竞争法视角下视频广告屏蔽行为的正当性认定

章鹏兵

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000)

互联网产业蓬勃发展的背景下，不正当竞争纠纷案件频繁出现，视频广告屏蔽行为纠纷便是其中的争议热点。多数案件的审理都以该行为破坏了视频网站的“免费+广告”商业模式，违法了《反不正当竞争法》(1993年版)的诚实信用原则和公认的商业道德，从而认定该行为构成不正当竞争，仅有少数法院一审认定不构成不正当竞争。

一、视频广告屏蔽行为的司法裁判现状

(一)法院几乎以绝对权思维认定视频网站经营者的经营利益

大多法院将视频网站经营者的“营业权”认定为一种绝对权，由此而生的商业模式便具有应当的可保护性。法院的认定思维将相对的竞争利益人为地分成了当然受保护方和当然禁止方，市场上普遍存在的商业模式便天然存在受竞争法保护的合法利益，甚至是不受侵犯的合法权利。从检索到的42份案件样本中可知，法院都考虑到了经营者的经济利益，其中不免涉及对商业模式的考量和肯定。对于“免费+广告”商业模式，有的法院虽然未直接认为是反不正当竞争法保护的对象，但商业模式背后的正当经营利益应受法律保护。也有法院认为该商业模式在视频网站经营者和消费者之间默然形成约定利益，不应遭到他人破坏。还有法院强调了利益保护的排他性，任何人无权干涉他人的正当经营，影响他人获利。由于对“免费+广告”商业模式的“家长式保护”，视频广告屏蔽纠纷案件多认定为构成不正当竞争。法院也有对消费者利益的考量和对社会公共利益的考量，只是案例相对较少，目前仅见消费者利益考量有16份样本，社会公共利益考量有4份样本。法院对经营者利益的倾向性保护，为“免费+广告”商业模式披上了不受干扰的外衣，以隔绝任何外在侵扰。这不仅将相对的竞争利益上升到绝对的高度，排他性地划定了竞争行为的界限，还忽视了消费者利益保护，偏离了我国鼓励竞争和保护创新的立法初衷。

(二)法院为相对的竞争利益排他性地划定竞争行为界限

基于《反不正当竞争法》，竞争利益应受法律保护，但法律尚未将这种受法律保护的竞争上升为绝对权的高度[1]。竞争利益“产生自具有广义竞争关系的竞争者之间，是竞争者相互争夺竞争交易机会过程中的利益诉求，相较于民法上具有强力排他性的绝对权而言，竞争利益具有相对性”[2]。竞争利益的相对性意味着竞争机制下的任何竞争行为都指向竞争对手。同理，既有竞争，便有损害，且损害不可避免会指向竞争对手。竞争的损害所带来的是竞争对手之间经济利益的此消彼长，也可能是两败俱伤。正因如此，法律不应强行干预，以求竞争平衡。损害具有相互性，在看待损害问题时，不可简单思考如何针对损害方，陷入“偏爱受损害方”以求平衡的思维误区。即在损害相互的情景中，需要考虑的不是干预或者禁止，而是考虑哪一方的利益更具有优先性[3]。当然，在两个相对性竞争利益之间做出取舍，少不了要进行价值权衡。在对两个相对的竞争利益进行衡量时，消费者利益是其中的关键性因素。

(三)法院的裁判思路忽视了消费者利益保护

分析所检索的42份视频广告屏蔽纠纷样本，不难看出，众多法院的裁判思路多集中在诚实信用原则和商业道德(42份样本中有39份在认定行为正当性与否时考虑并分析了“诚实信用原则和公认的商业道德”因素)。其中，在考察诚实信用原则和商业道德时，又多围绕经营者利益进行说理(其中有38份样本围绕“经营者利益”)。法院几乎将诚实信用原则和商业道德原则的认定标准复制到对经营者利益的认定上，毫不掩饰对经营者利益的“青睐”。虽然法院未曾忘记还有“消费者利益”这一因素在阻碍着对经营者利益的保护。但是，在法院对消费者利益进行考量时，远不及对经营者利益的“细心呵护”(当前所收集到的42份案例样本中，对消费者利益进行考量的仅有16份)。在众多利益交织在一起的互联网经济中，消费者利益是不容忽视的，而裁判者的固有保护经营者利益的裁判思维，把消费者利益乃至社会公益隔绝在经营者利益的边界外围，此观念下，基于消费者利益考量的视频广告屏蔽行为在行为定性上偏向贬义，难以获得法院的正当性评价。

在互联网竞争中，自由与公平同等重要，然而在法院对视频广告屏蔽纠纷的裁判中，以公平为由限制竞争自由却已渐显端倪。裁判者力求为互联网市场营造非对抗、非干扰、无纠纷的“和谐”竞争局面，裁判对视频广告屏蔽行为的不正当性认定为天然的冲突对抗设置了后天的行为边界，故带有冲突损害行为的竞争行为便被认为是“突破”了正当竞争的界限。即使是基于消费者利益和推动在线视频行业发展的考量，也未能对抗视频网站经营者的利益。然而，竞争是动态的而不是静态的，经营者之间所谓的“和平共处、自由竞争、互不干扰，除非基于特定事由”——这种静态的竞争观是对市场竞争的“乌托邦”式的理想描述[4]。

实际上市场竞争是不可能如设想般那样“和谐”，激烈的竞争无处不在，不能因为竞争的冲突对抗和激烈而轻易认定竞争行为具有不正当性，从而否定竞争行为的价值。在当前的互联网纠纷案件中，法院对竞争行为遵循了固有的思维方式，即若商业模式具有可保护性，那么冲击该商业模式的行为便具有不正当性，也即构成不正当竞争。“因为商业模式具有可保护性，所以冲击该模式的行为便具有不正当性”所推导出来的因果关系实则存有很大逻辑漏洞，经营者商业模式的可保护性和视频广告屏蔽行为的正当性与否实际是两个独立的问题，应当区别对待。我们通常认为，对行为本身的判断应当遵循内部性原则，以行为本身为标准，而不是以行为指向的对象为标准[5]。故而评价视频广告屏蔽行为正当性，应当回溯行为本身，考察行为的主观恶意，是否具有针对性，以及是否存有恶意引诱行为，从而损害消费者利益、网站经营者利益。当然，分析其行为正当性，视频网站经营者的商业模式等经济利益在被考量的同时，也要考虑到竞争者的利益和消费者的利益。

二、回溯行为本身：主观恶意的考察

作为一种主观因素，“恶意”在不同的角度下有不同的解读。由浅入深来看，“恶意”既存有“明知”的意思，又含有损害他人的“故意”的情形，“恶意”的程度也就由低及高，要件因素也就有所不同[6]。作为“恶意”要件的认定因素在一般侵权案件中，行为的动机不是侵权构成的必备要件，但是在反不正当竞争案件中，竞争行为的动机能够反映行为人的主观恶性，是判断竞争行为正当性的重要考察因素[7]。笔者认为，在分析视频网站广告屏蔽行为是否“恶意”时，应该考察视频广告屏蔽行为是否具有针对性，是否具有恶意引诱以及是否将屏蔽的权利赋予网络用户等。

(一)视频广告屏蔽行为是否具有针对性

视频广告屏蔽行为是否具有针对性，是认定广告屏蔽服务提供者“恶意”与否的首要条件。在考察竞争行为是否具有针对性时，不能仅仅因为视频广告屏蔽软件影响了视频网站经营者的经济利益就认为视频广告屏蔽软件的提供者的行为具有针对性，经济利益的驱动造成的不良影响是市场竞争中的正常属性。一般而言，技术产品是秉持中立原则的，不对任何产品或者服务具有针对性。是否具有针对性要视行为人的具体行为而定，要通过在具体个案中分析屏蔽服务提供者的提供行为是否具有主观过错。若屏蔽服务提供者所提供的服务的主要目的是为了侵害某视频网站经营者的利益，而不是提升自己的竞争机会，那么可以认定该屏蔽服务提供者的行为具有针对性。但是，针对性本身也有明显与模糊之分，针对性强的行为容易辨别，在针对性弱的情况下，就需要结合具体案例综合考量了。尤其是处于非同业竞争关系的视频网站经营者和屏蔽服务提供者，因为跨行业竞争，他们的针对性有时候就显得比较模糊。例如，猎豹浏览器向用户提供屏蔽广告服务，屏蔽优酷网视频广告等，其主观目的是提升自身产品(浏览器)的吸引力，以增强在行业内的竞争力，而非侵害优酷网。又如，在湖南某公司诉广州某公司不正当竞争一案中，被告研发和提供的“720浏览器”具有屏蔽广告功能，但它的主要目的是提供更好的游戏服务，拦截不良信息、屏蔽恶意广告只是辅助功能，此时该行为的针对性比较模糊，还需要分析在针对性模糊的情况下屏蔽服务提供者是否具有恶意引诱用户、损害了用户的选择权的行为。

(二)视频广告屏蔽行为是否具有恶意引诱

在广告屏蔽服务提供者或者开发者推出带有屏蔽广告功能的浏览器(插件、路由器)时，为提升自身产品的竞争力，会宣传其浏览器拥有屏蔽广告的功能。例如，湖南某公司诉北京某公司不正当竞争纠纷一案中，被告公司开发的浏览器在其历史版本中有“[强力广告拦截]不仅拦截普通浮层类牛皮癣广告，更能强力拦截诱导安装APP之类的广告！”字样，这在市场竞争中是正常的竞争行为，与商场打折所起的作用一样，都是用来吸引用户的注意力，增加流量，提升竞争力。因此，不能以正常的宣传推广来认定广告屏蔽行为的不正当性。但是，与宣传推广不同，恶意引诱所体现的不仅是明知其浏览器(插件、路由器)会有屏蔽广告的功能，还体现在其对用户的引导安装使用上。若广告屏蔽服务提供商在推广带有该功能的产品时，刻意引导用户安装软件或者在用户打开软件时显示默认开启屏蔽功能，那么提供商在其经营过程中便不仅仅是扮演提供者的角色，还扮演了屏蔽广告的行为人的角色。其行为即恶意引诱，具有不正当性。但若浏览器并未诱导用户安装使用，也非默认开启屏蔽广告功能，而是由用户自主选择是否开启。那么提供商扮演的是提供者的角色，其行为便不具有不正当性。

(三)提供屏蔽广告服务是否将屏蔽的权利赋予网络用户

有别于《消费者权益保护法》对消费者利益的个体的、直接的保护，《反不正当竞争法》对消费者利益的保护偏向于集体的、非直接性的保护，而非指向单个的具体消费者[8]，笔者认为，在反不正当竞争法对消费者利益保护为间接保护的前提下，反不正当竞争法的保护在实践中主要体现为网络消费者在浏览网站时的自主选择权。所以在认定屏蔽视频网站广告行为的正当性时，也要重点考察屏蔽广告服务提供商是否将屏蔽的权利赋予网络用户，尊重用户的自主选择权，维护消费者的合法利益。法律对视频网站经营者的合法经营模式的保护是有边界的，其边界被限定在网络用户充分行使自主选择权时，可以限制视频网站经营权的滥用，推动经营者提升服务质量，优化商业模式。

三、商业模式的可保护性

市场竞争中，在肯定商业模式的重要性的同时，更需要强调经营行为的创造性破坏作用，即以新的格局打破旧的格局，以完成商业模式的新旧更替。考虑到“生产力的改善是经常性的”，而非暂时性的，经营者需要以打破并淘汰现有的商业模式这一最具有杀伤力的方式进入市场。因此，对于商业模式的变动，经营者应当时刻关注并将自己维持在一个“紧张敏感的状态”，以便及时应对市场动态，创造新的商业模式[9]。在诸多裁判中，对网站经营者的商业模式是否应受反不正当竞争法的保护，法官多秉持了肯定的观点。它们认为即使商业模式本身不是反不正当竞争法所保护的对象，但其商业模式背后所蕴含的经济利益却应受法律保护。对此学界不乏否定性评价。有观点认为，在市场竞争中，相比于动态的打破和创造，对商业模式一成不变的保护无疑是“静态的竞争思维”，这与市场经济规律相违背。况且，若企业在争夺竞争利益时还需考虑到对方商业模式的尊重，避免对其造成利益损害，那公平自由的竞争法则便无从体现[10]。新的商业模式的出现总会打破原有的商业格局，新旧商业模式存在冲突不能否认新的商业行为的正当性可能。假设原有的被市场所普遍接受的视频网站经营模式是“收费+广告”模式，则互联网中出现的新的商业模式“免费+广告”同样会打破原有的市场格局，给原有商业模式带来“生存的威胁”，那么是否“免费+广告”模式的经营者也会以不正当竞争为由被诉诸法院？显然不能仅依据原有商业模式遭受冲击存有经济利益损害而认定竞争行为具有不正当性，互联网商业模式的价值不仅仅在于创造经济价值，更在于创新和打破固有商业格局，新旧交替才能推动互联网经济的持续发展。

视频网站经营者依其本愿提供服务时，“不受干扰”作为一种法益，应然受到法律保护。且在实然状态下，法律对经营者的法律权益保护应受制于竞争者的竞争自由和消费者的合法权益。然而，在实务中，法院在“充分考量”消费者的“长远利益”的基础上，依然将裁判的天平倾向视频网站经营者一方。法院的判决为市场竞争行为设定了行为边界，使其他竞争者隔着行为边界与视频网站经营者“和平竞争”。法律为经营者商业模式所预设的权益限制形同虚设，竞争法的保护消费者利益的立法目的在实际操作中难以达到。基于大多法院的判决对商业模式的认可，视频网站经营者在投放视频广告时更加显得“有法可依”，所投放的广告愈加“新颖”“多样”，冗长且低质，极大地消磨了消费者对视频网站的忍耐度，损害了消费者的利益。对此，对于并不违法却不受用户欢迎的商业模式，司法可以选择减少干预，交由市场机制以发挥应有的作用。否则，在司法倾向性干预下，网站经营者躺在胜诉的商业模式上，枉顾消费者利益考量，不积极突破创新，就无法保证视频网站的持续发展[11]。

四、消费者利益应当是利益衡量过程中的重要考量因素

(一)消费者利益考量符合反不正当竞争法的立法目的

同为反不正当竞争法的立法目的，消费者利益应与经营者利益属于同一位阶，在利益衡量时不应厚此薄彼。互联网企业在围绕网络用户所进行的竞争中，网络用户的“注意力”是核心竞争要素。网站经营者在提供服务和产品时，便以获得用户的“注意力”为首要目标，吸引用户的注意，就有极大的可能使得经营者在市场竞争中把握住更多的竞争机会和维持竞争优势，进而获得收益。视频网站投放广告亦是如此。然而，如今爆炸式的互联网广告推送却使得网络用户苦不堪言，有时稍有忽视点击广告页面便无法退出，无法关闭，拖延网速，占用内存，后台下载等都极大地影响了消费者的上网体验。基于广大用户的市场需求，广告屏蔽软件便“应运而生”。对广大用户而言，屏蔽广告功能具有无法拒绝的吸引力，用户访问网站一般是有目的性访问，在访问网站过程中，会存在目标障碍感知，搜索目标会与分散用户注意力的广告存在着无法避免的冲突。屏蔽广告软件的出现使得互联网广告被屏蔽，优化了消费者的上网体验，在维护消费者利益的同时也为竞争者获得了竞争机会，赢得了市场利润。网站经营者和竞争者同为市场竞争主体，两者之间的竞争利益位阶基本相同，不存在一方必须服从另一方的必要性。竞争利益的天平本为平衡，消费者利益因素的加入，会使得竞争利益的天平倾向于维护消费者利益的一方竞争者，最终会影响到对竞争行为正当性的判断。竞争者开发屏蔽广告服务提升了消费者的上网体验和工作效率，有利于消费者利益保护和反不正当竞争法立法目的的实现。

(二)保护消费者利益有利于促进网站经营者的商业模式的创新

面对冗长繁杂的互联网信息，消费者的注意力难以集中，过滤信息容易受到阻碍。消费者的过滤信息机制受限，也会使得消费者的思维方式日趋浅显表面，影响到消费者在处理信息时的正确判断。因此，从客观上，消费者对广告屏蔽技术有着“现实需求”。屏蔽广告功能的推出，提高了用户过筛选信息的效率，缓解注意力乏力的窘境。当然对于网站经营者来说，屏蔽广告服务的推出使得网站经营者的商业模式遭到了冲击，现时以及未来可期待经济利益被“掠夺”。但是，屏蔽广告的功能也能促进视频广告的商业模式的创新。面对竞争和损害，不能“一叶障目不见泰山”，要看到广告屏蔽同样给网站经营者带来的善意的竞争警示：互联网经济不是一成不变的，而是千变万化的，商业模式同样如此，经营者若是只想着躺在既有的模式上获取利益，新的竞争模式只会“屡禁不止”，而新旧交替却又是市场竞争的固有主题。抛开竞争利益之间的较量，广告屏蔽同时提醒着网站经营者完全可以优化现有的商业模式和广告开发技术，比如投放更有品质的广告，赋予消费者选择权去选择是否跳过广告或者在指定位置播放广告等；也可以采取技术反制措施甚至是与广告屏蔽商进行合作。言及技术反制，又恐“军备竞赛”，站在长远角度设想经营者和竞争者之间恶性的技术竞争会导致商业模式退出市场，视频网站行业陷入绝境甚至消失。广告收入虽为视频网站的收入来源之一，但其重要性还未达到足以决定视频网站生死存亡。视频广告收入的减少未必会导致视频广告产业的消失，欧美国家的经历便证实了这一点。美国和德国的判例多体现私法自治和市场经济的内部逻辑，认为原告必须直面来自于充满自由和活力的市场的挑战，通过与广告屏蔽提供商合作来唤醒和保持公众对广告节目的兴趣，或者通过技术创新来抵消经济收益的下滑，从而消弭被告产品或服务带来的破坏。譬如，Youtube视频网站于2010年所推出的“TrueView”视频广告模式，其模式尊重消费者需求，赋予用户选择权，由用户自主选择观看与否以及观看何种广告等。无独有偶，Hulu网站也推出了广告选择的功能，用户可以选择观看哪些广告。YouTube还推出类似Google搜索关键词的业务，允许广告商购买关键词，在相关视频搜索页面显示它们的广告视频[12]。这些改良措施，平衡了固有商业模式与消费者利益诉求之间的矛盾，兼顾了消费者利益与经营者利益，值得借鉴与推广。当然国内也有类似经营模式，效果亦是明显，这里不加缀叙。简言之，消费者利益与经营者利益并非对立互斥的，两者可以相互依存，互为增益。竞争者开发屏蔽广告软件给网站经营者带来的并不全是损害，也有新的竞争机会，基于消费者利益保护，竞争者的行为也有利于网站经营者商业模式的创新和优化。

五、结语

互联网行业广告信息良莠不齐、冗长过量，消费者既是获利者也是受损方。屏蔽广告的需求愈加旺盛，催生了屏蔽视频广告服务。屏蔽服务的出现也推动了跨行业竞争关系的形成，损害与冲突也就随之出现。实践中，法院多以诚实信用原则和商业道德来为商业模式设定天然防护，几乎以绝对权形式为相对的竞争利益划定竞争行为的边界。对判断屏蔽广告行为正当性时，法院着重考量了网站经营者的利益，而未重视对消费者利益的考量。屏蔽广告行为虽然打破了网站经营者的“免费+广告”商业模式，但处于竞争环境下，竞争者之间互有损害自是必然，不能仅凭先出现商业模式存有正当性而轻易否定后出现的竞争行为。商业模式的正当性和屏蔽广告行为正当性与否是两个并不必然交叉的问题。在认定该行为正当性时，消费者利益是关键因素，竞争行为的主观恶意亦是重要因素，其中包括是否具有针对性、是否存在恶意引诱、是否影响用户自主选择权等。