揭秘专利垄断的“黑盒玩法”

市场竞争中，专利制度是一把双刃剑。鼓励创新是一刃，技术垄断是一刃。

专利权是技术型知识产权最主要的客体形式，也是科创型企业最重要的资产。一件被授予专利权的发明创造，在有效期内，专利权人有权禁止、也有权许可他人使用该发明创造。如果行业竞争者被禁止使用这项专利，则丧失了市场机会去生产或销售与该专利相关的产品。如果行业竞争者被许可使用这项专利，虽然可以获得市场机会，却需要向专利权人缴纳许可使用费。这份许可使用费，是对专利权人的发明创造的研发成本的回报。该发明创造对社会科技进步做出了贡献，为鼓励专利权人继续投入研发，专利制度用专利许可费的方式赋予专利权人从发明创造中获利的权利。

专利制度创设的初衷是鼓励创新。但市场竞争中，专利制度是一把双刃剑。鼓励创新是一刃，另一刃是技术垄断。技术型企业，处于不同的创新发展阶段，对专利的市场策略随之而有所不同。企业该如何打好专利这张牌，以充分发挥专利制度之尊重和保护创新的属性，而避免技术垄断的风险？

专利占有市场的两种打法

以专利为武器占有市场，有两种打法：

一种打法是透明的，例如专利的维权诉讼或行政投诉。维权一旦成功，竞争对手轻则赔偿专利权人许可使用费，重则不能继续使用该专利技术。通过这种方式遏制竞争对手的研发及市场占有，专利权人籍此实现打压竞争对手的目的。

另一种打法是不透明的，这种不透明的黑盒玩法隐藏在技术许可合同中，附加于实现垄断目的的条款内。

本文探讨专利占有市场的不透明打法，即技术许可合同中的技术垄断条款。“以技术许可为名，形成市场垄断之实”是怎么一回事？企业如何规避或识破这种不透明打法？

技术许可，怎么会形成垄断？

专利文本是向全世界公开的，专利的技术许可合同也是可以向国家知识产权局备案的。所以从专利内容到当事人之间是否存在技术许可，都是透明的。那么技术许可哪里是不透明的？“黑盒玩法”从何而来？

技术许可的不透明之处在于技术许可合同的内容，非当事人无权从国家知识产权局调取查看，即技术许可合同内容是不向社会公众公开的。技术许可的条件是专利权人和被许可人之间的商业秘密。而专利垄断的黑盒玩法，就隐藏在专利权人和被许可人之间的技术许可合同中。

技术许可中隐藏着专利垄断，这个黑盒一直被相关专利权人掩盖着。社会公众根本没有机会知道这个黑盒的存在。有时，连相关被许可人都没意识到，他们签署的技术许可中隐藏着专利垄断的条款。或许，被许可人虽然意识到了，但由于技术实力与专利权人相差悬殊，而敢怒不敢言。

向社会公众揭开“专利垄断黑盒玩法”面纱的，是一部行政法规。这部法规的征求意见稿2017年2月公布。直到2020年9月18日，国务院才终于正式发布《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》。这也体现了国家一步步真刀真枪地迈入知识产权强保护时代的节奏进程。

《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》

市场竞争中的垄断，无论是技术垄断还是市场要素的垄断，国家都是明令禁止的。专利许可时如果实施技术垄断，当然会被监管，监管的法律依据是《反垄断法》第五十五条的后半部分。

《反垄断法》第五十五条 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

笔者认为，在相关技术市场的市场份额达到《反垄断法》规定份额的主体时，技术许可的垄断条款构成《反垄断法》规制的情形——本文在此基础上展开讨论。

如何界定专利许可条款是否构成垄断？利用专利许可实施垄断的具体认定标准是什么？《反垄断法》作为一部法律，无法对“上有政策，下有对策”的垄断条款形式给出具体的规制。毕竟市场竞争在前，而法律规定在后。可是，对于公权力来说，法无规定不可为。执法机构需要为其透明执法和有根有据地认定专利垄断找到判断标准和执法依据。

《国务院反壟断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（简称《知产反垄断指南》或“指南”）正是在这样的背景下，恰逢其时地诞生了。这部行政法规是《反垄断法》在治理以专利为主的技术垄断方面的应用指南。笔者对垄断条款的关注缘于实务中接触过的技术许可合同。这部指南提供了公开讨论技术许可合同垄断条款的正当素材。

北京国标律师事务所律师王慧

《知产反垄断指南》披露的垄断形式

《知产反垄断指南》不仅针对“技术许可合同的附加垄断条款”这一种垄断形式而起草。指南与《反垄断法》的结构紧密衔接，对反垄断工作的各版块都作出了科学界定和明确规制，内容丰富而有针对性。本文仅涉及“技术许可合同的附加垄断条款”一种垄断形式。

指南的征求意见稿于2017年2月发布，相关章节披露了技术许可中可能包含的各种垄断形式。国务院反垄断委员会立足国情，合理借鉴国际成熟经验，结合执法重要关切，果断披露“利用专利许可实施技术垄断行为”的种种黑盒条款，向从业者明确专利许可的出牌规则，为企业规避反垄断风险提供了清晰的指引。2020年9月18日该指南正式发布，其披露了四种技术许可协议中对市场竞争产生的排除、限制影响有可能构成垄断的情形，包括：联合研发、交叉许可、排他性回授和独占性回授以及不质疑条款。

企业规避或识别技术许可中涉嫌垄断条款的必要性

笔者认为，专利储备实力比较丰厚的许可方，专利许可依赖性较强的被许可方，以及不是技术许可的当事方但处于相关产业下游的企业，这三种类型的企业都有必要重视《知产反垄断指南》披露的垄断形式。

科技型企业在技术许可时，很容易中附加涉嫌技术垄断的条款，许可方企业、被许可方企业或交叉许可企业，应该建立起反垄断风险合规意识。

垄断的最终结果，是终端产品价格上涨，利润被上游企业之间签订的技术许可垄断条款剥削了，而承受成本上涨的是下游企业和广大消费者。

下游企业作为产品终端制造者，产业地位处于被指控侵权的“靶心”。想要产品不侵权，只能依赖于上游企业对其披露的技术许可。所以下游企业也需要具备识别涉嫌垄断的条款的能力，才有可能在采购谈判中减免上游垄断的那部分原料成本。

联合研发中的技术垄断形式

联合研发通常可以节约研发成本，提高研发效率，但也可能对市场竞争产生排除、限制影响，包括：

限制被许可人在与联合研发无关的领域独立研发，或限制被许可人与第三方合作进行研发。例如，双方签署一份联合研发充电汽车的技术许可。既然双方的合作项目属于充电汽车领域，那么专利权人不能禁止被许可人日后在充电电源领域独立研发，或限制与第三方合作研发;

禁止或限制被许可人在联合研发项目完成后独立研发。例如，双方联合研发充电汽车的项目完成后，不允许或限制被许可人独立进行后续研发;

限定被许可人在与联合研发无关的领域，技术成果的归属或行使。例如，双方签署的是充电汽车联合研发项目，专利权人却要求对于被许可人的所有汽车专利，专利权人都有权无偿使用。

交叉许可中的技术垄断形式

专利储备势均力敌的双方之间签署交叉许可时，有可能出现排除限制市场竞争、阻碍技术进步的垄断条款，包括：

签署交叉许可的主体之间相互约定，禁止或限制向第三方许可相关技术的，这种情况容易出现在行业协会的专利池制度中，例如：A、B、C三家在某领域具备研发实力的企业之间签署交叉许可的专利池，约定任何一方不得向第四方授权专利池的技术，形成A、B、C三家垄断的格局。企业法务注意：这是反垄断执法机构重点、严厉打击的技术垄断情形;

交叉许可构成第三方进入市场的壁垒，指南没有列举构成壁垒的具体形式，前文交叉许可禁止向第四方许可的情形，当然属于这种类型;

交叉许可排除、限制下游市场的竞争，例如：光刻机生产厂商之间签署交叉许可协议，约定只能向指定的企业销售产品或约定差别对待的销售价格，这当然影响了下游芯片企业的公平竞争;

交叉许可提高了相关商品的成本，这种情形特别容易发生，例如签署交叉许可的同时，交叉许可主体同时约定产品的售价——当价格不是由市场调节时，产品成本必然增加。

排他性回授和独占性回授典型的垄断条款

具有谈判优势地位的专利权人，比较容易倾向于在技术许可合同中要求被许可人，将其自身的技术以明显不公平的条件回授给专利权人。排他性回授妨碍了第三方使用该技术。独占性回授，就是赤裸裸地剥削被许可人了。

指南给出了分析排他性回授和独占性回授对市场竞争产生的排除、限制影响时可考虑的因素：

许可人是否就回授提供实质性的对价;许可人与被许可人在交叉许可中是否相互要求独占性回授或者排他性回授;回授是否导致改进或者新成果向单一经营者集中，使其获得或者增强市场控制力;回授是否影响被许可人进行改进的积极性。

基于个案分析的原则，每一份具体的技术许可项目，反壟断法并不必然禁止回授。回授的条件是否构成排除、限制市场竞争，取决于回授有没有公平合理的实质性对价，是否会造成技术成果向单一经营者集中，是否会阻碍市场竞争者的研发积极性。

不质疑条款

最赤裸裸的霸王垄断条款

不质疑条款是指在与知识产权许可相关的协议中，许可人要求被许可人不得对其知识产权有效性提出异议的一类条款，即被许可人不准以任何形式对专利权人的专利提出无效宣告请求。

指南规定，分析不质疑条款对市场竞争产生的排除、限制影响，可考虑以下因素：

许可人是否要求所有的被许可人不质疑其知识产权的有效性;不质疑条款涉及的知识产权许可是否有偿;上述法条反映了国务院反垄断委员会在评估不质疑条款合理性时的考量因素，从业者把立法机构、执法机构对反垄断的考量因素吃透，在实务中对具体交易进行反垄断合规分析时，就有了主心骨。

分析不质疑条款考量因素背后的价值取向和判断标准，立法者保护的法益是：市场主体和下游市场公平、自由的竞争秩序，促进技术进步和保护社会公共利益。这是从业者做反垄断合规时掌握的基本原则。

安全港规则

《知产反垄断指南》的制定立足国情。为了提高执法效率，给市场主体提供明确的预期，指南对不属于垄断的情形设定安全港规则。研发成本高昂，市场竞争残酷，技术许可也许会不可避免地对市场竞争产生排除、限制影响，但符合安全港条件的企业则不构成垄断。

安全港规则是指，如果经营者符合下列条件之一，通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为垄断协议：

具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%;经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%;如果经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，但在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术。

安全港规则增强了经营者对知识产权相关协议的预判。

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