主办单位是网络侵权的当然责任主体

2021-03-07张英

网络安全技术与应用 2021年9期

◆张英

主办单位是网络侵权的当然责任主体

◆张英

（北京传薪律师事务所北京 100000）

网络用户和网络服务提供者是网络侵权的法定责任主体。在我国从事网络信息服务实行市场准入制度，获取从事网络信息服务资格的主办单位是“须经备案的网络服务提供者”。司法活动为主办单位创建避风港，表现为“只要有证据证明涉案网站存在其他经营者，主办单位对涉案网站的侵权行为不承担侵权责任”。笔者认为：不论备案网站是否存在“其他责任主体”，主办单位是备案网站侵权行为的当然责任主体；涉案网站侵权行为存在其他责任主体时，该其他责任主体与主办单位承担连带责任。

法定责任主体；网络服务提供者；主办单位；连带责任

1 问题的提出

网络服务提供者和避风港原则，源于美国数字千年版权法案。该法案把网络服务提供者分为网络服务提供商（ISP）和网络内容提供商（ICP）；避风港原则仅适用于网络服务提供商，不适用网络内容提供商。

我国法律上的网络服务提供者没有区分服务提供商和内容提供商。《互联网信息服务管理办法》（本文称“办法”）规定在我国从事互联网信息服务实行市场准入制度，准入主体称“互联网信息服务提供者”。“国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”（本文称“查询系统”）以法定形式向社会公示互联网信息服务提供者的信息，查询系统中的互联网信息服务提供者统称“主办单位”。为避免混淆，笔者将主办单位称“须经备案的网络服务提供者”。《信息网络传播权保护条例》（本文称“条例”）是网络服务提供者法源。《民法典》《侵权责任法》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（本文称“解释”）沿用并规定网络服务提供者是网络侵权的责任主体。

条例中的避风港原则适用于提供信息存储空间、搜索和链接等三类的网络服务提供者。《民法典》和《侵权责任法》原则规定网络服务提供者依过错承担侵权责任、享有避风港原则的网络服务提供者承担连带责任是特别规定。解释中的避风港原则适用于仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务的诸多网络服务提供者。解释在细化享有避风港原则的网络服务提供者的同时，也扩大了避风港原则适用的范围。

司法活动认为“只要有证据证明涉案网站存在其他经营者，主办单位对涉案网站的侵权行为不承担侵权责任”。这是法律漏洞/悖论：该法律漏洞成为主办单位不履行法定义务的挡箭牌；该悖论是司法活动为主办单位创建避风港。

为堵塞法律漏洞，防范悖论衍生扩散贻害网络法治环境，笔者认为：有必要明确“主办单位是网络侵权的当然责任主体”。该观点有利于治理网络法治环境、有利于加强备案网站的建设/监督/管理、在充分维护权利人权利的同时能够有效打击/遏制非法行为。

1.1 案例分析

（1）案例

案例一（2016）苏0102民初1513号民事判决书的观点：①主办单位授权他人使用涉案网站域名时，主办单位对涉案网站的侵权行为不承担责任。

案例二（2018）京03民终10619号民事判决书的观点：②涉案网站域名持有人发生变化，主办单位对涉案网站的侵权行为不承担责任。

案例三（2008）湘高法民三终字第46号民事判决书和（2020）京民申2141号民事裁定书的观点：③有证据证明涉案网站存在其他经营者，主办单位对涉案网站的侵权行为不承担责任。

（2）分析

本文引用的“四则案例”是当前司法活动的主流观点。其非法性如下：

就观点①，主办单位授权他人使用涉案网站域名并没有导致主办单位丧失对涉案网站的控制/管理/收益。被授权人应是侵权行为的共同责任主体。从控制/管理/收益的角度看，主办单位应与被授权人对涉案网站侵权行为承担连带责任。

就观点②，域名注册是民事法律行为，域名持有人仅对域名享有民事权利。网站备案是依申请的行政行为，主办单位对其备案网站（包括域名、IP、ICP等）享有财产权。笔者认为，即便涉案网站域名发生变化，在主办单位没有注销涉案网站的情况下，包括司法活动在内的任何人不得侵害主办单位的财产权。

就观点③，市场准入是国家对市场主体资格的确立、审核和确认的法律制度，包括市场主体资格的实体条件和取得主体资格的程序条件。办法在赋予主办单位有权从事互联网信息服务的同时，也规定了主办单位的法定义务。从市场准入制度分析，观点③违反了诚实信息用原则。司法活动为不履行法定义务的主办单位创建避风港。从控制/管理/收益的角度分析，观点③违反了守法和公序良俗原则[1]和“平等保护民事主体财产权利的规定[2]”。备案网站是主办单位的合法财产；司法活动查明主办单位的合法财产上存在其他经营者的事实，是确认其他经营者对涉案网站的经营权，该经营权实质上是未获市场准入/未经财产权人许可的非法权利。

1.2 简要阐述

国家大力倡导和积极推动互联网应用于经济建设，人们的生产、工作、学习和生活方式正在发生变化。

（1）政策与法治

为塑造和谐健康的网络环境，促进文明/健康上网，减少网络非法行为，国家正在推行“网络实名制”政策。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》在规定责任主体刑事责任的同时，也规定了民事责任。

（2）过错责任原则

过错是侵权人承担侵权责任的基础。法律之所以规定由侵权人承担相应的侵权责任，是因为其主观上具有可以归责的事由（故意或者过失），如果侵权人在主观上不存在过错，就当然不承担侵权责任；反之，则可能承担侵权责任[3]。

办法的立法目的，为了规范互联网信息服务活动，促进互联网信息服务健康有序发展。备案网站存在非法内容即说明主办单位有过错。

（3）本文观点

主办单位是网络侵权的当然责任主体。

2 本文观点的理论基础

2.1 主办单位的财产权，受法律平等保护

（1）主办单位是备案网站的所有权人

办法中的市场准入是行政许可。经营性互联网信息服务提供者须取得中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证，即 “经营性ICP许可证” 。非经营性互联网信息服务提供者通过省级通信管理局备案取得非经营性互联网信息服务业务备案证，即“非经营性ICP许可证” 。上述许可证的备案信息项在查询系统中完全一致。

网站备案有赋权的法律效果。表现为，一是获取准入的主办单位有资格从事互联网信息服务，二是主办单位对其备案网站（包括域名、IP、ICP等）享有所有权。该所有权始于备案登记、消灭于备案注销。

（2）平等原则和意思自治原则

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等地对待。这其实也是所有部门法都应奉行的一项立法和司法的准则[4]。

备案网站是否存在其他经营者，是主办单位意思自治的范畴。办法仅规定了网站主页标明编号，并没有规定标明网站经营者。本文案例中的经营者，是司法活动在主办单位的财产权上任意创设权利人，违反了意思自治原则。

2.2 诚实信用原则

民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。诚实信用原则作为一般条款，对民事主体的民事活动起首要指导作用，确立了民事主体以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，如果民事主体行使权利违背诚实信用原则的要求，即构成权利的滥用[5]。诚实信用原则有填补法律和合同漏洞的功能，即授予法官自由裁量权，承认司法活动演进法律的功能[6]。

笔者引进本文四则案例：首先根据诚实信用原则确认，主办单位对涉案网站享有财产权；进而根据权利义务相一致原则确认，主办单位是涉案网站侵权行为的当然责任主体；再次是根据过错原则确认，涉案网站侵权行为是否存在其他责任主体；存在其他责任主体的情况下，根据控制/管理/收益理论确认，该其他责任主体与主办单位承担连带责任。

2.3 客观的行为关联共同加害行为

王泽鉴先生的《侵权行为》一书有“客观的行为关联共同加害行为”[7]。该类共同加害行为的特色为，一是各行为人无意思联络；二是须各加害行为系造成损害的共同原因；三是须造成同一损害，包括损害不可分。

笔者以前述理论，分析本文的案例四：

其一，事实要件。

（1）须有加害行为。涉案网站未经许可传播权利人的作品，为加害行为。

（2）须侵害他人权益。涉案网站侵权行为，侵害了权利人的信息网络传播权。

（3）须有“共同原因”的因果关系，此须由被害人负举证责任。共同原因是指葛洲坝公司没有履行法定义务和司法活动查明的经营者利用涉案网站实施加害行为。

其二，违法性。葛洲坝公司不履行法定义务和司法活动查明的经营者的加害行为。

其三，故意过失。葛洲坝公司的过失和司法活动查明的经营者的故意。

其四，因果关系。葛洲坝公司不履行法定义务行为和司法活动查明的经营者的加害行为，与权利人损失存在必然的因果关系。

其五，消极加害行为。

消极不履行法定的作为义务，导致被侵权人损害的，为消极加害行为[8]。葛洲坝公司不履行法定的作为义务：一是没有履行涉案网站内容合法的保证义务；二是葛洲坝公司自称其已丧失备案网站域名使用权的情况下，没有履行变更/注销备案义务。

如果葛洲坝公司积极履行两项义务中的任何一项义务，案例四的侵权行为就不会发生。

3 本文观点的法律依据

网络用户和网络服务提供者，是网络侵权的法定责任主体。网络用户没有法定概念；网络服务提供者具有法定性。

3.1 网络服务提供者的法定性

网络服务提供者的法定性表现为，名称法定、概念法定和分类法定。

（1）名称法定

条例是网络服务提供者的法源。《民法典》《侵权责任法》《解释》沿用。

（2）概念法定

我国法律尚没有明文规定网络服务提供者的概念。但根据办法可以得出：“须经备案的网络服务提供者”是指通过互联网向上网用户提供互联网信息服务且经国家许可/备案的主办单位。除此之外的称“不须备案的网络服务提供者”。

（3）分类法定

根据是否适用避风港原则，网络服务提供者分为享有避风港原则的网络服务提供者和不享有避风港原则的网络服务提供者。

根据是否需要备案，网络服务提供者分为须经备案的网络服务提供者和不须备案的网络服务提供者。

3.2 网络服务提供者的解释

本文四则案例中的经营者，是司法活动的解释，笔者认为属于解释错误。

（1）系统解释

按系统解释方法和网络服务提供者的法定性确认，主办单位是网络侵权的当然责任主体。

（2）网络服务提供者的外延

王利明先生编著的《民法》一书中使用了网络经营者一词，但是根据该节内容发现，该网络经营者仅包括网络用户和网络服务提供者，并没有扩大网络服务提供者的范围。

随网络技术创新，网络信息服务产品也在创新，例如小程序、APP、客户端、应用商店等。按诚实信息信用原则和目的解释的方法，把该创新产品的开发者/ 所有者/利用者，解释为网络服务提供者，是不须备案的网络服务提供者、是网络侵权责任主体。

（3）其他责任主体

本文四则案例中均有须经备案的网络服务提供者。但四则案例中经营者不是不须备案的网络服务提供者；而是与须经备案的网络服务提供者承担连带责任的其他责任主体。从法律解释角度讲，司法活动“只要有证据证明涉案网站存在其他经营者，主办单位对涉案网站的侵权行为不承担侵权责任”的观点，属解释错误、是适用法律错误、是法官造法、是悖论。