侵犯商业秘密罪行为类型之限缩认定

欧虹男 陈颖

摘 要：我国侵犯商业秘密罪针对“以不正当手段获取商业秘密者”“合法知悉、获取商业秘密者”和“间接侵犯商业秘密者”三类主体分别规定了相应的行为类型。不正当手段的认定应与本罪列举的具体行为方式具有等质性;商业秘密权利人不支付奖励或补偿可成为合法知悉、获取商业秘密者终止保密义务的事由;保密义务不再限于协商确定的约定义务，但应排除推定义务;间接侵犯商业秘密条款排除善意第三人归责的可能性，且间接之间接侵犯商业秘密行为不应入罪。

关键词：侵犯商业秘密罪 不正当获取 保密义务 以侵犯商业秘密论

我国1997年刑法修订时增设侵犯商业秘密罪，首次将侵犯商业秘密行为犯罪化。《刑法修正案（十一）》修改了该罪的罪状表述：一是将“利诱”修改为“贿赂、欺诈”，并明示列举“电子侵入”为获取商业秘密的不正当手段;二是将违反法定义务侵犯商业秘密的行为纳入刑法规制范畴;三是完善了“以侵犯商业秘密论”相关规定。此次修改是增设本罪以来的首次修改，满足了当下加强知识产权保护的要求，但修改后的罪刑条款内容呈现大幅扩张态势。[1]本文根据社会危害性大小将侵犯商业秘密的行为人区分为“以不正当手段获取商业秘密者”“合法知悉、获取商业秘密者”和“间接侵犯商业秘密者”，结合司法案例中客观行为类型的特点，基于谦抑性原则，论证侵犯商业秘密罪客观行为要素的认定标准。

一、以不正当手段获取商业秘密的界定

《刑法修正案（十一）》调整了明文列举的不正当获取商业秘密行为方式，如删除“利诱”这种语义边界模糊、规范色彩不明的表达。[2]下文比照本罪条文修订前后的区别，兼顾司法实务中本罪的客观行为类型，界定不正当手段。

（一）“盗窃”手段及与相关罪名的协调关系

“盗窃”手段应解释为以秘密手段非法获取商业秘密。若商业秘密被固定至有形载体，那么直接盗取存有商业秘密的文件和硬盘，或对载体进行拍照、录像、录音等均属于“盗窃”，甚至行为人接触商业秘密后根据记忆后续复原商业秘密内容亦属于“盗窃”。

[案例一]2009年至2011年间，被告人Z某与他人共谋利用移动存储介质窃取三一公司研发的多项商业秘密并出售给他人。一审法院认为，被告人Z某伙同他人以不正当手段获取权利人的商业秘密予以销售，给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。[3]

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第3条规定：“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款规定的‘盗窃’。”前述案件被告人Z某借助移动存储介质秘密拷贝载有商业秘密的电子数据构成以盗窃手段获取权利人商业秘密。但有学者提出，将非法获取电子数据的行为转化为以盗窃手段获取商业秘密不可避免地减弱我国刑法各罪名之间的协调适用，对于前述行为可依照刑法第285条的规定处罚。[4]对此笔者并不赞同，我国刑法第285条非法获取计算机信息系统数据罪保护的客体是社会管理秩序，而侵犯商业秘密罪保护的客体是社会主义市场经济秩序，即使行为人窃取计算机数据的客观行为表现一致，但主观目的不同，窃取的电子数据内容相异，后续的行为表现有别，产生的社会危害性也不相同，仅凭会“减弱我国刑法各罪名之间的协调性”这一说理来否认前述规定的合理性，难以令人信服。

（二）“利诱”转化为“贿赂、欺诈”

通常情况下，行为人采取利诱手段会导致两种结果：一是被利诱的人陷入错误认识并且基于这种错误认识自愿交付商业秘密，属于“欺诈”;二是被利诱的人主观上明知违反保密义务的要求，获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，即属于共同犯罪的正犯情形。[5]但“利诱”的含义模糊不清，司法实践中有观点认为“高薪聘请”是“利诱”手段的表现形式之一，这种观点阻碍了市场经济中技术人员的正常流动。在林耀章等侵犯商业秘密案中，公诉机关指控被告人林耀章通过“利诱”手段获取、使用权利人的商业秘密。而一审法院认为，林耀章以“高薪”聘请向某某等四名技术人员到其所经营管理的工厂工作的前提是这四名技术人员未与原厂签订劳动合同;另外，公诉机关所指控的“年终分红”是市场经济环境下民营企业在盈利后对企业员工的正常奖励，故公诉机关的指控不能成立。[6]

“利诱”的语义边界模糊，指向内容不明确，如“利诱”所凭借的利益是否包括正当的利益，“利诱”的结果是导致被诱惑的人陷入错误认识还是违背保密义务。由于不同司法机关对“利诱”手段理解不一致，导致罪与非罪的判断大相径庭。相比之下，将“利诱”修改为“贿赂、欺诈”，既修补了过去“欺诈”可能超出“利诱”文义射程范围的漏洞，又将“利诱”手段合理化为“贿赂”行为。

（三）“电子侵入”行为方式之认定

《刑法修正案（十一）》出台前，司法实践中已确认了“电子侵入”手段的危害性。如在蔡永拿一案中，被告通过扫描读取茅台酒生产线防伪溯源数据、下载天臣公司对公邮箱内的茅台酒防伪溯源数据等多种不正当手段，窃取、复制了茅台酒防伪溯源数据，法院认定该种方式构成不正当获取权利人商业秘密的行为。[7]“电子侵入”手段相比于 “盗窃”手段更具有隐蔽性，甚至能避免对客观对象留下物理性的痕迹，故对于“电子侵入”的认定可参考我国关于数据犯罪的司法解释。司法实务中的相关案件大体上依据数据网站设置的数据安全保护措施，对访问权限进行认定，并将行为人突破安全措施的访问视为对载有数据信息系统的不法侵入。[8]简言之，认定 “电子侵入”行为方式的前提是行为人不具有商业秘密电子载体的访问权限（包括从未被授权或超越授权范围），但使用了足以突破电子数据安全保护措施的程序或工具，从而获取权利人的商业秘密。

（四）限缩理解“不正当手段”的路径选择

不正当手段不等同于非法手段或犯罪手段，通常指违背公认商业道德的手段，但这种定义过于抽象，不免将民事领域侵权行为扩张为犯罪行为，故应选择以下两個路径进行限缩理解：一方面对不正当手段的认定可参考相关民事规定，这符合法秩序统一性原理;另一方面应与列举的不正当手段具有同样的严重性质和严重程度。[9]只有违背公认的商业道德的行为与明文列举的不正当手段具有等质性时，才能认定为此处的不正当手段，避免由于不恰当扩大不正当手段的范围而妨碍市场经济活动的正常开展。

二、合法知悉、获取商业秘密者之行为规制

《刑法修正案（十一）》将合法知悉、获取商业秘密者由承担约定保密义务的主体扩大至负有法定保密义务的主体，后者包括某些国家权力机关的人员或某些因职务或业务内容知悉商业秘密的市场参与人员。[10]相比之下，负有法定保密义务的主体应承担更重的保密责任，因为这类主体侵害商业秘密的行为不仅破坏了市场经济公平竞争秩序，亦损害了国家公权力的公信力和特定领域甚至整个行业的公信力。而违约型侵犯商业秘密行为本质上是违约行为犯罪化，适用时应对其进行限制解释并保持审慎的态度。负有法定保密义务的主体侵犯商业秘密的，通常由于收受了他人好处，与其职务行为抑或是业务内容密切联系，故涉及与相关罪名的协调适用。

（一）约定保密义务存在终止事由

实践中大多数被害单位采取的保密措施是制定保密规定且给保密义务人发放一定的保密费用作为奖励或补偿。当被害单位违约不支付奖励或补偿，是否可成为行为人终止保密义务的理由？有学者认为这不是终止保密义务的事由。因为职工所承担的保密义务是一种不作为义务，这种义务的履行不需要付出额外成本。因此，义务人承担保密义务的对价并非是权利人支付奖励和补偿。[11]此外，有学者提出《刑法修正案（十一）》将“违反约定义务”改为“违反保密义务”证明当保密协议未支付对价时，要对保密义务内容进行实质性判断，不能以经济奖励的有无判断双方当事人的保密关系。[12]笔者认为，首先《刑法修正案（十一）》这一修改的立法原意并非加重约定义务的责任，而是将过去遗漏的法定义务予以囊括，故针对保密协议双方就保密义务内容已达成合意的情形，应以协议内容为主，不可脱离双方约定内容进行实质判断，否则有不当扩大犯罪圈之嫌疑。其次违约型侵犯商业秘密行为本质上仍是民事领域的违约行为，由于行为人握持商业秘密的状态是合法的，只是违反保密约定对外披露、使用商业秘密。[13]因此，當权利人违反保密协议拒不支付约定在先的奖励或者补偿，此时可将权利人的违约行为视为被害人承诺，即权利人通过自身违约行为同意行为人对保密协议约定的商业秘密予以披露、使用。

（二）推定义务的排除及相关罪名的协调适用

因“违反约定义务”的文义局限，大量因职务行为、业务性质而合法接触、知悉商业秘密的人员被排除在保密义务主体范围外，现“违反保密义务”取代原有的“违反约定义务”，扩大了侵犯商业秘密罪的主体范围。但对于“保密义务”的成立范围应予以限定，有学者提出应排除推定义务。[14]在既无约定又无法律明文规定的情况下，应限制理解“违反保密义务”的范围，将此类义务限于“行为人明确获取或知悉了他人的商业秘密”，排除“行为人应当知道他人的商业秘密”这一情形。除此之外，负有法定保密义务的行为人侵犯商业秘密时往往涉及职务的廉洁性和公信力，故借案例二讨论相关罪名之协调适用。

[案例二]2009年12月，杭州高新技术产业开发区资产经营有限公司与杭州信达投资咨询估价监理有限公司（以下简称“信达公司”）签订建设工程招标代理委托合同，被告人周某系信达公司员工。2010年期间，被告人周某利用经办杭州高新区网络与通信设备基地项目招标代理业务的职务便利，违规告知何某某资格预审入围名单等相关招标信息，非法收受何某某贿送的现金人民币113万元。一审法院认为，被告人周某受信达公司指派代表公司经办相关工程招标代理事务，享有信达公司赋予的履行招标代理委托合同所述的相应职权，属于职务行为，而非单纯提供劳务行为。被告人周某利用经办相关工程招标代理事务的职务便利非法收受他人贿赂，不仅侵害公司的正常管理活动，也妨害了涉案工程招投标的公平竞争，其行为侵犯了刑法所保护的相应法益，构成非国家工作人员受贿罪。[15]

笔者赞同法院判决被告人周某构成非国家工作人员受贿罪，但不赞成排除适用侵犯商业秘密罪的说理。职务行为和劳务行为的区分不影响侵犯商业秘密罪的认定，关键在于被泄露的事项是否属于应当保密的范围，根据我国《招标投标法》第50条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可知，招标代理机构对于因职务行为或劳务行为知悉、获取的商业秘密负有法定保密义务。被告人周某利用经办杭州高新区网络与通信设备基地项目施工招标代理业务的职务便利，违规告知何某某资格预审入围名单等相关招标信息，周某是否构成侵犯商业秘密罪，关键是确认相关招标信息是否属于商业秘密。换言之，当相关招标信息属于商业秘密时，行为人收受他人贿赂并利用职务便利，违规告知他人相关招标信息，达到“情节严重”的，那么行为人构成非国家工作人员受贿罪和侵犯商业秘密罪的想象竞合，从一重罪处罚。

三、“以侵犯商业秘密论”条款的理解与限缩认定

间接侵犯商业秘密者指没有直接从商业秘密权利人处获取商业秘密的第三人。本罪追究第三人责任的主要立法目的是使第三人切实尽到合理注意的义务。[16]现《刑法修正案（十一）》将“明知或应知”修改为“明知”，排除了善意第三人归责的可能性;又增加规定第三人若“允许他人使用”亦构成本罪。下文结合相关案例讨论“明知”的内涵、本罪前后两款相关内容之比较及“允许他人使用”行为的认定。

（一）“明知”的确立排除善意第三人归责

[案例三]2004年9月，被告人马某某联合曾在兰亭公司任职过的被告人李某某，两人违反公司保密义务的要求，与知悉被告人马某某与该公司订有保密协议的被告人袁某某签订《合作协议书》，成立新公司，专门生产和原公司同类型的设备。一审法院认为，被告人袁某某在知悉马某某违反原先任职公司的保密义务后，仍实际参与涉案侵权产品的继续生产，并将之投放相关市场，构成侵犯商业秘密罪。[17]

本案被告人袁某某辩称其在与马某某等商议成立新公司时主观上并非明知马某某与原公司签有保密协议，但被告人袁某某的这一口头辩称无法得到客观证据的证实。当公安机关告知侵权时袁某某已明知生产涉案设备侵犯了兰亭公司的商业秘密，且在马某某被兰亭公司提起民事诉讼时，袁某某主观上应进一步确证了“马某某违反了保密义务”这一客观事实。在此情形下，被告人袁某某仍继续利用侵权设备承揽加工业务，可以认定其主观上为“明知”。故对行为人“明知”的认定不能依赖于口头供述，应以客观证据为准;再者，公权力机关的介入及告知可证实行为人主观上已“明知”。

此外， 第三人“明知”的时间节点影响善意与否的认定。若第三人知悉、获取商业秘密时已明知该商业秘密系与本罪第1款（以下简称第1款）所列行为相关，或者第三人采取不正当手段从第1款所列侵权人处取得商业秘密，则第三人获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密构成本罪;若第三人通过转让、许可等合法方式获取商业秘密且支付了合理对价，则认定第三人尽到了合理注意义务，可在合法交易取得范围内继续使用该商业秘密。此时，尽管第三人在后续使用过程中知晓该商业秘密系与第1款所列行为相关，仍应允许其继续使用。但存在例外情况，即当公权力机关介入时，善意第三人则不再享有继续使用该商业秘密的权利。如本案被告人袁某某被公安机关告知涉案商业秘密系侵犯他人合法权利，其应立即停止涉案侵权产品的继续生产。

（二）“以侵犯商业秘密论”与第1款规定的比较

有学者提出，第三人只能是消极获得商业秘密而不能是積极获取，否则就适用第1款规定。[18]另有学者认为第1款第1、2项的“获取”以非法手段为前提;第2款的“获取”并没有这样的限制，此处的“获取”应以“使用”为必要的条件。[19]笔者并不认同前述观点。首先，本罪第1、2款文义均表述为“获取”，人为地将第2款中的“获取”解释为“获得”背离体系解释的统一性;其次，第2款的“获取”虽无不正当手段为前提进行限制，但因第三人明知商业秘密系与第1款所列行为相关，即表明了从第1款所列行为人手中获取商业秘密，本身就是以一种不正当手段获取他人商业秘密;[20]再者，第三人以不正当手段获取商业秘密不能适用第1款规定，否则违背罪刑法定原则。因第1款所规制行为的直接获取对象为商业秘密权利人，而“以侵犯商业秘密论”并非直接侵权行为，其获取商业秘密的来源是第1款所列行为之行为人，并非商业秘密权利人;最后，若以第1款规制以不正当手段获取商业秘密的第三人，则有不当扩大犯罪范围之嫌。例如，甲盗窃了乙的商业秘密，丙明知甲的盗窃行为，后又从甲处盗窃该商业秘密并允许丁使用。而丁明知丙的盗窃行为，又将此商业秘密允许戊使用。若以第1款规制丙的间接侵犯商业秘密行为，那么丁明知丙以盗窃手段获取商业秘密并允许戊使用该商业秘密的行为构成犯罪;若以本罪第2款规制丙的间接侵犯商业秘密行为，那么丁的行为不构成犯罪。笔者赞同后者的处理，因为“以侵犯商业秘密论”所规制之行为实际上是在已发生侵害商业秘密行为之后的独立行为。[21]故不可将间接之间接侵害商业秘密行为亦认定为犯罪，否则个人行动自由难以保障。

（三）“允许他人使用”行为的认定

《刑法修正案（十一）》新增第三人若“允许他人使用”亦属于间接侵犯商业秘密行为的规定。此处的规制理由不在于他人如何使用这一商业秘密，而是第三人的允许行为进一步提高了商业秘密泄露的风险。

此处的允许是一种不合法的允许，行为人对他人的约束力只可能是一种事实上的约束力，具体体现为行为人对商业秘密的占有。[22]换言之，即使第三人通过形式上合法有效的转让合同将商业秘密转让给他人，但这种许可仅具备事实层面的约束力，不包括法律性质上的约束力。首先，第三人就商业秘密这一客体并不享有法律上的任何权利，故行为人不可能将不享有的权利转让给他人;其次，允许的核心是第三人转让商业秘密的占有给他人，但由于商业秘密的特殊性质，这种转让并不排除转让人对商业秘密的占有。故“允许他人使用”的关键不在于他人如何使用商业秘密，而是他人对商业秘密内容的知悉或是对商业秘密有形载体的现实占有，客观上产生了商业秘密被持续泄露的风险。总之，“允许他人使用”行为的危害性在于他人对商业秘密的获取或知悉缘于行为人的允许行为，与具体的客观表现形式是否合法无关。

四、结语

司法实践中对侵犯商业秘密罪的关注多聚焦于“商业秘密”和“重大损失”的审查、鉴定。《刑法修正案（十一）》删除了本罪“商业秘密”的定义，并将入罪的结果型标准转化为情节型标准[23]，因而对侵犯商业秘密行为方式的认定影响罪与非罪以及此罪与彼罪的界限。面对我国商业秘密刑法保护的扩张趋势，司法实践应基于刑法的谦抑性和保障法地位对客观行为要素进行必要的限缩解释，以遏制犯罪圈的不合理扩张。

[1] 参见汪东升：《论侵犯商业秘密罪的立法扩张与限缩解释》，《知识产权》2021年第9期。

[2] 参见唐稷尧：《扩张与限缩：论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径》，《政治与法律》2020年第7期。

[3] 参见上海市闵行区人民法院刑事判决书，（2012）闵刑（知）初字第16号。

[4] 参见马忠伟：《〈中美经济贸易协议〉对侵犯商业秘密罪的影响及应对措施——兼析〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）〉》，《武陵学刊》2021年第2期。

[5] 参见谢焱：《商业秘密刑事条款与新〈反不正当竞争法〉的衔接》，《交大法学》2020年第4期。

[6] 参见广东省深圳市宝安区人民法院刑事判决书，（2003）深宝法刑初字第1545号。

[7] 参见贵州省遵义市中级人民法院刑事判决书，（2017）黔03刑初115号。

[8] 参见刘聪谚：《修法背景下侵犯商业秘密罪的理解与适用》，《开封大学学报》2021年第1期。

[9] 同前注[1]。

[10] 同前注[2]。

[11] 参见杜微：《侵犯商业秘密罪客观构成要件透析》，《安徽警官职业学院学报》2003年第3期。

[12] 参见夏朝羡、贾文超：《民刑交叉视域下的商业秘密刑法保护》，《广西警察学院学报》2021年第1期。

[13] 同前注[2]。

[14] 同前注[1]。

[15] 参见浙江省杭州市滨江区人民法院刑事判决书，（2015）杭滨刑初字第411号。

[16] 参见杜宪苗、刘文涛：《侵犯商业秘密罪的客观方面》，《开封大学学报》2004年第2期。

[17] 参见浙江省绍兴市柯桥区人民法院刑事判决书，（2005）绍刑初字第620号。

[18] 参见黄凯：《侵犯商业秘密罪客观行为的理解与认定》，《检察实践》2005年第5期。

[19] 参见林亚刚：《侵犯商业秘密罪再探》，《法制与社会发展》2000年第1期。

[20] 参见周铭川：《侵犯商业秘密罪研究》 ，武汉大学出版社2008年版，第135页。

[21] 同前注[2]。

[22] 参见李希慧、刘斯凡：《侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补——以商业秘密的概念与侵犯商业秘密的行为类型为视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。

[23] 同前注[12]。

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