销售假冒卷烟案例分析

杨 晨

案情简介

2015年1月至2016年3月，王某在网上从他人手中购买中华、玉溪等假冒卷烟，在微信、QQ等朋友圈对外销售，共售出23万元，获利3万元。2016年3月的一天，王某在为客户运送其订购的假冒卷烟时，被公安机关查获，当场从车内查获假冒卷烟100条。经鉴定，王某被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

上述事实有被告人供述与辩解、证人证言、手机提取笔录、微信转账记录、微信聊天记录、电子数据检测报告、价格认定书、鉴定意见等证据予以证明。

审理过程与审理结果

一审法院审理认为，被告人王某明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第三款规定，销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款之规定，应当对其在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。王某归案后，如实供述本案的犯罪事实，认罪态度较好。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以对其从轻处罚。据此，一审法院判决：一、被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关依法予以处理。

一审判决宣判后，王某不服提起上诉，请求判处缓刑，理由：有认罪悔罪的表现，系坦白；属于初犯、偶犯；涉案时间不长，涉案金额不大；其孩子不到三个月，家庭困难；原审判决罚金10万元，明显过高。

二审法院审理认为，王某销售假冒卷烟的行为侵犯了他人的注册商标专用权，构成销售假冒注册商标的商品罪，同时结合在案证据能够认定王某销售的涉案卷烟是伪劣卷烟的事实，而上诉人王某明知其从非正常渠道购入的烟草是伪劣产品，还以次充好进行销售，销售金额较大，其行为助长了伪劣卷烟的生产和销售、破坏了社会主义市场经济秩序，侵害了潜在消费者的合法权益，应当认定王某的行为同时构成销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第十六条规定，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，王某销售金额达23万，应判处两年以上七年以下有期徒刑，并处11.5万以上46万以下罚金，与一审认定的销售假冒注册商标的商品罪量刑比较，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚较重，应按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。但因《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十七条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。据此，二审法院认为原判认定事实基本清楚，证据充分，程序合法，但罪名认定不当，依法予以纠正，判决：一、维持一审判决第二项，即扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关依法予以处理。二、撤销一审判决第一项，即被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人王某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。

案例评析

本案中，一二审判决对销售假冒卷烟行为作出了不同的刑法定性，同时，以销售假烟为代表的售卖假货行为屡见不鲜，冲击了市场经营秩序，刑法适用较为混乱，本文以王某销售假冒卷烟案切入，通过比较非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产、销售伪劣产品罪以及诈骗罪的侧重点厘清相关问题。

第一，王某销售的假冒卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣的卷烟，同时侵犯了他人的注册商标专用权与产品质量监督管理秩序，同时触犯销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪。一个销售行为，同时触犯两个罪名，属于刑法理论中的想象竞合犯，应择一重罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第十六条的规定即明确了上述适用规则。王某销售假冒卷烟案即按照上述竞合择一重罪处罚的规则定罪量刑。

（漫画/赵晓苏）

第二，销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪的侧重点不同，并非每个案件都按照上述竞合规则予以认定。销售假冒注册商标的商品罪重点规制销售假冒商标的行为，其前置法为《中华人民共和国商标法》；生产、销售伪劣产品罪重点规制销售不合格产品的行为，其前置法为《中华人民共和国产品质量法》。首先，如果销售的商品是合格商品，只是假冒注册商标则应按照销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；其次，如果销售的商品并未侵犯他人的注册商标专用权，如未贴商标、使用的商品并非同一种商品的商标、将还未有人注册过的商标冒充已经注册的商标在商品上使用的等情形，商品本身不合格的应按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；最后，如果公诉机关仅择一举示销售的商品系伪劣商品或假冒注册商标的商品的证据，人民法院一般按照在案证据予以审理认定。

第三，以销售卷烟为例，由于我国实行烟草专卖制度，销售假冒卷烟的往往是没有专卖资格的个体，其在销售假冒卷烟行为时同时可能触犯非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。同样适用一行为触犯多罪名择一重处罚的想象竞合原则。刑法规则适用以证据裁判原则为基础，据以定罪处罚的法律事实需要在案证据予以证实，王某销售假冒卷烟案中，由于公诉机关未举证证明王某不具有烟草专卖资质，故未按照非法经营罪的定罪量刑标准审查其是否构成非法经营罪。

第四，除此之外，在特殊情形下，销售假货有可能构成诈骗罪。如（2019）浙0421刑初756号刑事判决书认为，被告人从他人处购入廉价酒“中国劲之健”“讧小白”，随后或假冒“中国劲酒”“江小白”公司的业务员身份或直接推销，并谎称买酒送酒柜、免费装菜盘、月返广告费、包退换等，使被害人信以为真，向其购买所谓的“中国劲酒”和“江小白”，从而骗取被害人钱款，认定构成诈骗罪。该案中，被告人以种种行为虚构商品为真并按照正品价格销售，使得被害人陷入错误认识相信所购买的酒为正品，最终遭受财产损失。相较之下，以假售真型销售假货行为被认定为诈骗罪还需要同时具备行为人实施了足以使得被害人陷入错误认识的虚假宣传行为、被害人基于错误认识而主动交付财物、被害人无法从其他途径获得救济等条件，认定标准较高。

此外，王某销售假冒卷烟案中，二审法院虽然认定被告人王某构成较重的罪名——生产、销售伪劣产品罪，但因上诉不加刑原则的限制，维持了一审判决的量刑部分。《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十七条规定了上诉不加刑原则。王某销售假冒卷烟案即使变更了罪名，但仍不能加重被告人的刑罚。上诉不加刑规定是为了保障被告人上诉权的有效性，如果不作此规定，被告人可能因担心上诉之后被判处更重的刑罚而不敢提起上诉，可能会架空二审的权利救济和裁判过滤审查功能。王某销售假冒卷烟案中，二审法院纠正了一审法院的法律适用错误问题，同时从制度层面保障了王某的上诉权，实现了实体正义与程序正义的统一。■