法律近代化与女性权利研究：路径与问题

刘楷悦

近年来，对性别研究的兴趣使得女权问题逐渐为学者关注，在厘清部门法发展脉络时，学者们发现，许多法律问题与女性直接相关。法律近代化不仅对中国法律转型具有重大意义，在确认女权运动成果方面也发挥着不容忽视的作用。妇女权益保障议题更引发了广泛的现实关注。鉴于此，关于近代以来女性权利特别是法律规定的权利研究因学科区隔大致分为三类。

一“女性”的权利——妇女史学者的性别关注

随着性别研究的兴起，妇女史从社会史中脱离出来，成为一门独立的学科。顾名思义，妇女史研究的是女性的历史。因为“在中国古代的实际语境中，并不存在一个超越人伦关系和社会身份的‘妇女’ 的概念”，①李志生：《中国古代妇女史研究入门》，北京大学出版社，2014，第3 页。故而中国妇女史研究的对象，既包括生理意义上与男性对应的女性，也包含社会性别中作为社会关系组成部分的女性群体。其范围同时涵盖妇女本身及围绕女性所产生的象征性表述、规范性概念、社会制度与自我认同。妇女史学者在对近代的女性及其权利状况进行研究时，常以女性权利为取径，集中探讨近代社会、文化及思想观念的变迁。因此，他们鲜少将法律作为主要的研究对象，更多关注女性自身的情感、地位与时代背景的关联。妇女史学者往往观照历史，将女性问题置于较广的时空中进行纵向解读，并分析其中暗含的逻辑联系。近代以来女性由“内”向“外”的空间转变，从无到有的权利生成，是历史比较的结果，而欲研究近代以来的权利变化，便无法剥离帝制时代女性的境遇进行片面分析。因此，妇女史学者对女性问题的研究往往呈现连贯性特点。比如陈东原《中国妇女生活史》（商务印书馆，2015），先论及由古及今的妇女生活，继而阐述近代以来女性在教育、职业、婚姻、性态度等方面的变化。另一类妇女史学者则以清末至民国为大的时代背景，系统论述女性的种种权利内容。民国学者郭箴一所著的《中国妇女问题》（山西人民出版社，2014 年重印版）从妇女问题的历史研究、现代中国妇女问题及中国妇女运动三个方面，谈及近代女性在婚姻、职业、教育等方面存在的困扰。罗苏文《女性与近代中国社会》（上海人民出版社，1996）将女性作为观察对象，既描绘了农妇、女工、女学生的生活图景，也记述了女学、女性妆饰和妇女参政情况。杨剑利的同名著作《女性与近代中国社会》（中国社会出版社，2007）以习俗与性别、女性教育、婚姻家庭、经济活动、法制与性别、政治参与情况为切入点，意图展现近代中国社会的女性面貌。以上两类著作所关注的议题正是妇女史学者研究近代女性问题的旨趣所在，区别仅在于论述方式的选择。除了纵向、横向两种宏大全面的叙述方式，在研究内容方面，学者针对女权理论、女权运动和权利内容展开了具体研究。

女权理论研究意指释读“女权”的概念，厘清其含义的产生与变化。传统观点认为，女性权利的获得与革命息息相关，是革命解放了女性。这种解放史观在20 世纪80 年代逐渐受到冲击。随着琼·斯科特将“社会性别”理论引入史学研究，学者开始关注性别与国家权力相互建构的可能。在对近代以来中国的“女权”概念进行阐释时，国家语境往往成为背景。孙桂燕《清末民初女权思想研究》（中国社会科学出版社，2013）以戊戌维新、辛亥革命等时间阶段为划分方式，进次论述不同历史时期“女权”的主要概念及其在中国的传播情况。日本学者须藤瑞代《中国“女权”概念的变迁：清末民初的人权和社会性别》围绕女权概念的出现、传播、展开三个阶段，以“女权”主体的建构、清末民初“女权”议论的特质、“女权”议论中折射出的西方思想为中心进行考察。须藤瑞代分析了清末民初关于“女权”的主流认知，即“国民之母、与男子做同样事、另辟蹊径、去民族—国家化”后指出，作为这些议论来源的西方天赋人权思想与其国家体制本来就存在矛盾，而这一矛盾在中国关于女权的“议论”中得以浮现，故而中国的“女权”也不可能脱离国家语境。“近代中国的话语建构的倾向不仅仅是将国家之间的权力关系比喻成男女关系而使之正当化，而且是以国家之间的权力关系为理由进而使强化形塑女性身心的言辞正当化。”①〔日〕 须藤瑞代：《中国“女权”概念的变迁：清末民初的人权和社会性别》，〔日〕 须藤瑞代、姚毅译，社会科学文献出版社，2010，第8 页。沿用这一立场的还有宋少鹏《“西洋镜”里的中国与妇女——文明的性别标准和晚清女权论述》（社会科学文献出版社，2016），书中对于文明的性别标准进行了重新反思，并提出因国族语境的征召，“女权”概念译介时即已发生转化的观点。杨剑利《国家建构语境中的妇女解放——从历史到历史书写》（《近代史研究》2013 年第3 期）也认为妇女解放必须置于国家语境下解读。美国学者汤尼·白露在其著作《中国女性主义思想史中的妇女问题》（沈齐齐译，上海人民出版社，2012）中对中国的妇女问题进行追问，她提到，从儒家经义中的“妇女”到马克思主义中的“妇女”，这一词汇在不同话语体系中的转换，其实是“再造妇女”的过程。将对“女性”“女权”内涵的释读与近代民族国家背景相联系，逐渐成为近年来女权理论研究的主要倾向。

女权运动研究则是指描述近代以来女性逐步获得权利的过程，梳理女权运动发展脉络。这些著作大多使用铺陈史料的写作方式，以大量翔实的材料填充细节，其论据的参考意义大于论点的启发价值。比如中华全国妇女联合会编《中国妇女运动史：新民主主义时期》（春秋出版社，1989），方祖猷《晚清女权史》（浙江大学出版社，2017），李又宁、张玉法主编《近代中国女权运动史料：1842～1911》（传记文学出版社，1975），刘巨才编著《中国近代妇女运动史》（中国妇女出版社，1989），陈三井《近代中国妇女运动史》（“近代中国出版社”，2000），吕美颐、郑永福《中国妇女运动1840～1921》（河南人民出版社，1991），计荣主编《中国妇女运动史》（湖南出版社，1992），马庚存《中国近代妇女史》（青岛出版社，1995），等等。除了全国性的妇女运动研究，部分地区也整理出该区域内的妇女运动情况，例如《江西苏区妇女运动史料选编：1929～1935》（江西人民出版社，1981）、《广东妇女运动史料：1924～1927》（广东人民出版社，1983）。中国大陆的妇女运动研究脱胎自革命解放运动研究，因而一些结论不可避免受到意识形态影响。这一研究80 年代后开始初具规模，只是相较美、日及台湾地区学者，“所长暂时仍在史料的编辑”。①桑兵：《近代中国女性史研究散论》，《近代史研究》1996 年第3 期。铺陈史料的写作手法利于清晰勾勒女性权利运动的整体轮廓，但在观点提炼上略显薄弱。

权利内容研究则展现了妇女史学者对于女性具体权利内容的强烈兴趣，其中，女性教育权利、政治权利及婚姻权利研究已取得相当成果。面对同一问题时，妇女史学者与法律史学者视域的区别也展现了彼此相异的研究方法与旨趣。

受教育权是中国女性最先获得的权利。“兴女学”作为中国女权运动的肇端，上承帝制时代女性内闱书写之传统，下启近代女性自我意识之觉醒，是中国女性实现自我价值、走向现代化的关键因素。因此，女性受教育情况是近代妇女史研究的热点。万琼华《近代女子教育思潮与女性主体身份建构——以周南女校（1905～1938）为中心的考察》、张素玲《文化、性别与教育：1900～1930 年代的中国女大学生》（教育科学出版社，2007）、谷忠玉《中国近代女性观的演变与女子学校教育》（安徽教育出版社，2006）、乔素玲《教育与女性——近代中国女子教育与知识女性觉醒（1840—1921）》（天津古籍出版社，2005）等书着重从近代女学思潮的兴起、女性受教育权的获得等角度讨论近代妇女特别是知识女性自我意识的生成。与女权理论研究中重视国族背景的倾向相同，除了将女性获得受教育权置于“解放”话语中予以解释，也有许多学者将女性教育与民族主义联系。比如万琼华在书中写道：“ ‘兴女学’ 不仅成为民族主义与女权主义互构的标识，也成为建构民族国家与男女主体身份的重要符码”，①万琼华：《近代女子教育思潮与女性主体身份建构——以周南女校（1905～1938）为中心的考察》，中国社会科学出版社，2010，第5 页。并以国族需要来解释女学风潮在晚清民初的盛行。在19 世纪末20 世纪初的救亡背景中，女性被视作“国民之母”，其质素事关种族兴衰，因而将女性教育与民族国家相联系，不仅是理论背景驱使，也符合中国的实际情况。

妇女参政问题常与女权运动混杂，因为二者的高度重合性而难以剥离。在海外汉学家的推动下，20 世纪八九十年代成为独立的研究方向。受题材影响，妇女参政问题研究常与意识形态紧密联系，部分学者以此为路径考察不同党派在女性政治权利斗争中起到的作用。李木兰的论文《以“妇女工作”约束妇女的政治参与：中国共产党与妇女的政治参与》②Louise Edwards，“Constraining Women’s Political Work with ‘Women’s Work’：The Chinese Communist Party and Women’s Participation in Politics”， Chinese Women： Living and Working，edited by Anne E.McLaren，London：Routledge Curzon Press，2004，pp.109-130.以及柯临清专著《性别化中国革命：1920 年代的激进妇女、共产主义革命与民众运动》③Christina K.Gilmartin， Engendering the Chinese Revolution： Radical Women， Communist Politics， and Mass Movements in the 1920s，Berkeley：University of California Press，1995.着重讨论了共产主义与妇女参政运动之间的关系。在此种框架下，大多研究结论将妇女参与政治的行动归功于妇女委员会或妇女联合会的领导，而女性自身的发挥空间有限。“大众认为中国妇女并没有为赢得投票权而去斗争，相反的是开明的家长式的政府给予她们这项权利。”④〔澳〕 李木兰：《性别、政治与民主——近代中国的妇女参政》，方小平译，江苏人民出版社，2014，第18 页。或者认为妇女政治权利斗争“纯粹是妇女所特别运用的，以进一步实现民族主义和民主目标的工具”。⑤〔澳〕 李木兰：《性别、政治与民主——近代中国的妇女参政》，方小平译，第16～17 页。李木兰在其《性别、政治与民主——近代中国的妇女参政》一书中驳正了此种观点，她承认女性自身所起到的积极作用，并证明部分妇女游离于党派之外进行活动。“中国妇女参政运动家与左派和右派保持了微妙而复杂的关系，这被证明在动荡的社会环境中是十分有效的。”①〔澳〕 李木兰：《性别、政治与民主——近代中国的妇女参政》，方小平译，第14 页。此外，罗克珊·威特克《1920 年代作为政治家的中国妇女》②Roxanne Witke，“Woman as Politician in China of the 1920s”， Women in China： Studies in Social Change and Feminism，edited by Marilyn Young，Ann Arbor：the Center for Chinese Studies，University of Michigan，1973，p.40.、吴淑珍《中国妇女参政运动的历史考察》[ 《中山大学学报》（哲学社会科学版）1990 年第2 期] 等论文，也深入探讨了女性参政问题。

相较受教育、参政议政，恋爱婚姻与普通女性的联系最为紧密，涉及的人群最广，因而婚姻权利的扩张对深受儒家思想影响的中国女性而言意义非凡。民国时期，女权主义者就开始对这一问题展开讨论。陈望道的论文集《恋爱 婚姻 女权——陈望道妇女问题论集》（复旦大学出版社，2010）即以此为切入点，陈述了自己的恋爱、婚姻观及由此引发的女性经济、社交、生育等问题。法学家陈顾远《中国婚姻史》（中华书局，1990）对婚姻的缘起、形式等作出详尽的历史考察，其中不少内容涉及近代婚姻与传统婚姻形式的沿革与变迁。③陈顾远一书在内容上不似一般法学学者全然关注婚姻成立、消灭等法律关系的产生与变更，反而偏重对婚姻的历史考察，与妇女史学者的研究内容相似。郑全红《中国传统婚姻制度向近代的嬗变》（南开大学出版社，2015）从历史、法律与社会等不同角度展示了婚姻制度在近代的迁衍。余华林《女性的“重塑”：民国城市妇女婚姻问题研究》（商务印书馆，2009）则对女性的恋爱观念、民国的离婚与妇女被抛弃现象等进行了分析。学者们在这一主题下还回溯了近代以来“贤妻良母”“娜拉离家”等有关婚姻观念及女性独立问题的论争，并综述近代学人对“新女性”价值标准的认知。另一部分研究则以民国报刊等史料为依据，讨论20 世纪以来城市婚姻发展的趋势、离婚情况及女性思想意识。近代以来婚恋形式与观念的变化是妇女史研究中的主要问题，成果也相对丰富，但是囿于材料限制，这些讨论大多围绕城市女性展开，基层农村女性的情感状况及主体话语则相对缺位。与同样关注女性婚姻权利扩张的法律史学者相比，妇女史学者更注重描述近代婚姻的背景与女性情感体验，而非法律史学者关注的婚约效力、结婚条件、离婚规定等法律问题。

此外，性别与身体，媒介与妇女形象建构，传统与现代习俗、观念的转化等议题也是近代妇女史研究的热点。概言之，围绕女性的一切物质、精神现象都被妇女史学者关注，因而其成果多是跨学科且采用不同研究方法的。以妇女史与身体史的交叉为例，身体史学者致力探查人类如何认知和使用自己的身体，以及身体的归属权问题，而研究性别与身体的妇女史学者则将主体设置为女性，讨论女性所拥有的身体自主权能。黄金麟《历史、身体、国家——近代中国的身体形成（1895～1937）》一书通过对身体与政治、身体的国家化生成、法权身体的诞生、时间与身体、空间与身体等问题的思索，强调身体的臣属性，并将身体与国势紧密联系，指出“从19 世纪末年以后，中国的身体就因为国势的急遽衰落，而被陆续赋予各种新的使命和任务”，①黄金麟：《历史、身体、国家——近代中国的身体形成（1895～1937）》，新星出版社，2006，第230 页。以此论证身体的生成是政治性的过程和结果。书中特别将女性作为讨论对象，思索近代以来妇女的身体归属权问题。缠足、溺婴等陋习对身体自主权、生育权的戕害，及其引发的近代礼俗变革，也激发了学者更广范围的讨论。近代媒体塑造的标准形象对女性行为的影响、产业女工的出现、女性特殊职业甚或女性体育运动均不乏关注。对于晚清以来女性生活空间、职业变革与社会互动的研究，与其他议题共同勾勒了中国近代史中的女性形象，填充了妇女史研究的版图。

妇女史学者充分挖掘“她”字的内涵与外延。女性自身及其所处环境，“她”所拥有和失去的一切形成了重构近代中国性别图景的前提。权利是其中具有颠覆与区隔性的组成部分。女性的权利获得、自我意识的觉醒是妇女史学者重点考察的对象，因而他们多关注女权运动的发展、女权理论的传播，法律仅被视为权利内容的载体，所呈现的是“怎么变”的列举式描述。

在女性研究的理论层面，以色列学者伊瓦·戴维斯提出的女性主义民族主义理论，即“一种用‘国家大伞’ 统领民族、将拥有政治权力的人与无权的民众捆绑在一起、视文化传统与国家利益息息相关并以此为理据制定民族主义计划的以国家为中心的‘国家—民族主义’（state-nationalism，或简称‘国族主义’ ）”②万琼华：《近代女子教育思潮与女性主体身份建构——以周南女校（1905～1938）为中心的考察》，第5 页。逐渐取代了原先的“压迫—解放”二元解释模式。越来越多的学者将近代以来女性权利的获得与发展置于国族背景之下予以讨论，将女权主义和民族主义联系。相较革命解放论，国族主义理论更强调妇女与国家的互动，并非单纯将妇女视为等待解放的被动角色，但这一理论同样未完全承认女性的主动性，而认为其主体意识、身份认同也是被塑造、被构建的。性别研究兴起以来，便总是从一种理论框架转移至另一种框架下研究，理论的多元性亟待扩充。此外，关注群体忽视个体、描述上层而下层缺位的现状也局限了妇女史研究的整体性和全面性。

二 法律近代化——法律史学者的背景阐述

如果说妇女史学者在“女性权利”一词中更关注性别因素，那么法律史学者则主要研究权利本身，即法律确认了哪些权利，权利内容发生了怎样的变化，立法过程历经了怎样的博弈，这些权利是否在司法实践中得以实现。他们以法律近代化为背景，侧重于阐述中西法律文化的冲突、适应及各部门法的演进，其中既有宏观法文化的对比，也有针对具体法律条文的分析。

在宏观法文化的阐述方面，有些学者侧重梳理法律近代化的理论逻辑，如公丕祥《法制现代化的理论逻辑》（中国政法大学出版社，1999）；有些学者研究中国法继受外国法的过程，探讨法律移植和法的本土化问题，譬如何勤华《法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考》（《中国法学》2011 年第4 期）；有些学者重述中国法的特征及其转型过程，对法律传统加以文化解释，诸如张晋藩《中国法律的传统与近代转型》（法律出版社，2005），梁治平《法辨：中国法的过去、现在与未来》（中国政法大学出版社，2002）中的部分论文。还有学者注重中西法文化的比较分析，比如张中秋的《中西法律文化比较研究》（法律出版社，2009）。书中虽未直接提及西方法律之于中国法律转型的作用，却通过对法律形成、本位、文化属性、价值取向的比较，阐明中西法律的异同，为了解法律的文化与社会基础置以知识铺垫。孔庆平《改造与适应——中西二元景观中法律的理论之思（1911～1949）》（上海三联书店，2009）一书通过检视民国时期法律理论的中西二元困境、个人本位与社会本位辩难中中国现代法律精神的形成，以及承袭或舍弃“习惯”博弈时中西法律价值的冲突等问题，试图论证西方法律在适应中国社会时与传统法律文化产生矛盾的正当性。蔡枢衡所言“旧道德与新法律孰是孰非，孰善孰恶”①蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005，第80 页。不仅是时人对中西法律的价值疑虑，也代表现代学者重新判断法律近代化得失的方向。从礼法之争隐含的文化之思到“习惯”取舍的规范之义，传统的法律条文、司法方法、价值追求所经受的挑战是否全然由其“落后”性质决定，而西法又是否“先进”仍值得考量。因此，从宏观法文化角度研究法律近代化时，不能止于进行法律被替换和改造过程的事实呈现，中西法律精神与司法方法冲突的场景重构，更应上升至法文化的价值反思。

而黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》《过去和现在：中国民事法律实践的探索》（法律出版社，2014）等著作从司法实践的角度对清代与民国的法律特别是民事司法的差异进行了对比。书中不仅回应了与滋贺秀三、寺田浩明等日本学者关于传统中国民事审判依据之争，也对法律近代化的得失进行了检讨。

在具体的部门法近代化研究中，学者主要采用两种路径。一种为纯粹的制度转型勾勒，以法律近代化背景下制度的产生、转变，条文的增删为主要内容；另一种通常从司法实践出发，指出制度运行与本土社会对接中的具体问题。制度转型类研究既包括实体法与程序法的变异书写，也有习惯与法典的互动考察，比如张生《中国近代民法法典化研究（一九〇一至一九四九）》（中国政法大学出版社，2004）、张生《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》（中国政法大学出版社，2002）、朱勇主编《中国民法近代化研究》（中国政法大学出版社，2006）、李显冬《从〈大清律例〉 到〈民国民法典〉 的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》（中国人民公安大学出版社，2003）、俞江《近代中国民法学中的私权理论》（北京大学出版社，2003）、谢冬慧《中国刑事审判制度的近代嬗变：基于南京国民政府时期的考察》（北京大学出版社，2012）以及何勤华的系列论文《中国近代民商法学的诞生与成长》（《法商研究》2004 年第1 期）、《中国近代刑法学的诞生与成长》（《现代法学》2004 年第2 期）等。这些研究多少涉及与女性相关的法律转型，比如民法中的亲属、继承法沿革，刑法中的女性犯罪，诉讼法中妇女的地位。以司法实践为依托的研究或取材于中央大理院、最高法院的判例，或仰赖地方档案，借以考察基层司法情况。以大理院、最高法院判例为代表的中央案例曾是法律史研究的主要材料[如黄源盛《民初法律变迁与裁判（1912～1928）》（台北“政治大学”出版社，2000）]，随着地方档案的挖掘利用与认识深入，学者们注意到，“从中央权力的边缘地带，即地方基层社会来审视法律制度，似乎更能探寻中国法律愈边缘愈模糊的实践特点”，①刘昕杰：《民法典如何实现——民国新繁县司法实践中的权利与习惯（1935～1949）》，中国政法大学出版社，2011，第8 页。其观察视角也发生转移。侯欣一《创制、运行及变异——民国时期西安地方法院研究》（商务印书馆，2017）一书运用西安地区的司法档案，铺陈近代法院的创制始末，描述审判机关及司法制度在近代中国变异的表征及原因。刘昕杰《民法典如何实现——民国新繁县司法实践中的权利与习惯（1935～1949）》选择县域司法档案陈述民法典在地方社会运行中遇到的实际阻碍，以证实中央法律与地方实践的矛盾。刘昕杰认为，“立法中原有的中西法律冲突演化为以西方法为基础的中央法律体系与保留传统生活习俗并以传统中国法为基础的地方社会规则之间的冲突”。②刘昕杰：《民法典如何实现——民国新繁县司法实践中的权利与习惯（1935～1949）》，第9 页。因此，该书从财产法、身份法与基层司法运行三大方面论证西方法律概念与中国民事习惯对接的艰难。书中在离婚一节中简要提及妇女的离婚权与权利意识，只是篇幅有限，未展开深入研究。同样利用新繁档案进行近代法律及司法情况研究的还有里赞、刘昕杰《民国基层社会纠纷及其裁断——以新繁档案为依据》（四川大学出版社，2009）以及王有粮《基层司法转变中的徘徊——基于民国时期四川省新繁县刑事案件的讨论（1935～1949）》（四川大学2012年博士学位论文）。付海晏在《变动社会中的法律秩序——1929～1949 年鄂东民事诉讼案例研究》（华中师范大学2004 年博士学位论文）中，“变动社会中的婚姻关系纷争”一章以妇女为主体，从解除婚约、离婚诉讼中妇女的权利，婚姻关系中妇女权利被损害及妇女的发声等角度探讨妇女权利的进退。这些研究结合基层案例，对于架构权利的实践情况更显真实。只是从研究结论来说，档案运用者虽意识到了补足基层女性声音的必要，却仍持有“提出离婚等于女性权利意识觉醒”的固有认知，对于材料挖掘并不充分。概言之，无论是制度还是司法实践研究都或多或少涉及女性，只是因为题材的整体性，相较后述与女性密切相关的具体法律考察，其材料、结论呈现只能浮光掠影。

在部门法研究的基础上，对于具体法律的关注更具针对性。婚姻与亲属同属民法所规范的法律关系，相较帝制时期，其内容的巨大变革寓含法学家期冀中国社会由身份伦理向个人权利转位的导向，因而诸多学术专著与论文围绕民国时期婚姻或亲属法的变化展开。与妇女史学者侧重婚姻史研究的路径相比，法学家更关注法律条文的规定如定婚构成、离婚条件和司法实践中的判决情况，而非主体的年龄、职业、阶层和婚姻观念。王新宇《民国时期婚姻法近代化研究》（中国法制出版社，2006）从清末筹备婚姻法草案开始，述至南京国民政府时期的婚姻法文本流变，并辅以北洋政府时期和南京国民政府时期的司法状况，以阐明近代婚姻法立法之“先进性”、“折衷性”及“保守性”。日本学者栗生武夫《婚姻法之近代化》虽以日本民法为叙述蓝本，但因近代化以来中国法律取范于日，其关于婚姻法的认知仍具有很大的参考性。译者胡长清对于此书的评价“原著言简意赅，而于叙述罗马法与寺院法抗争及其演进，尤独具只眼”①〔日〕 栗生武夫：《婚姻法之近代化》，胡长清译，沈大明勘校，中国政法大学出版社，2003，第1 页。正恰如其分。而以张绅《中国婚姻法综论》（商务印书馆，1936）、胡长清《中国婚姻法论》（法律评论社，1931）为代表的民国著作则对婚姻的性质、种类、我国历代婚姻制度的沿革以及婚约、结婚离婚的条件、婚姻的效力、夫妻财产制度等进行了简明扼要的阐述。这些民国时期的婚姻法研究多具有教材性质，因而在内容上偏重诠释条文。还有一些论文是围绕离婚问题展开的，比如张勤《民初的离婚诉讼和司法裁判——以奉天省宽甸县为中心》（《比较法研究》2006 年第5 期）、王奇生《民国时期离婚问题初探》（载赵清主编《社会问题的历史考察》，成都出版社，1992）、何树宏《从晚清到民国时期的婚姻诉讼看近代中国的法制转型》（中国人民大学2001 年博士学位论文）、艾晶《离婚的权力与离婚的难局：民国女性离婚状况的探究》（《新疆社会科学》2006 年第6 期）、汪雄涛和曾青未《民初法律冲突中的离婚问题——以大理院解释例为素材的考察》[ 《云南大学学报》（法学版）2009 年第5 期] 等。近年来，一批博硕士论文尤其喜欢以民国时期的婚姻状况为主题进行写作，虽对问题挖掘日益深入，但难免有题材重复缺乏创新之嫌。与婚姻法类似，亲属法研究亦自民国就取得丰硕成果，如史尚宽《亲属法论》（中国政法大学出版社，2000 年重印版）、胡长清《中国民法亲属论》（商务印书馆，1936）、罗鼎《亲属法纲要》（大东书局，1946）、黄右昌《民法亲属释义》（上海法学编译社，1934）、钟洪声《中国亲属法论》（世界书局，1933）、李宜琛《现行亲属法论》（商务印书馆，1944）等。这些著作多溯及亲属法的制度沿革，并征引法条，对亲属、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议等规定予以解释。而现代学者的研究如金眉《中国亲属法的近现代转型——从〈大清民律草案·亲属编〉 到〈中华人民共和国婚姻法〉 》（法律出版社，2010）则对亲属法及亲属制度进行了古今对比，并述及近代亲属法的生成、改制以及转型。此外，许莉《〈中华民国民法·亲属〉 研究》（法律出版社，2009）、戴东雄《民法亲属编七十年之回顾与前瞻——从男女平等之原则谈起》（载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三）》，元照出版公司，2000）等论文，也谈及近代亲属法问题。

法律史学者的研究厘清了近代以来法律转型的基本脉络，充分挖掘中西法文化与观念的碰撞，展现了深受西方法治精神影响的中央法律与本土实践之间的冲突。这些研究对于了解近代以来与女性相关的法律法规如何转变、其权利内容发生怎样的变化提供了基本的知识背景支持。虽未专以女性为观察对象，但相关部门法特别是婚姻法、亲属法的深入研究对于重构女性在家庭场域所处的位置、体会变动的法律对其生活的实际影响具有重要意义。然而这些研究终究不能替代完全围绕女性所展开的历史考察，女性视角的缺位也无法准确解释近代法律中权利特别是女权的意涵，因此，法律与性别的交叉论述就显得尤为必要。

三 性别与法律——女性主义法学与女性法律史研究

法律与性别的交叉论述是指以女性为主体，以法律为对象，对女性权利义务、法律地位等问题进行的探讨。在法学理论中，女性主义法学是重要流派，该流派以女性视角研究法律确认妇女权利的可能性，正视法律的保障作用，申述法律维护性别利益的权能。

女性主义法学（又称女权主义法学）诞生于20 世纪80 年代批判法学的研究热潮中，“她们以‘女性—批判’ 为旗帜，很快就以女性主义法学或‘女性主义法学理论’而驰名”。①〔美〕 梅·C.奎恩：《女性主义法律现实主义——法律现实主义与女性主义法学》，王新宇译，《中国政法大学学报》2018 年第2 期。一般认为，女性主义法学以自由主义女性主义、激进女性主义、社会主义女性主义、后现代女性主义等女性主义研究思潮为理论渊源。①也有论文认为自由主义女性主义、激进女性主义、文化女性主义和后现代女性主义为女性主义法学的四种学派。参见黄娜《当代西方女性主义法学评述》，硕士学位论文，北方工业大学，2015。

女性主义法学的相关研究将法律视为保障女性利益、实现妇女解放的重要工具。比如女性主义法学派称，争取堕胎权是对公私领域划分的一种批判。在传统的公私领域中，外部世界是男性的领域；而在作为家庭的私人领域中，生育是女性的主要功能，同样是实现男性统治的手段。舒勒密斯·费尔通认为，妇女的生育功能是形成男性统治的根源。在性别歧视的社会里，妇女不仅在政治、经济、心理上受到男性的统治，而且在身体上受到男性控制。②参见何勤华主编《西方法学流派撮要》，中国政法大学出版社，2003，第374 页。因此，争取堕胎权是打破男女不平等地位、实现妇女解放的关键。这一学派的学者不仅呼吁女性的公共权利，也检讨妇女在家庭领域中的地位。女性主义法学经历了由控诉女性被压迫的现状、寻找女性被压迫的根源转而解构性别概念的发展过程，从理论层面指明了妇女权利保护的进路。特别是其意识觉醒方法的使用与性别批判的问题意识使这一理论流派为构建女性权利的法律保护制度奠定了经验基础。

与女性主义法学注重从法学理论层面研究女性权利问题不同，女性法律史学者打破性别研究与法史研究的学科界限，对于性别与法律的历史问题进行专门、集中论述。近代学者赵凤喈《中国妇女在法律上之地位》（山西人民出版社，2014 年重印版）就是一本极具影响力的著作。全书分为在室女之地位、已嫁妇之地位、为人母之地位、女子与公民权、女子犯罪与处罚五章，论及女性的婚姻、财产等诸问题。其中各章不仅回顾中国传统社会妇女的境遇，也对民国以来新近法律颁布后关于女性权利义务的规定作出评述。美国学者白凯《中国的妇女与财产：960～1949》（刘昶译，上海书店出版社，2007）围绕女性继承这一核心问题，集中关注起讫宋至民国，女儿、寡妇两类人群的财产继承情况，并论及部分其他财产权利。因为民国与帝制时代差别明显，白凯将宋至清、民国时期划分为两个时间节点，并将后者的女性财产情况作为全书的主要研究部分。在比较传统与近代女性的法定与实际权益后，白凯认为，新的法律赋予女性财产权利的同时也使得她们丧失了部分原先享有的权利。在女性立场上由对帝制时代的纯粹批判转向反思法律近代化的双面影响。其后，部分研究女性继承问题的学者在这一框架内进行了细节深入与史料填充。比起赵凤喈的写作方式与白凯的观点创新，徐静莉《民初女性权利变化研究——以大理院婚姻、继承司法判解为中心》（法律出版社，2010）在材料的选择上具有可取之处。徐著将大理院司法解释例、判决例作为主要材料，并在此基础上完成了对民初女性诸项权利的梳理。可惜该书虽然材料选择系统，其结论仍局限于全面肯定法律近代化并认为新即进步、旧即落后。她的论文《男女平等原则在近代中国民法中的确立——以女性法律地位的变迁为视角》（《妇女研究论丛》2012 年第4 期）也研究了这一问题。艾晶《清末民初女性犯罪研究（1901—1919 年）》（四川大学2007 年博士学位论文）及《罪与罚：民国时期女性性犯罪初探（1914—1936 年）》[《福建论坛》（人文社会科学版）2006 年第9 期] 等论文以女性犯罪为切入点，对近代以来女性犯罪的类型、原因、司法制裁措施等情况进行了剖析。还有一些学位论文比如党敏 《民国初期法律视野中的女性权益研究（1912—1928）》（南京大学2006 年硕士学位论文）、王昆《南京政府婚姻法的女性主义法学分析》（河南大学2009 年硕士学位论文）也采用了类似的研究方法。王昆的论文虽然试图从“女性主义法学”角度分析南京国民政府时期的婚姻法立法及实践情况，但她忽视了“女性主义法学”深受女权理论影响，本身也采取社会性别研究方法，从妇女的角度批判和解构法律，因而其论文内容又落入“女性权益保护”之窠臼，何况此文也缺乏理论层面的分析。所以她的研究虽然引入了法学理论的概念，却没有采用全新的视角与方法。

如果跳出时代的局限，一批对于清代女性法律地位研究的著作对于纵向比较近代女性权利义务大有裨益。诸如赵娓妮《审断与矜恤——以晚清南部县婚姻类案件为中心》（法律出版社，2013）、吴正茂《清代妇女改嫁法律问题研究》（中国政法大学出版社，2015）、杨晓辉《清朝中期妇女犯罪问题研究》（中国政法大学出版社，2005）、海外学者苏成捷《晚清中国的性、法律与社会》（Matthew H.Sommer，Sex，Law，and Society in Late Imperial China，California：Stanford University Press，2000）以及吴欣的论文《清代妇女民事诉讼权利考析——以档案与判牍资料为研究对象》（《社会科学》2005 年第9 期）等。其中，《审断与矜恤——以晚清南部县婚姻类案件为中心》一书，以四川南部县司法档案为主要材料，将婚姻类案件作为考察中心，指出基层裁判官在审理“事涉妇女”的案件时往往会从轻处罚，以体现儒家宽宥与矜恤思想的特点。通过档案比较，不难发觉在处理涉案女性时清代与民国基层司法方式的异同。而阿风《明清时代妇女的地位与权利——以明清契约文书、诉讼档案为中心》（社会科学文献出版社，2009）则主要以徽州文书为依据，通过继承文书、土地买卖文书、卖身文书与婚姻文书等材料，分析了同居共财家庭以及民事诉讼中妇女的身份与地位。

相较妇女史和法律史研究的丰硕成果，对于女性法律史的讨论还略显单薄。一方面，较少有学者将兴趣完全投射于此；另一方面，交叉学科对理论背景的全面性要求更高。虽然一些学者的视域集中在性别与法律，却因为知识的欠缺或是对本领域之外研究现状了解有限而导致“性别”或“法律”成为刻板的名词。例如，一些妇女史学者阐述法律背景和对法条的理解时屡屡出现谬误，而另一些法律史出身的学者则忽略了妇女的主动性，只将她们视为木偶，其方法使用和结论得出仍有较大局限。因此，女性法律史研究仍须在理论、材料、方法方面有所突破。

四 既有研究的反思

在既往研究中，性别史学者多关注女权运动的发展及女权理论的传播，鲜将法律作为主要的研究对象，而法律史学者探究法律近代化问题时，所作的又是纯粹部门法的研究，极少将女性视为研究主体，以女性视角观察法律中权利意涵的生成和表达。尽管关于法律近代化与女性权利的研究已取得相当成果，但仍有未尽之处与深入空间。

首先，在研究内容方面，对于女性公共领域的权利研究已较为透彻，家庭领域的权利实践研究则明显不足。因为女权运动与妇女的政治表现难以一分为二地割裂开来，故而关于近代女性政治权利的争取过程是妇女史学者研究的重点。而受教育权作为近代以来中国女性首先享有的权利，自然也被充分关注。相较女性公共领域的权利研究，对于近代中国女性家庭领域内的权利检视集中在婚姻方面，然而这一关注也主要在于婚姻中女性的情感体验而非法律本身。法律史学者则倾向进行宏大制度性研究，描述近代中国对西方法律的继受、本土法律传统及中法在法律移植潮中的改造与适应过程。即便阐述某一部门法的转型，也是对权利内容如离婚权、财产权的单一、零散梳理，而非以女性为对象，研究其权利的立法与司法实践情况。

其次，在材料选择方面，囿于地域和资源限制，民国基层档案的使用并不常见，即便运用民国档案，也因事实陈述过多、理论分析较少，而使得以民国档案为材料的研究较少出现“史论结合”的成果，这一现象在博硕士论文中尤为常见。同样由于材料的限制，学者们所关注的多是城市女性、知识女性，而农村、基层妇女因此失语，其实际生活状况、权利意识尚须探明。近年来，有学者意识到这一问题并以口述史的形式对这些基层妇女进行访谈（〔美〕 贺萧《记忆的性别：农村妇女和中国集体化历史》，张赟译，人民出版社，2017），但因为受访者年龄限制，无法进一步提供近代以来特别是民国时期的相关信息。诚如桑兵所论，“中国社会的特殊性之一，是以文化聚合广大区域及人口，大小传统长期并存互渗。不同社会阶层之间作为理想化两性关系的规范虽然接近或吻合，但实际的女性角色地位却相距甚远。特别在基层社会，由于小传统的千差万别，在表面共同的儒教伦理主导下，实行各式各样的规则”。①桑兵：《近代中国女性史研究散论》，《近代史研究》1996 年第3 期。如果仅以上层知识女性的情况概括近代以来中国妇女的整体境遇，显然不具有说服力。

最后，在研究结论方面，由于大多学者仍依照传统进路，止于客观陈述权利形式和内容的变化，进行罗列式研究，所以其结论仍限于批判传统法律及“封建社会”对于女性的压迫，认为近代女性权利得到完全扩张，肯定法律转型的进步及法律近代化之于女性权利的全面正向意义。以白凯为代表的境外学者虽提出批判性的反思，却因主题限制未能深入展开论述。学界对于法律近代化背景下女性权利特别是一些具体问题的研究已相当深入，因篇幅有限，无法一一罗列，但学术史的回顾证明，无论对象选择、材料运用抑或视角创新，法律近代化背景下女性权利的实践情况都具有深入考察的理论基础与巨大的研究空间。