假冒司法掮客类诈骗案件中涉案财物处置问题检视

2021-03-22张峰赵美娜

中国检察官·经典案例 2021年12期

关键词：诈骗

张峰赵美娜

摘要：假冒司法掮客类诈骗案件中涉案财物处置方式不一严重损害司法权威。通过对92件生效案例及背后裁判规则的实证研究发现价值层面、规范层面及实践层面的诸多因素导致问题产生。规范该类案件中涉案财物处置应当将其作为犯罪所用之物予以没收，在裁判主文中加以释法说理，并严格落实类案检索规定等确保类案同处。长远的角度，应建立刑事涉案财物的先予执行制度，构建独立的对物之诉。

关键词：司法掮客诈骗涉案财物犯罪所用之物没收

一、问题的提出

本文中的假冒司法掮客类诈骗是指以非法占有为目的，虚构以疏通关系来影响诉讼结果等方式获得诉讼当事人或家属的信任，从而骗取财物的行为。该类案件中被害人意图行贿且给付财物，但行贿行为被嫌疑人的诈骗行为阻却，无行贿结果发生。案件中涉案财物处理涉及司法秩序的维护和私有财产权利保障的价值衡量、刑民交叉法理问题，相关个案裁判不一易导致法律权威的波动，影响正确社会风尚和价值导向的树立。本文重点研究法律条文在实践中的理解适用、问题阐释和指引，以期规范该类案件涉案财物的处理。

二、司法裁判认定及裁判规定梳理

（一）司法裁判认定

本文主要运用实证分析法、比较分析法、案例分析法等研究方法，借助北大法宝法律数据库，以“走关系”为关键词全文检索，共获得2008年1月1日-2020年12月22日间因被告人假冒司法掮客进行诈骗的本省生效裁判92件。其中，根据犯罪行为的不同，2件构成招摇撞骗罪、90件构成诈骗罪。

从维护司法权威的角度看，有1件案例认定诈骗行为损害司法机关在社会上的形象，处罚应当酌情从重。即[案例一]楼某某等诈骗案。被告人楼某某、郑某某编造亲戚在省高级人民法院的谎言，以能托关系帮助被刑事拘留的楼某某、任某某、徐某某、陈某某获得轻判、变更取保候审为由，共骗得人民币17万元。[1]该案在认定诈骗行为损害了司法机关形象的基础上，判决酌情从重处罚，但对被害人行为未作出评价，判处继续追缴赃款。

被害人责任认定方面，被害人主动或被动给予被告人钱财、物品进行贿赂，以期违法获取变更强制措施、减轻刑罚或暂予监外执行等不法利益，仅有1件案例判决认定被害人自身行为对案件发生有一定责任。如[案例二]林某某等诈骗、聚众斗殴、侵占、介绍贿赂、行贿案。上诉人林某某、王某某虚构给公安50万元、给检察官50万元能将被害人陈某某丈夫林某1等人释放的事实，骗得人民币142万元，两上诉人未将所收款用于行贿，而是用于个人购房、购车及日常消费。在被害人要求退款时，坚称已用于走关系无法要回。[2]该案中被害人自身过错作为具体情节，影响了两上诉人的量刑，一审根据林某某、王某某的犯罪事实，结合两人在共同犯罪中的作用，以及被害人自身行为对本案的发生也有一定责任等具体情节，作出的判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判，但涉案财物处理未描述。

对于涉案财物的处理，除案发后家属及本人已经全额退赔给被害人的31件外，案例样本为61件。[3]目前司法裁判中法院对于该类案件中“被害人合法财产”的主要处理做法为判决责令退赔或继续追缴返还被害人，如[案例三]徐某某诈骗案。被告人徐某某谎称认识某市公安局某区分局领导，能帮助将曹某某的儿子和曹某1的儿子从看守所释放，以请客吃饭、送红包、办理取保候审和交罚款等名义，骗得两人现金 XXX万元，后退还 XXX万元。[4]该案裁判主文载明“责令被告人徐某某退赔被害人曹某1、曹某2其余损失人民币 XXX万元”。又如，[案例四]李某某诈骗案。被告人李某某虚构其有能力找公检法关系让李某1获得缓刑、减轻刑事处罚，以及走关系垫付资金的事实，从李某1妻子李某2处骗得19万余元，在李某1被取保候审后，被告人继续虚构走关系事实，从李某1处骗得38万余元。[5]判处追缴被告人林某某犯罪所得赃款，返还被害人李某1和李某2。

判决继续追缴、予以没收或上缴国库的占5件。如[案例五]陈某某诈骗案。被告人陈某某谎称其男朋友张某有关系，能将因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留的陈某某办理取保候审及减轻罪责，并向被害人叶某某虚构“托关系”骗得人民币50万元。该案判决追缴被告人叶某某的违法所得人民币50万元并没收上缴国库。[6]裁判理由表述为被害人叶某某意图通过请客送礼等手段谋取不正当利益，从而被骗，属于从事违法活动，所涉赃款应予以没收上缴国库。

（二）裁判规定梳理

该类案件中涉案财物需要明确性质，并对案件中的被害人行为作出评价，且应将责令退赔置于给付行为中请求权基本法理下梳理裁判逻辑。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《诉法解释》）对于涉案财物的处理与刑法、刑事诉讼法的规定一以贯之，被害人的合法财产应返还被害人，违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，应当判决返还被害人或者没收上缴国库。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，诈骗案件的涉案财物规定应发还被害人。而财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》《监察机关没收追缴和责令退赔财物办法》规定，追回属于受贿、行贿的财物、依法不应退回的财物上缴国库，责令退赔的财物一般应退赔给原主，但原主参与违法违纪活动的应上缴国库。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（以下简称《第六十四条批复》）规定被告人非法占有、处置被害人财产的应该追缴或责令退赔，并规定具体内容应在判决主文中写明，对于此种情况另行提起民事诉讼的人民法院不予受理，《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定与此一致，排除了民事诉讼行为的产生，这导致被害人的权利救济途径收窄。

三、问题检视

（一）价值层面

1.被害人行为评价真空。该类案件中的被害人，意图以钱物贿赂司法机关工作人员达成非法目的。但假冒司法掮客类诈骗犯罪中对于有行賄意图的被害人行为的评价近乎真空。被害人出于故意，实施违反法律的行为，在92件样本中对被害人行为作出法律评价的仅有1件，认定其行为对案件产生也有一定责任。在裁决没收涉案财产或者继续追缴予以没收的5件案件中，也仅有1件对没收涉案财物的理由作出说明。笔者认为，该类案件中的被害人，意图经司法掮客以财物贿赂司法机关工作人员达成非法目的，虽受骗但对是否行贿的行为有主观判断和选择的空间，该行为对司法机关工作人员的职务廉洁性这一公共法益具有侵犯危险性，因意志以外因素导致行贿对象不能犯，构成行贿犯罪中对象不能犯未遂。

2.认定“被害人合法财产”产生消极影响。关系社会中花钱“捞人”反被骗，法院经过审理追回“捞人款”，原本意图破坏正常司法秩序，却依据拥有法律强制力的司法裁判追回财物，导致法律的预防功能和教育功能丧失。判决继续追缴返还被害人或者责令退赔的涉案财物，表面上是诈骗案件中认定的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，实则也是被害人意图用于行贿的犯罪所用之物，返还或者责令退赔有较大消极影响。

3.“同案不同判”有损司法权威。规范法官裁量权、保障裁判尺度统一是确保司法权威的必然要求，也是司法制约监督体系改革的重要内容。从样本统计看，除已退赔被害人、描述不清楚导致处理情况不详和裁判未予明确的案件外，涉案财物的实体处理实则分为没收和返还、退赔被害人，同案或类案对于涉案财物的两种截然不同的判决会对司法权威带来影响。花钱“捞人”反被骗案件在媒体宣传中能够极大地吸引公众眼球，官方或非官方的宣传进一步扩大了“同案不同判”问题的影响力。以网络宣传为例，2021年8月12日兴安县人民法院发布一则该类新闻，显示在一起以“跑关系”为名实施的诈骗案件中，案发后家属代为退赔，公安机关在判决宣告前将赃款全部退还被害人。[7]2020年6月11日网上发布一则推文，在一起类似案件中，案件判决“责令退赔被害人陈女士320万元和中华香烟一箱”。[8]再如，2021年2月8日的一篇关于一起类似案件推文，判决“退赔被害人经济损失人民币200万元”。[9]以上三起案件对涉案财物的实际处理方式为公安机关在判决宣告前将赃款退还、判决责令退赔和退赔经济损失。

（二）规范层面

1.涉案财物处理规范整体较为原则、零散。刑法第64条对涉案财物处理作出了原则性规定，其他规定散见于刑事诉讼法及相关的司法解释、部门规范性文件以及会议纪要中。涉案财物处理规范整体上较为抽象且未成体系，一般是关于实体案件处理的司法解释中附带提及，地位较为边缘化，也没有统一程序性参照和指引。涉案财物也不是具有明确法律地位和法律意义的术语[10]，“被害人合法财产”“犯罪所用之物”等作为下位概念没有明确内涵。传统意义上，“被害人合法财产”即意味着来源合法的财产，“犯罪所用之物”也是从犯罪嫌疑人、被告人角度出发，认为是犯罪嫌疑人、被告人犯罪中使用的财物等。

2.刑事涉案财物处理的救济途径狭窄。2012年《刑事诉讼法》第二次修改前，应追缴或责令退赔的涉案财物可以采取提起民事诉讼的方式获得救济，责令退赔也没有强制执行效力。根据现行《刑诉法解释》《第六十四条批复》以及《刑事财产执行规定》，没收、责令退赔与另行提起民事诉讼关系的变化导致救济途径的缩窄，责令退赔排斥另行提起民事诉讼的产生，被批评是“家长主义刑法观”。[11] 该类生效案件中被害人对涉案财物的救济途径只有向检察机关进行刑事申诉。

3.从财产来源判定“被害人合法财产”不甚合理。一般认为，所谓被害人的合法财产即是被害人依法享有所有权的财产[12]，实则并不合理。在刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人有“违法所得”的，即为犯罪嫌疑人、被告人非法占有、处置他人财产，但是此处的“他人”并不当然地被理解为被害人，如非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪中财产受损的人被称为集资参与人，这是因为集资参与人对于自己的投资行为风险应该有所判断，却自陷风险，因此应当与被害人相区别。同理，被害人意图行贿且给付了财物，即使陷入诈骗分子虚构的事实中，但破坏司法秩序的目的和行为明显，应结合财物用途考量涉案财物是否属于“被害人合法财产”。

（三）实践层面

1.裁判者机械司法问题突出。《解释》对于被害人合法财产返还有直接规定，假冒司法掮客诈骗可能与另外多起诈骗行为共同存在，实践中若裁判者不将假冒该类诈骗与其他诈骗行为的涉案财物相区别，综合认定为被害人合法财产判决予以返还或责令退赔，就是未将法律评价与道德评价有机结合，未调和裁判结果与社会价值取向、公民价值准则之间的矛盾。

2.裁判主文表述随意性较大。涉案财物的裁判主文表述更多有赖于个人表达习惯，某些已突破《第六十四条批复》的规定。如判处“责令赔偿经济损失”的案件仍然存在，刑法第36条第1款的“责令赔偿经济损失”适用于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失之时。表述为“继续追缴尚未退赔的涉案财物”的情况更是让人不明所以，裁判者混淆了“继续追缴”与“责令退赔”两个概念。最高人民检察院1999年10月27日《全國法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中对于二者的适用有明确规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”就规范表述而言，该类案件的涉案财物处理情况应在裁判主文中写明，判决前已经全部或部分发还被害人或者退赔给被害人的也应写明。涉案财物应当返还被害人，且已被查封、扣押、冻结的，应判决“将查封、扣押、冻结的xxx发还给被害人”;没有查封、扣押、冻结财产的，判决“责令被告人退赔被害人”;查封、扣押、冻结财产不足以弥补被害人损失的，可统一判决“责令被告人退赔被害人财物xxx，扣押的财产xxx发还被害人。”需要予以没收，上缴国库的，应判决“将查封、扣押、冻结的xxx予以没收，上缴国库”;被告人存在其他涉案财物未被查封、扣押、冻结的，应判决“继续追缴被告人的违法所得xxx，予以没收，上缴国库”。

3.“多头执法”阻碍同案同判。目前刑事涉案财物处理的主体可能为公安机关、检察机关或审判机关，犯罪嫌疑人、被告人本人或家属代为退赔可发生在刑事追诉的全流程中，也存在公安机关侦查过程中将冻结、扣押的款项直接返还权属明确的被害人的情形。刑事涉案财物返还没有民事上的先予执行及执行回转制度，但判决前已经返还被害人全部或者部分财产的，人民法院应当在法庭上查证现行返还是否合法，并在裁判主文中予以明确。假设审判机关审理后认为该涉案款物应予没收，但实际财物已经返还给被害人，审判机关的裁决及执行活动可能遭遇阻碍，限于司法稳定性考虑，审判机关可能会作出妥协。

四、理顺逻辑与规范操作

（一）“任何人不得因自身的不法获得利益”[13]

依据不当得利的基本理论，因不法原因而给付者，不得请求返还，行贿人因其违反法律禁止性规定以及违背公序良俗的行为，没有保护的必要。[14]被害人主动或被动产生行贿的意图，且已给付财物，行贿的行为已经发生，虽然行贿的结果被诈骗行为阻却，但不能改变被害人非法行为的性质。假冒司法掮客诈骗案件中的涉案财物，也是意图贿赂行为的所用之物，作为准不当得利之衡平措施，被害人应当遵守“禁止主张自己之不法”原则。

從涉案财物处理的法律性质看，涉案财物处理是一种“强制处理方式”，同时具有惩罚性、保安处分、恢复原状等多种性质。[15]该类案件中，法院对涉案财物予以没收虽具有惩罚性，但不属于刑罚方法，没有须经刑事定罪这一制度阻碍，还可以从经济角度预防再次进行行贿活动。法院在刑事案件审理中对发现的用于不法用途的财物予以没收，确保司法秩序的权威性，未超越司法职权范围。

（二）重视发挥该类案件的预防和教育功能

如美国哲学家戈尔丁所言：“我们需要价值的指引，以便评价结果和事实，并权衡各种冲入的利益，我们若不指出法律体系应当促进的价值，就不能具体说明法律的限度。”[16]人情社会的发展变化需要规则制度的制约，从人情社会向法治社会的转化进步首先需要维持法律秩序，正确发挥法律的预防和教育功能。最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》也明确要求充分发挥司法裁判在国家治理、社会治理中的规则引领和价值导向作用。

对该类案件的裁判主文中明确写明对涉案财物予以没收，并且对原因和理由加以说明，有利于强化裁判文书的教育功能和预防犯罪功能。

（三）多措并举确保案件实体处理结果统一性

法院应当对涉案财产处理在裁判主文的表述加以规范，确保同类案件能够依法裁判，规制个人表达的随意性。该类案件中应予以没收的涉案财物，判决“将查封、扣押、冻结的xxx予以没收，上缴国库”或“继续追缴被告人的违法所得xxx，予以没收，上缴国库”。

鉴于案件涉案财物先予返还对后续裁判的影响，建议以颁发司法解释或联席会议纪要的形式明确处理方式，进而法院也应落实类案检索的规定，确保类案获得同样处理。

从长远角度分析，应借鉴民事诉讼中的先予执行制度，确立执行回转程序，权属明确的涉案财物在被害人、利害关系人的申请下先予赔付，减少裁判机关涉案财物处理的掣肘，保证裁判机关能够中立客观裁判。可将刑事追缴、责令退赔的执行问题与财产刑的执行问题统筹规范，出台具体司法解释。同时可将犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序扩大适用，对涉案财物的处理进行统一的程序设计，逐步建立独立的对物之诉，将涉案财物追缴或返还等处理作为独立的诉讼标的，为被告人、被害人及其他利害关系人参加诉讼活动创造条件，从而有效限制涉案财物处理上的自由裁量权，纠正“家长主义刑法观”错误倾向，真正促使涉案财物处理走上诉讼化道路。

[1] 参见浙江省杭州市萧山区人民法院刑事判决书，（2013）杭萧刑初字第1712号。

[2] 参见浙江省嘉兴市中级人民法院刑事判决书，（2008）嘉刑终字第184号。

[3] 92件案例中，判决“继续追缴，予以没收”的5件，“继续追缴，返还被害人”和“退出赃款，发还被害人”的11件，“责令退赔”28件，“继续追缴，返还被害人;不足部分，责令退赔”的1件，“责令返还经济损失”1件，裁判主文未载明的12件，裁判文书全文对诈骗财产描述不清，无法知悉处理情况的3件，案发后家属或本人已全额退赔的31件。

[4] 参见浙江省富阳市人民法院刑事判决书，（2020）浙0111刑初501号。

[5] 参见浙江省台州市黄岩区人民法院刑事判决书，（2020）浙1003刑初305号。

[6] 参见浙江省永康市人民法院刑事判决书，（2016）浙1121刑初325号。

[7] 兴安县人民法院：《以“跑关系”为名实施诈骗，这二人获刑！》，网易新闻https：//c.m.163.com/news/a/GH5JRNIQ0514J

N5T.html？from=wap_redirect&spss=wap_refluxdl_2018&referFrom=&spssid=edb5108f885f1dc806a5fa9b8e0eb758&spsw=1&isFromH5Share=article，最后访问日期：2021年12月4日。

[8] 婺城法院：《妻子花320万“捞”丈夫，“能人”原是个欠款千万的失信被执行人！》，浙江天平微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/bYx_I93beeNmOjgdg1sCBA，最后访问日期：2021年2月8日。

[9] 律动达人：《司法部通报：一律师收200万现金“捞人”，犯诈骗罪被判14年！》，律动达人微信公众号 https：//mp.weixin.qq.com/s/0IBRslBf_bzlxUQ4uKtbtg，最后访问日期：2021年2月8日。

[10] 参见李长坤：《刑事涉案财物处理制度研究》，上海交通大学出版社2012年版，第7页。

[11] 参见姜瀛：《涉罪财产责令退赔与民事诉讼关系之反思与抉择》，《环球法律评论》 2020 年第 5 期。

[12] 同前注[10]，第68页。

[13] 张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第142页。

[14] 参见屈舒阳：《犯罪所得没收中的被害人保护》，《河南警察学院学报》2020年第5期。