有让其境外广告转化为境内广告的主观意思，也没有促成其转化的具体行为，并且其进入中国境内是自己力所不及的情况下发生的，那么，这种转化的事实虽然发生了，但境外广告在这种情形下转化为境内广告就不能产生相应的法律后果。

三、境外广告转化为境内广告的理论辨析

为了讨论的便利，本文将以客观事实标准认定境外广告转化为境内广告结果的理论称之为“结果理论”，以广告经营者或者广告发布者具有主观意图并且发生了境外广告进入中国境内的事实作为认定境外广告转化为境内广告的理论称之为“主观意思理论”。单纯从法学理论角度讲，这两种理论各有利弊。

这两种转化理论对认定境外广告是否转化为境内广告具有重要作用。一般情况下，中国企业在境外发布广告，更多考虑的是发布地所在国家或者地区的法律规范，确保其广告与该国家或者地区的法律规范不发生冲突或者与之相一致。在此之后，市场经验丰富的企业还有可能考虑其发布在境外的广告要遵守我国的法律。具有全球视野的高端企业，除了考虑其广告应当符合发布地国家或者地区的法律、中国的法律之外，还需要考虑应当符合世界上所有国家的法律，甚至包括宗教信仰、种族平等、性别平等等要素。只有这样的广告，出现在全球公众的视野之下，才不会引起广告受众的不愉快，更不会引起法律纠纷。关于海信公司这则广告的讨论，实际上是关于该广告是否由境外广告转化为境内广告的问题，也就是关于两种转化理论的适用问题。

认定境外广告是否转化为境内广告，如果以客观事实理论为依据，只需要确认该境外广告是否已经进入到中国境内即可，不必同时考虑该境外广告的经营者或者发布者是否具有让该广告进入中国的主观意图，更不必考虑该广告经营者或者发布者是否积极主动地采取了促成该广告进入中国境内的行动，更不必考虑更改广告进入中国境内是否超出该广告经营者或者广告发布者的控制力或者管控力。截至现在，我国法院尚未受理境外广告是否进入中国境内的纠纷，因此没有这种类型的案例。不仅没有关于这种类型纠纷的法院判决，甚至还没有关于境外广告进入中国境内认定的学理标准。基于此，提出判断境外广告事实上进入中国境内的认定标准，即：境外广告借助中国境内的某种媒体向中国公众传播并且能够被正常接收。以该标准作出的认定是单纯的事实认定，并不考虑造成这种结果与广告经营者或者发布者的主观因素、媒体控制能力或者主观能动性等之间的关系[4]。依据客观事实理论，一则境外广告只要事实上进入到中国境内，就可以认定该境外广告已经转化为境内广告，该广告经营者或者发布者应当依据中国广告法规定，承担相应的法律责任[5]。

依据客观事实理论认定一则境外广告进入中国境内，并以此追究该广告经营者或者发布者的法律责任，至少存在两个方面的疑问。

广告经营者或者发布者的主观意图，虽然是心理层面或者意思层面的要素，难以通过外部表征精准确认，但是，相关部门依据法律规定追究广告经营者或者发布者法律责任时是否应当将其制作或者发布该广告主观意图作为参考因素进行分析呢[6]？认定境外广告转化为境内广告的客观事实理论，其关注点仅仅只是该境外广告是否已经客观地进入中国境内，完全忽略了广告经营者或者发布者制作或者发布该广告的主观意图。

关于境外广告转化为境内广告的事实，广告经营者或者发布者是否有主动行为或者积极作为，客观事实理论标准也没有纳入考虑范围。具体情况下，即使广告经营者或者发布者事先没有让其境外广告进入中国境内的主观意图，但是后来他们采取了主动的或者积极的行为促成了转化，产生了转化结果。这种情况下，广告经营者或者发布者对其行为后果承担法律责任，也是合情合理的。尤其是在其力所不及的被动转化情况下，依据客观事实理论，广告经营者或者发布者仍然需要承担相应的法律责任，似乎不合理。因此，有人认为以客观事实理论认定境外广告转化为境内广告让广告经营者或者发布者承担法律责任，其理论值得商榷。

事实上，我国《广告法》对广告经营者或者发布者规定的法律责任，包括民事责任和行政责任。关于民事责任，广告法没有详细规定广告经营者或者广告发布者的责任原则和责任构成。显然，广告法采用的这种立法技术是正确的，因为我国民事法律规范对此做出了规定。关于行政责任，广告法没有规定广告经营者或者发布者的主观过错，也没有规定广告经营者或者发布者对该境外广告转化为境内广告是否采取了积极作为。换言之，即使在广告经营者或者发布者力所不及的情况下被动地进入中国境内转化为境内广告，广告经营者或者发布者也要依法承担相应的违法责任。根据我国广告法规定，针对境外广告进入中国境内转化为境内广告的“主观意思理论”就不能成立。依据主观意思理论，确定广告经营者或者发布者法律责任时应当参考他们是否履行了对广告的合法注意义务[7]。这种义务包含三个方面的内容。

第一，广告经营者制作境外广告时已经注意到了该境外广告即使进入中国境内，也要符合我国广告法规定。广告经营者或者发布者的该项注意义务，确保该境外广告不论在何种状况下进入中国境内转化为境内广告，都不会受到广告法处罚。第二，假如广告经营者或者发布者没有充分履行第一项注意义务，但是广告经营者或者发布者能够有效防止其境外广告以任何方式进入中国境内，主动或者被动地转化为境内广告。广告经营者或者发布者履行该项注意义务，完全避免了其境外广告进入中国境内，也不会承担我国广告法的处罚。第三，广告经营者或者发布者既没有履行第一项注意义务，也没有履行第二项注意义务，让其境外广告不可避免地进入中国境内转化为境内广告的情况下，立即在同样范围内发布广告声明，向国内受众说明该广告是境外广告，却被动地进入中国境内。广告经营者、发布者制作并发布的境外广告时如果充分履行了上述三项义务之一，可以免于承担我国广告法上的违法责任。支撑该免责情由的理论就是“主观意思理论”。

通过比较分析，境外广告转化为境内广告是一种客观事实，由此引发违法广告的法律责任应依据主观意思理论进行处罚。某境外广告转化为境内广告，如果广告经营者或者发布者能够证明自己已尽了必要的注意义务，就可以免于承担法律责任。具体实践中，有关部门对违法广告的行政处罚主要适用结果责任原则，单纯地以具体广告是否违反了广告法规定，而不考虑广告主的主观过错[8]。具体实践中，境外广告进入中国境内转化为境内广告时，有关部门同样不会考虑广告主的主观过错，而只是确认是否已经进入境内，广告本身是否违反广告法规定即可。

四、境外广告转化为境内广告的合法性分析

从法律角度讲，不论是商业广告还是公益广告，境内广告或者境外广告，都应当严格遵守法律规定。境内广告与境外广告的区别就在于境内广告首先必须遵守我国广告法，然后根据该广告可能会进入的具体国家或者地区而考虑是否与该国家或者地区的法律相适应，而境外广告首先应当遵守首次发布地国家或者地区的法律，然后再根据该广告是否进入中国境内的可能性而与我国广告法规定相一致。以“海信电视，中国第一”广告为例，该广告虽然是中国企业制作的中文广告，但该广告的受理者、发布者分别是国际足联（FIFA）和世界杯足球比赛场馆管理者，原始发布地是俄罗斯而不是中国。这种情况下，该广告首先应当遵守俄罗斯广告法，然后再考虑符合我国广告法。

在此，首先应当解决的问题就是中国企业制作的广告如果不打算进入中国境内，是否需要符合中国法律？关于这个问题有三种答案。

广告是由若干自然人设计、制作或者创作出来的以推销商品或者提供服务为目的的信息表达形式——作品，可以借助各种媒介包括互联网进行传播。基于此，中国企业制作的广告，即使仅仅在中国境外发布不进入中国境内，也应当遵守中国相应的法律法规，包括《著作权法》。根据我国《著作权法》第2条规定，中国公民、法人或者其他组织不论在中国境内还是境外设计、制作的广告（作品）都能够依法产生著作权，受著作权法保护④。与此同时，中国公民、法人或者其他组织不论在中国境内还是境外设计、制作的广告（作品）必须遵守中国著作权法，不得与之相冲突。

中国企业制作的广告，在符合中国有关法律规定的情况下，如果仅限于在境外发布、传播，绝不进入中国境内，并且事实上广告经营者或者发布者能够控制该广告不进入中国境内，这样的广告只要遵守相关国家或者地区的法律规范即可，不必考虑是否违反中国广告法，因为我国《广告法》第2条规定其效力只能及于在中华人民共和国境内的商业广告，不能适用于境外广告[9]。

中国企业制作的广告，在符合中国有关法律规定的情况下，虽然其设计、制作以及发布于中国境外，并且其目的就是在中国境外而不进入中国境内。然而，如果该广告主不可控制的原因导致其境外广告进入中国境内，该境外广告是否应当符合我国广告法呢？换言之，这种情况导致某境外广告被动地转化为境内广告，如2018年俄罗斯世界杯上的海信电视广告，是否违反我国广告法规定，承担相应的法律责任？

回答境外广告转化为境内广告的问题，需要借助本文第三部分探讨的境外广告转化为境内广告的两种理论：客观事实理论和主观意思理论。根据客观事实理论，该问题的答案是肯定的，即：广告经营者或者发布者设计、制作的境外广告应当符合我国广告法，不得与我国广告法规定相抵触。依据主观意思理论，广告经营者或者发布者设计、制作的广告专门用于在境外发布或者传播，没有让该广告进入中国境内的意图，只是因为不可控制的外部原因导致该广告进入到中国境内，不应当受我国广告法的规制。然而，我国《广告法》关于广告主法律责任的规定似乎否定了依据主观意思理论得出的这种结论。根据我国广告法规定，在中国境内发布、传播、扩散的任何广告都应当遵守该法；否则，广告经营者或者发布者就应当承担相应的法律责任⑤，因为我国广告法对广告经营者或者广告发布者规定的行政责任属于结果责任或者严格责任⑥。除非我国《广告法》将境外广告进入境内之事实不受广告经营者或者广告发布者所控制，抑或广告经营者或者广告发布者对此引发的进入事实力所不及，作为免责抗辩事由加以规定。事实上，我国广告法没有规定广告经营者或者广告发布者的免责事由。

五、结语

经过40年的改革开放，我国企业逐渐成长壮大。其显著标志就是中国企业已经将商业广告打入了重要的国际市场。在重要的国际比赛场馆能够出现中国企业的广告，本来是一件非常光鲜的好事。但是，当发布在国际体育比赛场馆的广告经由电视直播或者转播进入中国境内之时，这种在境外发布的广告就被动地变成了在中国境内传播的广告，由此引发人们关于这种境外转化为境内广告是否应当遵守我国广告法的争论。围绕这种广告的合法性争论，学者们提出了两种相关理论：客观事实理论和主观意思理论。现在，我国广告法针对违法广告的广告经营者或者发布者规定了两种法律责任，一种是民事责任，另一种是行政责任。关于广告经营者或者发布者的民事责任，广告法没有详细规定。假如因为某条广告造成了他人的财产损失或者人身伤害，广告经营者或者发布者是否应当承担法律责任，就需要适用《侵权责任法》等民事法律规范。关于广告经营者或者发布者的行政责任，广告法做了比较详细的规定。工商行政管理部门检查出违法广告追究广告经营者或者发布者的行政责任时，只需要进行违法事实确认，并不需要考察广告经营者或者发布者是否具有主观过错。具体实践中，工商行政管理部门也是这样处理的。因此，以客观事实理论作为认定境外广告进入中国境内转化为境内广告，作为工商行政管理部门查处违反广告的理论支撑，是合理的。但是，以主观意思理论认定境外广告进入中国境内转化为境内广告，作为民事主体指控广告经营者或者发布者侵犯权利，就具有合理性。但是，假如进入中国境内的广告给他人造成了民事侵害，需要承担无过错责任的，仍然应当以客观事实理论做支撑。

总而言之，现在讨论中国企业的境外广告进入中国境内转化为境内广告，应当以客观事实理论还是主观意思理论为依据进行认定，需要更进一步地研究，至少目前还没有最后结论。

注释：

①参见《中华人民共和国广告法》第9条第3项规定：广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。

②参见《中华人民共和国广告法》第13条规定：广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

③参见《中华人民共和国广告法》第2条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

④参见《中华人民共和国著作权法》第2条第1款规定：中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

⑤参见《中华人民共和国广告法》第57条规定。

⑥严格责任又称结果责任，是英美侵权法上的概念。其基本含义是：行为人实施了法律禁止性规定的行为就应当根据法律规定承担相应的法律责任，但可以依据法律规定提出免责抗辩。根据英美各国的判例法，严格责任要求的过错标准严于过错责任，但又宽于绝对责任。