授权自贸区改革试点中几个问题及解决途径

高敏

（湖南大学法学院，湖南长沙 410000）

十二届全国人民代表大会第四次会议审议通过了《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，随之备受关注的《中国（上海）自由贸易试验区条例》也在上海市十四届人大常委会第十四次会议上表决通过。纵观《上海自贸区条例》的出台进程，有的学者提出的“暂时调整”属于授权立法的一种新型形式，该行为是为了防止行政权任意行使和改革易变性与法律安定性之间的矛盾；还有学者认为[1]，我国权力是一种分工合作的性质，全国人大及其常委会并没有把专属的立法权让渡出去，仅仅是为了积累一定的立法经验授权给其他机关的安排。最近全国人大常委会拟授权国务院在海南自贸区暂时调整实施三部法律有关规定，致使自贸区授权改革试点过程中关于地方人大是否可以成为被授权主体、暂时调整的定性以及暂时调整能否成为再立法的依据等问题再次被进行讨论。本文拟对以上海自贸区为主体进行分析，对我国授权自贸区改革改革试点中的主要问题进行总结，然后从整体上对“暂时调整“这种行为所引发的立法授权中与地方立法的关系的问题进行理论研究，进而使得实践执行操作中更为规范。

一、自贸区授权改革试点现实问题表征

随着研究的深入，学界对“暂时调整”行为有了相对全面的认识，但对于全国人大及其常委会将某项事物授权给国务院，而国务院并未制定相关条例，地方人大对该授权的事项是否有权力制定相关条例的问题仍有争议。近年来，全国人大常委会相继进行了多次自贸区的授权活动，自贸区范围不断扩展。在被授权地方，相应地方立法的需求亦随之涌现，如何在现行立法体制下，清楚地梳理改革试点授权行为与有关地方立法间关系，是推进我国改革实践亟待解决的核心方向。授权改革试点的实践显示，当前我国授权改革试点工作在实践中面临着现实的困境与挑战。综合来看，这些困境与挑战表现在如下几个方面：

第一，试点改革地方的创新动力不足。2015 年《立法法》 明确将地方立法权扩至了设区的市，但是《立法法》还是没有赋予自贸区因改革需求而享有特殊的立法位置[2]。因为自贸区“先行先试”事项的主要内容涉及税收、外资、外贸等中央立法权限，突破了现有国家法律、行政法规的相关规定，因此“先行先试”事项需要进行一种从上到下的授权。由于自贸区改革试点的政策性较强，为了区域类的全局性、根本性、长远性的事项，应制定地方性法规[3]。根据十二届全国人大第四次会议审议通过《决定》，自贸区试点被授权的对象是国务院，而上海市人大依据《总体方案》直接制定《条例》。《总体方案》 是上海自贸区法治建设中一个最基本的基础性法律文件，该文件的规范属性是由国务院授权的非规范性法律文件。上海市人大以这一文件为依据来规范属于中央专属立法权的事项内容，显然存在逻辑上的问题。在授权改革[4]依赖于地方法治先行试验的背景下，尽管地方已制定相应地方性法规，但地方立法规范改革事项的权属来源与处分空间都不明朗，这便造成了地方在具体推进授权改革时的动力明显不足。

第二，立法难以落到实处。为了在有限的立法权限内作制定相关的法律，确保避开立法权限上的越界的风险。有的地方立法机关不得不把注意力转向法的调整对象的边缘领域，忽视法规的“可调整性”和实际效果，立法形同虚设，为立法而立法。地方立法所带来的问题不仅仅是立法的权威性、稳定性明显不足，还存在因缺乏规范的引领从而伴随着对地方发展利益产生一定的遏制，并且会出现较为突出的争权推责的现象，进而可能损害了国家法律制度的完整性与一致性。此外，地方立法机关为回避风险，仅提出一些基本的原则，而不对具体调整手段作出明确规定，甚至干脆直接全部照抄相关法律或行政法规的原则性、倡导性、的条文，缺乏可执行性。

二、自贸区授权改革试点现实问题的理论剖析

前文所述实践问题表征，本质上在于以下理论问题与争议未能解决：

（一）全国人大及其常委会授权国务院的《决定》能否视作法律修改

授权立法能否是为法律修改是一个很关键的问题，倘若假设可以，那么上海市人大在没有相关授权的情况下制定《上海自治区条例》是合法的，原因是其相当于是依据上位法的修改而细化制定或者修改相对应的条例。

第一，2015 年新修订的《立法法》中新增的第13 条否认了这种假设，《立法法》13 条为全国人大及其常委会的改革试点突破现行规定提供了法律依据。关于授权《决定》性质，有学者[5]从立法行为的表现形式的角度指出授权《决定》是一种“立法性”决定，也有学者从立法行为的传统类型的角度直接将“试点授权”纳入法律修改行为，还有学者不认同其修法性质而属于“特殊立法行为”。不论是行为表现形式的视角还是行为类型的视角，都不否认“试点授权”属于立法权行使的范围，而且是立法权行使的特殊方式，所以在性质上授权《决定》应当是一种新型的立法。

第二，与国外的“三权分立”理论不同，我国属于全国人大及其常委会与其产生的行政机关、司法机关、检察机关和监察机关共同组成我国的国家机构，实行分工合作负责。全国人大及其常委会授权国务院的《决定》并不是法律的修改，也不是将特定事项立法权让渡出去，仅仅是分工安排，体现出我国的立法机关与行政机关之间分工合作的新型立法行为。全国人大及其常委会制定法律的时机尚不成熟，授权国务院制定行政法规的目的是为了其制定法律积累经验。然后在试点成功后，对现行法律规定修改或者在其中增加新的内容，即对现行的法律规定进行“变更修改”。

第三，全国人大及其常委会授权国务院的《决定》具有临时性，是一种过渡的行为。暂时调整的结果是否成为法律，需要相关的立法机关颁布新的法律代替旧的法律。全国人大及其常委会的授权立法属于一种权宜之计，因为其主要是在改革开放中的充当着领导的角色；全国人大及其常委会的授权立法也仅仅是为了制定法律积累一定的经验的前置阶段，其授权《决定》在期限上是具有临时性的。例如《立法法》第11 条规定，“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”由此可见，全国人大及其常委会的授权只是一种临时性行为，而不是法律的修改。

进一步值得思考的是“暂时调整”能否成为再立法的依据？倘若肯定“暂停调整”是再立法的依据，那么就应该思考新的立法的应由哪一级立法机关进行？是由被停止实施的法律的原制定机关进行立法？还是遵循现有的宪法、法律规定，属于法律保留事项由中央立法机关进行立法？还是视为国家就该事项没有进行相应立法可以由地方立法机关进行相应的先行性立法？明显在上海自贸区的“先行先试”实践中[6]，采取的方法是选择视为国家就该事项没有进行相应立法而由地方立法机关进行相应的先行性立法。上海自贸区开了这样的先例，会不会对其他地区的自贸区产生不良影响呢？这一做法在理论上产生了很大的争议，有学者指出，[7]只要全国人大及常委会授权后国务院便可获得相应的权利，所以授权本身是有宪法依据的。还有学者认为，“暂时调整”的授权与一般的授权立法并没有其他特别不同之处。笔者认为，全国人大及其常委会有有权立法的权力，也有授权暂时调整适用某些法律的权力。《决定》的被授权主体很明显是国务院，在国务院应该制定授权性的行政法规而未制定。而上海市人大制定了《上海自贸区条例》的做法很明显违反了《宪法》和《立法法》的规定。因此，“暂时调整”能否成为再立法的依据，任何国家机关的立法的依据要么是《宪法》和《立法法》的明文规定，抑或是有全国人大及其常委会的明确授权。

（二）在全国人大及其常委会仅授给国务院的《决定》情况下，上海市人大对该《决定》所涉及的内容是否有立法权

第一，从内容的角度分析，全国人大及其常委会对国务院的授权《决定》涉及金融、税务、海关等的内容，而根据《立法法》第8 条的规定，这些中央具有专属立法权限。同时，这些也不属于《立法法》第9 条规定的内容，故全国人大及其常委会有权对这些事项作出授权的决定，[8]然后国务院可以对其中部分的事项在授权的基础下先制定行政法规。而中央与地方关于立法权限的划分思想也不是凭空想象的，这种划分思想必须植根于中国的实际的国情需求。而所谓的中央专属的立法权，就是指中央这一特定立法主体对某些专门的事项享受的排除其他国家机关的立法方面的职权。有学者认为，[9]但是因为中央显然不可能包揽地方立法权，事无巨细地替代地方政府通过法律管理当地事物，而剥夺地方在没有上位法授权的情形下限制地方立法权，必然会限制地方通过法治手段管理当地事物的权力。虽然上海市人大的立法工作必须在全国人大及其常委会立法授权活动框架内，但是在不违反中央立法、不涉及中央专属立法权限的前提下，以及获得中央立法机关的授权，地方可以依照地方性事物的特点，对法律进行个性化解读。在全国人大及其常委会授权国务院但是没有授权给上海市人大，并且国务院没有制定相关的行政法规的情况下，上海市人大对该《决定》中所涉及到的中央内容，是没有立法权的。是故提出了“先行先试”，通过实行改革后，我们可能会获得可复制并且可推广的成功经验，但也可能会取得失败的教训。所以，改革通常不大会适合于在全国范围内普遍地展开，更适合在一些地区进行试点性的尝试与摸索，然后在获得成功的经验之后，再在全国范围内进行推广。但是，问题的关键在于，引领改革的地方性立法实际上是无法担当起引领改革的责任和使命的，其原因是在于中央和地方国家机关之间存在严格的立法权限划分。

第二，上海市人大是否可以成为被授权的主体呢？被授权的主体又称为被授权的对象即被授权的国家机关，是指直接承接全国人大及其常委会权力的国家机关。在《立法法》制定的过程中，对哪些主体可以成为被授权主体，曾有不同意见。实践中，全国人大及其常委会不仅授权过国务院，也授权过广东省、福建省人大及其常委会，还授权过深圳、汕头、厦门等市。有学者[10]认为，地方人大成为被授权的对象还存在这很多的制度障碍。全国人大及其常委会授予地方人大相应的职权缺少规范依据。国务院作为被授权的对象具有明确的宪法和法律依据，而最高人民法院、最高人民检察院和国家监察委员会因为国务院的相同地位，所以可以解释宪法而使其成为合法的被授权对象。对于地方人大，并没有相关法律或者解释可以成为依据，使其成为合法的被授权对象。并且全国人大及其常委会直接授权地方大有可能破坏法制统一、触及地方发展的平等原则从而加剧地方之间的无序竞争。地方立法可以满足本地实际需求，根据本地发展和改革的形势与特点，因地制宜、因势利导、精准施策。另外，对于地方事务的改革创新可以通过地方人大向全国人大及其常委会以及国务院提请，然后全国人大及其常委会可以对宪法和法律解释进而授权给地方人大，使其获得相应的合法性。

三、自贸区的发展趋势及其法律问题解决的策略

当前，全国人大及其常委会授权制度存在着规范层面和实践层面的不足，使得许多制度难以有效地发挥其作用。在全面建设法治国家的进程中，当社会的改革深一步推进，社会发展的不稳定性和法律的稳定性之间产生了不可避免的内在矛盾。自2013 年在上海建立自由贸易试验区，至2020 年全国已经有海南、北京、湖南、安徽等多个自贸区。《上海自贸区条例》作为首部自贸区的法律，其中存在着许许多多的法律问题，对这些法律问题的有效解决，可以推动自由贸易试验区高效发展，并且可以促进制度创新及成果的复制推广。其中“暂时调整”的行为要求在短时间内在自由贸易试验区内停止适用部分现行法律的规定，并且停止适用部分现行法律的规定在自由贸易试验区外仍具有相应法律效力，并不会造成大面积新旧法律交替。这种新型的立法方式既符合了对法律稳定性的要求，又解决了社会改革的不稳定性问题，实现了改革与法治的内在统一。

但是，一个重要的问题是，全国人大及其常委会针对上海自贸区改革试点的《决定》文件的被授权对象明确是国务院，就像现今全国人大及其常委会关于海南自贸区的《决定》的被授权对象是国务院，当年的上海市人大在国务院并没有出台相关授权性行政法规时，为了改革发展的需求抢先制定相关条例的行为存在一定法律问题。现在如不将这问题再次认真审视，其他省市人大是否也会复制上海市人大的做法。当然，自贸区在这个跨授权制定相关条例问题上的立法制度的完善不可能一蹴而就。针对该制度存在的现实问题，笔者认为可以尝试以下几个方面做出相应的制度调整，从而顺应全国人大及其常委会授权国务院立法关于自贸区改革发展的趋势。

第一，从全国人大及其常委会制定法律的层面解决。全国人大及其常委会针对自贸区的“暂时调整” 的问题不通过授权，而是自己制定相关法律，然后自贸区进行细化。这种做法尽管在效率上比较低，但是在一定程度上，这是对一件事物在法律层面最正统的解决方式。宪法第5 条规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切法律、行政法规、地方性法规都不得同宪法相抵触。同时，我国是一个统一的、多民族的、单一制的人民民主专政的社会主义国家，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。这些因素决定我国的立法体制必须从我国的实际出发，合理地划分中央与地方、权力机关与行政机关的立法权限。同时，将自贸区改革的方向盘掌握在全国人大及其常委会手中，让人民群众直接参与到立法的决策过程中，在决策时及时倾听人民群众对自贸区发展的意见、建议，从而也可以有效预防行政肆意的产生。

第二，从国务院制定行政法规层面解决。自2013 上海自贸区相关法律的“暂时调整”到2020年海南自贸区的“暂时调整”实施三部法律有关规定，其被授权的对象都是国务院。但是由于国务院工作效率，在收到相关授权《决定》时，并不能及时制定相关的行政法规。据笔者不完全的统计，自2013 年至今，全国人大及其常委会授权给国务院的《决定》大概有23 件，其中不仅包括上海自贸区问题没有进行相关行政法规的制定，其中还包括大概5 个授权《决定》仍未制定相关的行政法规。故若能让国务院在接到全国人大及其常委会授权《决定》，及时制定相关的行政法规，然后上海市人大再依据自贸区有关的行政法规，细化行政法规制定自贸区的条例，这样可以完美地完成中央赋予国务院探索中国特色自由贸易试验区建设的重大使命。

第三，仿效经济特区授权立法由全国人大对自贸区所在的省人大或者直辖市人大及其常委会作出授权。经济特区具有双重立法权，首先，它可以以设区的市的身份享有地方立法权；其次，它可以以经济特区的身份享有变通立法权。鉴于经济特区的双重立法权，且可以在权限范围内对上位法作出变通规定并优先适用，故在法治实践中，经济特区完全可以优先选择立法权限范围更宽泛的变通立法权来对本区域的事项进行立法调整。有学者建议，将直辖市与经济特区作同等对待并直接授权直辖市对相关事项立法[11]，以扫除省和直辖市无法突破上位法规定先行先试立法的障碍。另有学者认为[12]，《立法法》之所以增加第13 条规定，实际上是因为变通型授权立法仅限于经济特区，而不能直接应用于直辖市。2015 年的《立法法》第13 就是试图为直辖市在先行先试中突破上位法规定提供合法依据，但这种方式却存在诸多瑕疵。笔者认为，暂时调整或停止法律适用与变通立法具有相似性，在不违反宪法和法律以及维护国家法制统一的前提下，可以直接授权省或者直辖市人大及其常委会根据自贸区自身的情况和需要对法律、行政法规予以变通并在直辖市范围内优先适用或暂时调整与停止法律适用。

四、结语

在对外开放的进一步扩大大背景下，全国人大及其常委会授权立法制度已经成为了一种经常性的活动。在最初它是为了改革开放而仅仅存在于授权给国务院层面的的立法制度，对国务院领导经济建设，管理经济事务以及国家的法制建设、改革开放的推行具有重要的历史性意义。但是，随着我国法治逐渐地完善，市场经济体制和对外开放格局已经基本形成，国务院获得授权后未及时制定相关法规，使得自贸区活动相对较为困难地跨层级地展开进行立法活动。在新的历史形势下，授权国务院关于自贸区立法制度逐渐成为了整体立法制度中不可缺少的必要手段，它不仅是改革的法律动力，也是立法的一大创新，还是适应我国改革发展现状和立法统一关系的新方式，这既是规范国家立法权分配及行使的必然选择，也是维护国家法制统一、实现国家法治建设的应有之意。