风险社会视阈下新一代无线电通信技术对相关刑律的变革导向

夏冰心 李书社

(上海政法学院刑事司法学院 上海 201700)

(1349591222@qq.com)

无线电通信技术在我国发展了约有20年的时间，如今不管是军事国防还是民生经济都离不开无线电通信技术.必须承认的是技术是一把双刃剑，在其与社会生活愈发紧密的同时也暴露出极大的安全风险.而此刻第5代移动通信技术(以下简称5G)又横空出世，其不仅会为生活带来变革，同时将会进一步与社会产业结合，故其一旦出现安全问题，无疑会为社会造成不可挽回的损失.对此，许多学者大多从5G技术本身出发，探求保障5G安全的路径.譬如，有学者认为根据5G的NFV/SDN需求、边缘计算MEC、网络切片安全需求来制定相应的对策[1].还有学者认为应当从制度上构建5G的安全保障体系，其认为应当推进5G基础设施建设与融合创新，加大5G技术研发力度和资金支持，加强5G供应链安全管理[2].笔者认为除却上述应对策略外，法律同样是一条可靠的路径.对于无线电，我国一般通过刑法第124条以及第288条对其予以保护.裁判文书网显示，第124条适用量在2014年激增，一直涨到2016年679个之多；第288条适用量于2016年激增.这2年，正值第4代移动通信技术(以下简称4G)出现至兴起.而在5G时代下，相关刑律无疑应当提供更强力度的保护.为此，笔者以风险社会理论为分析工具，通过对无线电相关刑法条文的研究，以期作出合理的预测以及给出具有建树的意见.

1 风险社会视域下无线电发展历史及其与刑法的互动

贝克认为，工业社会发展的动力来自人类“我饿”，到了后工业社会已经转变为“我怕”这种更为抽象的精神驱动力.所谓风险社会之中的风险分为技术风险、政治社会风险、经济风险[3].而无线电通信作为互联网技术，其天生具备促进人类社会联系的功能，由此其具有扩散、加剧风险的能力.而在这样的社会背景之下，刑法的变动表现为犯罪处罚前置化，刑法目的更加侧重预防风险.风险刑法观不同于传统刑法观，传统刑法则是以法益保护论为基础，风险刑法则是趋向于以规范论为基础.

1.1 无线电的发展以及相关刑律的变化

1993年，我国浙江嘉兴率先开通数字移动电话网.1994年，我国接入互联网，标志着我国即将迈入信息时代.同年，吉通、中国联通等通信公司成立，标志着中国移动通信技术开始走上商用.

与科技发展相随，1993年我国出台了《中华人民共和国无线电管理条例》，该条例已于2016年被修订；2010年，我国又出台了《中华人民共和国无线电管理规定》.此外在行政法的基础上，我国1997年的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)规定了第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪；第288条扰乱无线电管理秩序罪.对于第124条，我国司法机关于2011年出台了与其相配的司法解释，为了避免出现处罚畸轻的情况.对于第288条，立法者于2015年通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)对第288条的罪状予以修改.再到2017年，我国司法机关又出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通信管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》的司法解释，对于《刑法》第288条进行了细化的规定，解决了罪名缺乏情节衡量标准等细节问题.

在具体的法条变动方面，第124条并没有发生较大的变化，变化较大的是第288条.我国刑法分则第288条规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通信正常，进行造成严重后果的行为.”而到了2015年，《刑法修正案(九)》则将其修改为：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通信秩序，情节严重的处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金.”

不难看出，刑法第124条与第288条是从2种不同的角度保护无线电秩序.第124条属于刑法分则第2章危害公共安全罪，其通过防止行为人破坏信号基站等其他通信设施对无线电通信秩序进行一种间接保护；第288条属于刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪，其通过防止行为人滥用无线电通信需要的特定频率对无线电通信秩序进行一种直接保护.其次立法者对刑法第124条与第288条修改对力度也是不同的.对于第124条，仅是由司法者通过出台司法解释的方式明确其罪刑，但是对于第288条而言却是由立法者来修改刑法条文，其中差别不禁引人深思.

1.2 风险刑法观的影响与表征

正如上文所述，无线电相关的刑律并非一成不变，而是一直处于变化之中.这种变化体现了风险刑法观对刑法的影响且具有一定的特征：第一符合法益第二意义纬度的要求；第二刑法处罚时间提前.

1.2.1 法益第二意义纬度要求

有学者认为法益有2个意义维度：第1个是犯罪本质指向的法益；第2个是刑法目的指向的法益[4].对于第1个犯罪本质指向的法益的纬度，其视角是一种事后法视角，核心是在探寻行为人受到刑罚的正当性.易言之，只有行为对法益造成一定的危害之后，刑法对行为人的处罚才是正当的.对于第2个刑法目的指向的法益的纬度，其视角置于未来，核心是探寻行为人是否可以受到刑罚，法益理论服务于刑法目的.法益两大意义纬度关系紧张，第1个纬度要求法益限缩，具有精确性；而第2个纬度要求法益适当扩张，不要求法益具有高度的精确性.对于刑法第124条以及第288条而言，我国刑法分别是以公共安全以及社会秩序予以入罪，实现从无到有的转变.不可否认基站实物安全以及频率秩序安全涉及到公共安全以及社会秩序，但是基站与频率又具有一定的财产性质.立法者当时以更为宽泛的法益予以入罪显然是侧重刑法预防目的.而处于对于风险社会的应对，立法者侧重法益的第2意义纬度也是一种顺势之举.

1.2.2 刑法处罚时间提前

通过比较刑法第288条修改前后的条文，不难发现新旧法律条文对于犯罪行为的规定并没有发生变化，即都要求行为具备非法设置、使用无线电台，或者使用无线电频率，干扰无线电通信秩序的客观性质.而后者与前者的不同点则是：其一在于第288条已经从实害犯变成了危险犯，这意味我国立法者对于无线电通信管理秩序刑法保护已经提前至打击行为危险；其二在于立法者则是取消了第288条前置法的限制，即如今不再要求行政机关前置处罚.实害犯到危险犯的转变意味着刑法对于擅自设立无线电台、擅自使用频率的行为处罚前置化.笔者认为刑法如此改动原因既有干扰无线电通信行为本身给社会造成的危险提升，也有社会转型时期之中的社会对于风险过分的防御等因素.风险刑法观认为刑法的任务在于减少危害发生的概率，即刑法是以为未来提供保护而核心的[5].易言之，与风险刑法观指导的刑法相配的处罚方式是危险犯.

2 新一代无线电通信技术的多维解构

无线电通信技术发展至今，5G已经投入商用.回顾无线电通信技术对社会产生的影响，4G给社会带来了新型生活方式，譬如支付方式的革新、新媒体的崛起、网络购物等.不过众所周知科技是一柄双刃剑，必须认识到科技发展在给社会带来益处的同时，新型互联网犯罪也随之出现，为此公民对无线电通信秩序提出了更高的要求.而5G作为新一代的无线电通信技术，其与4G相比既有相似之处又有不同之处.

2.1 5G的特点

2012年8月，中国国际通信大会提出5G的概念，而所谓5G是指第5代移动通信技术.而作为移动通信技术，不管是5G还是4G，其应用技术都离不开2个支撑基础：第1是基站，第2是频谱.

基站的作用是收发信号，就以我们目前的移动通信的方式而言，信息是在终端、基站、移动端三者之间传递.5G革新点之一便是赋予了基站边缘计算的功能，粗浅地说5G要求的基站更加智能化，其与终端一样担负着计算处理的工作.在刑法分则中，我国以第124条对基站予以保护，防止基站被物理破坏.

频谱是物理术语，是频率密度的简称，即频率的分布曲线.不同的无线电通信为了防止干扰，通常需要特定的频谱.因此频谱是一种资源，而5G对于频谱要求更高，即5G至少需要300 MHz以上的连续频谱[6].因此5G时代下频谱不仅更为稀有，而且更为重要.而与之相应的在通信业中，其对于当今世界电磁波频谱已划分为3段，其分别是低频段0～1 GHz、中频段1～6 GHz、高频段6～100 GHz.在刑法分则中，我国以第288条对无线电频谱予以保护，防止频谱滥用产生的扰乱无线电通信秩序的危险.

5G作为一种新一代无线电通信技术，其无法脱离以往移动通信技术的窠臼，因此5G承继了4G一些特点.其次在此之上，5G相对于4G又有着自己独特的社会特征.如5G的宣传语“4G改变生活、5G改变社会”所表现的，5G的发力点在于社会产业之上，旨在与社会传统产业深度融合.

2.1.1 无线电技术固有特点

正如上文所说，5G离不开基站以及相应的频谱，因此我国刑法第124条、第288条仍有适用的余地，这便是无线电固有特点的内涵之一.其次由于5G仍旧是移动通信技术，其作为移动互联网产业基础的这一特征是不会发生改变的.譬如第三方支付便是建立在4G移动技术的基础之上，而5G作为新一代的通信技术，从互联网产业本身角度来说定然会迸发出更大的社会推动力，由此刑法自然要给予适当的保护，维护相应的秩序.

2.1.2 5G独有特点

5G独有的特点必须从技术层面的角度来论证.以5G的本身特点来看，其相较4G有着低延迟、低功耗的特点,详言之主要包括eMBB(增强移动宽带)、uRLLC(低时延高可靠)、mMTC(海量物联网)三大典型场景[7].易言之，5G的能源利用率会大大提高，有益于贯彻我国民法的绿色原则.但是5G为了实现上述的优势，其不仅需要更多的基站以及频谱，而且还需要更为高科技的基站，这意味着5G部署需要更多的基站，占用更多的频谱资源.其次从技术应用的角度来说，5G的应用将会与社会产业融合，由此带来许多新的机遇与挑战.譬如如今5G与人工智能结合，使得自动驾驶汽车成为可能；再如5G与新媒体相结合，解决了VR/AR技术由于高延迟而产生的问题；再如5G与医疗行业结合，使得远程医疗成为可能等等.不难看出，这些新型行业与人身安全、社会安全关系甚密，因此若是5G技术出现问题无疑会引致不同寻常的安全风险.

2.2 5G技术携带的安全风险

5G所带来的风险相对唯一，即大多局限于与信息密不可分的社会生活、行业安全、国家安全.再进一步细化，笔者认为5G将会引发2类刑事风险：第1是移动通信技术本身所要被刑法保护的利益，即移动通信技术所需要的基站安全、移动通信技术所需要频谱资源不被干扰的安全；其次则是通信基础之上的通信安全，譬如网络空间安全、公民隐私权等.前者利益所指向的对象是移动通信商，后者利益指向的对象是5G的利用者.

2.2.1 移动网络运营商罹遇的财产权风险

与现有移动网络面临的威胁相比，5G所面临的威胁场景并没有发生变化，只是威胁潜在的负面影响强度被大大加剧了[8].详言之由于5G需要部署更多的基站，这意味着移动网络运营商将会投入更多的资源，建设更为新颖的基站，因此基站的财产价值会不断攀升.如果一旦基站受损，移动通信商首先将面对着高度地财产损失的风险.其次“黑广播”现象屡禁不止，“黑广播”是指非法广播电台.行为人设立非法广播电台的行为，对于移动通信商而言，首要的利益损失就是频谱资源受到了侵害.频谱由我国政府划分给各个运营商，每个运营商只对自己专用的频谱享用使用权.显然易见，各个运营商不仅有着不能使用划分范围外的频谱的义务，同时还有排除他人私自使用的权利.

2.2.2 利用者面临的安全风险

在当今社会风险无处不在，而且现代社会风险的危害结果是空前巨大的.正如风险社会所介绍的那样，如今社会之中的人生活在恐惧之中，而这些恐惧的源头在于技术的失控.不同于4G技术聚焦于生活之上，5G则是侧重与产业的结合.因此，5G的应用链条之上将会有不同层次的利用者.详言之，除了社会之中个体的用户之外，社会各个企业、国家国防都会以5G为基础重构，一旦5G商用成熟，其涉及到的安全问题是多方面、极度重要的：

第一，个体安全风险主要集中于数据安全之上.个人信息在如今的时代具有价值，而我国刑法更是早已通过立法防治侵犯个人信息的行为.而作为信息传播的载体——移动通信技术，其一旦具有安全隐患，在此之上的个人信息将有泄露的严重风险.有学者更是认为在大数据的时代背景下，传统网络虚拟空间对于人类的意义也开始发生改变，网络从传统的人类交往的媒介与工具转变成围绕数据的价值为中心建构起来的一种存在[9].正所谓天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往，5G的出现强化了信息的价值，无疑加剧了数据泄露的问题：其一在强化手段方面，5G相较以往移动通信技术来说，5G基站被赋予了边缘计算的功能，这种变革不仅较大幅度地提高信息传播速度；其二最为关键的是赋予了基站的导向作用.这种导向作用使信息的流向多样，为不法侵害人创造了机会.其次随着基站的增多，作为个人信息予以保护的踪迹会极易被他人获取；其三5G将会提高云计算、云存储的功能，这意味着手机的计算、储存能力将被大大削弱，数据更多地将被保存在云端，因此个人信息将会大有可能被暴露于国家或他人监控之下；其四5G将会催使物联网技术成熟，使得每一个物品都将有成为监控产品的可能性.

第二，无线电通信管理秩序向着现实公共安全延伸.技术的革新使得网络空间问题逐渐与真实空间的公共安全问题的联系更加紧密，一旦其中有一方安全遭受威胁，另一方必然会被牵连.详言之，如今现实的安全越发建立在信息传递之上，而一旦信息无法传递或传递出错就会导致危害公共安全的结果发生.以“黑广播”问题而言，其一方面侵害了移动网络运营商的频谱资源的独享使用权，另一方面则是潜在地威胁到航空安全.这是因为频谱资源的分配利用乃是由国家分配，譬如2 690～2 700 MHz分配给卫星地球探测、射电天文以及空间研究业务；2 700～2 900 MHz分配给航空无线电导航、无线电定位业务使用[10].而一旦出现“串台”的现象，航空安全不仅会受到威胁，气象卫星还会受到干扰，所产生的危险无疑更加巨大.再如，随着5G的成熟，自动驾驶技术、远程医疗技术将会成为可能，因此交通安全以及医疗安全都将会与5G紧密相连.试想若是在作业途中突然失去信号，其对于公共安全无疑会造成无法控制的危害.

综上，5G给社会带了进步，同时也带来了许多社会问题.例如侵犯个人信息、破坏网络空间安全、扰乱社会秩序等问题，然由于时局所限，5G所引发的问题也绝不仅仅这些.以如今的刑法分则规定的罪名来看，我国有着一套较为完善的罪名处置破坏基站、非法盗用频谱行为的罪名.但是两者罪名近几年都在频繁的变动之中，面对5G到来，有理由相信刑法仍旧会进一步变化.

3 风险社会视阈下刑法的发展及其限度

3.1 相关刑律变动的预测

首先必须明确的是，对于5G带来的新型社会问题，我国刑法对其规制的宏观路径不会发生变化，即如今刑法拥有丰富的罪名足够实现刑法功能.譬如通过技术手段侵害个人信息安全，刑法不会因为其与5G相关而弃用非法获取个人信息罪；再如行为人盗用频谱，其依旧会以刑法第288条定罪处罚.

其次对于5G带来的新型社会问题，我国刑法变化将会集中在规定中进一步细化，或者修改刑罚实现罪责刑相适应.正如上文所说，5G与4G的不同点在于5G将会升级社会产业结构，其将会涉及到公共安全的问题.因此对于5G所带来其他的问题，所需要注意的地方在于公共安全方面.对于上述公共安全问题，其一般的危害方式是通过影响无线电信号的传播，从而引致不可控的危害结果.因此5G时代下的公共安全问题又回到如何更好地保护基站以及频谱资源的安全上.对于基站以及频谱资源的保护，我国以刑法第124条与第288条分别保护之.第124条与第288条既有相似之处又有不同之处.首先第124条位于第2章危害公共安全罪，第288条位于第6章妨害社会管理秩序罪，可见两罪主要保护的客体是不同的.而两者的相似之处是两者都是以超个人法益予以入罪，在目的上都有保护无线电通信管理秩序.在5G出现之前，2条法条对于相关行为的规制具有周延性.但是在5G语境下，第288条所规制的行为危害越发趋向第124条所保护的法益——公共安全.反之，第288条保护的安全外延已然小于行为危害的安全外延.因此第288条必然会发生一定变化，而且这种变化主要会是以提高刑法介入时间或者是提高刑罚力度，用以发挥刑法预防功能.由于第288条已然是危险犯，立法者只能依托第2种路径.

最后在风险社会的视阈下，第288条具体变化的模式可以是第6章变换到第2章，用以保护更为重要的公共安全.公共安全是我国刑法保护的法益之一，其与个人权利、社会秩序一样都受到我国刑法保护.从法益的角度来说，法益概念发展至今，其外延已经从个人利益扩展到社会利益、国家利益，即权利、安全、秩序.在预防刑法的语境下，有学者认为预防刑法已然与传统刑法偏离，其中最为关键的表现就是法益机能从约束刑罚权扩张转变为引导刑罚权扩张[11].这也是法益第1意义纬度与第2意义纬度内部紧张的原因.以此为前提，社会安全无疑会被给予更多的关注.而由于5G技术及其安全风险的特点，破坏无线电通信秩序无法涵盖危害公共安全的后果，立法者必然会提高相应的刑罚力度，具体地讲要么第288条的刑罚的法定刑升高，要么第288条所规制的行为直接归于第2章危害公共安全一类.然而值得注意的是，对于上述2种变化，应与我国刑法的立法逻辑相适应.我国刑法分则共有10章，其排序依据是犯罪行为的社会危害性大小.因此第6章的犯罪在法定刑的设置上应当与第2章有所区别，且应当较之更小.因此一味地提高第288刑罚力度必然会导致刑法体系之间不协调的结果，为此直接将后者转换为第2章的犯罪颇为合适.

3.2 刑法变革的限度

“防范于未然”是传承至今的人民智慧，而在风险社会语境下，风险一旦发生更是覆水难收，于是风险预防更显得正当性与必要性.但是必须认识到，一味地提高刑法介入的时间将会带来巨大的法治成本与刑罚风险.此外，风险刑法观虽然有益于防范社会风险，但是其在发挥此种功能的同时会对公民权利造成威胁.因为每一次刑罚权的发动都牵动着与之相对的公民权利，而公民权利在国家机器下是弱势一方，其极易受到侵害.为此，第288条相关的变化应当受到一定规则的指引与约束.

第一，第288条的变化应当受制于罪刑法定原则的精神.罪刑法定原则的设立本是为了限制国家刑罚权，避免国家刑罚侵犯公民权利.此精神与宪政精神具有一致性，或者说罪刑法定原则是为了贯彻宪政精神.根据卢梭的社会契约论，国家权力来自公民的让渡，因此国家权力不能有害公民权利.易言之，在法益的第1意义纬度与第2意义纬度之间，应当坚守第1意义纬度.具体的做法是坚守刑法谦抑原则，完善第288条前置法，不能仅依靠刑法来实现预防功能.

第二，第288条应当进一步细化条文，实现罪责刑相适应.最新的第288条将该行为类型分作2类，分别是情节严重以及情节特别严重，其中情节严重的法定刑分别是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金，而情节特别严重的法定刑则是3年以上7年以下有期徒刑或者单处罚金.不难看出，立法者在设立第288条时并不是以公共安全来设置，其重点在于惩治行为人扰乱通信管理秩序行为，忽略了扰乱通信管理秩序将会引发危害公共安全的后果.为此笔者建议应当取消情节严重的单罚罚金规定，对频谱予以更严格的保护.

第三，第288条的变革应当紧扣法益第2意义纬度.第288条所保护的对象进一步扩张被5G技术赋予了正当性，但是必须认识到这种正当性依旧要围绕法益的意义.在现实生活中，法条变动的原因是多样的，其中不乏为了实现某种政治目的.即便是预防刑法，其目的还是为了预防危险的发生，而非是为了迎合民意.因此立法者在修改第288条时应当避免象征性刑法的出现，即强调刑法预防可能性以及预防有效性.

4 结 语

5G技术为社会的发展提供了动力源泉，同时也为了社会带来了许多不确定性.单从刑法的角度而言，刑法虽然是治世的有力工具，但是其也存在力有不逮的时候.因此刑法会随着生产力的发展而自我变革.其次应当认识到刑法事后法的特点，在风险社会下，抵抗风险绝不能仅靠刑法，而是应当发挥整个社会的力量共同规避5G带来的安全风险.