《奏谳书》“狱史阑案”的法律适用*

邬 勖

汉高祖九年（前198）十一月，刘邦采纳娄敬“强本弱末”的建议，将六国旧贵族和豪杰名家十余万口迁徙至关中，齐国临淄县狱史阑即奉命护送田齐国族女子南前往长安。①李学勤和彭浩先生都已对此案的政策背景作过阐述。参见李学勤《〈奏谳书〉 解说》（上），《文物》1993年第8 期；彭浩《谈〈奏谳书〉 中的西汉案例》，《文物》1993 年第8 期。进入关中后，阑临时起意娶南为妻，并试图带她逃回临淄。他变造了南的形象和身份，让她躺在车中装病，企图蒙混通过函谷关，但被关吏识破。案件由函谷关移交给其所在的胡县（在今河南灵宝市）审理，②张家山汉简《二年律令》简215 云：“都官自尉、内史以下毋治狱，狱无轻重关于正；郡关其守。”规定都官不得审理刑事案件，函谷关将本案移交给胡县审理可能就是这一规定的具体实施。县吏对阑提出了两种定罪方案而无法决断，遂于次年（前197）七月将案件上谳，经廷尉奏至皇帝，获得了刘邦作出的最终判决。③该案末尾记录此最终判决云：“太仆不害行廷尉事，谓胡啬夫：谳狱史阑，谳固有审，廷以闻，阑当黥为城旦，它如律令。”表明该最终判决是通过“廷以闻”的方式获得的。李安敦和叶山指出，“廷以闻”是“廷尉以闻”的简称，指廷尉将案件报告给皇帝。拙文则已讨论“廷以闻”标志着该案的判决是皇帝亲自作出，廷尉机关只是负责下达该判决。参见Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，Leiden Boston：Brill，2015，p.1206；邬勖《汉简〈奏谳书〉“狱史阑案”与刘邦击陈豨之战》，《文汇报》2021 年1 月14 日，第12 版。其案卷被当时人编纂并收入供官吏学习狱讼事务的案例集《奏谳书》，于1983年出土于湖北省江陵县（今荆州市）的张家山247 号墓。

自1993 年该案例文本初次发表以来，学者多已就其法律适用问题作了两方面的讨论：一是其议罪和最终判决具体适用了何种法律，二是其议罪时所援引的“人婢清”成案的含义和功能究竟如何，并产生了相当大的歧异。①参见李学勤《〈奏谳书〉 解说》（上），《文物》1993 年第8 期；彭浩《谈〈奏谳书〉 中的西汉案例》，《文物》1993 年第8 期；高恒《秦汉简牍中法制文书辑考》，社会科学文献出版社，2008，第348～351页；朱潇《从〈奏谳书〉 看汉代法律的推理方式》，《兰台世界》2014 年第8 期；赵科学《张家山汉简〈奏谳书〉 研究》，硕士学位论文，安徽大学，2005，第32～33 页；高晓荣《秦汉时期“强干弱枝”政策考论》，《齐鲁学刊》2014 年第3 期；Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1196；〔日〕 池田雄一编《『奏谳书』 ——中国古代の裁判记录》，刀水书房，2002，第56 页；齐伟玲《秦汉刑事法律适用研究》，北京大学出版社，2018，第139～178 页；刘欣宁《秦汉律令中的婚姻与奸》，载《中央研究院历史语言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6 月，第201 页。对于观察承秦余弊的西汉初期的司法实践来说，对于理解成案在中国成文法制早期阶段的法律适用中的功能、效力及其演变脉络来说，本案都是极为难得的填补年代缺环的一手真实材料，值得我们在前人成果的基础上，以更为严格审慎的分析方法，充分利用近年来发表的新材料，继续发掘本案的价值。

本案遵循了秦汉时期一般的诉讼程序和审理方式。胡县官吏首先通过讯问获取了嫌疑人阑所认可的案情事实，接下来就将该事实与其自认为应适用的法律相对应，通过“诘”（追问）的方式，逼迫嫌疑人认罪；随后县吏在定罪问题上发生分歧，双方各执己见展开议罪；案件作为“疑狱”上谳后，最终由皇帝刘邦给出了明确的量刑指示。在县吏与嫌疑人的论辩、县吏内部的论辩、皇帝的最终判决三个场景中，审判者分别是如何适用法律的？以下即对这一过去颇有分歧的问题重作辨析。

一“从诸侯来诱”指控引发的论辩

与一般案件不同，本案的嫌疑人阑是一位担任“狱史”的专业司法官吏，②关于“狱史”在法律方面的职务和专业技能，可参见〔日〕 水间大辅《秦汉时期县狱史的职责》，载王沛主编《出土文献与法律史研究》第1 辑，上海人民出版社，2012，第203～230 页。因此他对县吏指控的抗辩表现了高度的策略性，③李安敦、叶山已敏锐地指出了这一点。参见Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1196。具体如下。

·诘阑：阑非当得取（娶）南为妻也，而取（娶）以为妻，与偕归临菑（淄），是阑来诱及奸；南亡之诸侯，阑匿之也，何解？阑曰：来送南而取（娶）为妻，非来诱也。吏以为奸及匿南，罪，毋解。④彭浩、陈伟、〔日〕 工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社，2007，第339 页。

如上，胡县官吏指控阑构成三项犯罪：“来诱”“奸”“匿”，阑认可了后两项，而否认了第一项。我们首先来分析双方共同认可的两项指控。

（一）“奸”

此处的“奸”指非法性关系，①这个“奸”，高恒认为指“以诡诈狡猾方式犯罪”，朱潇认为当理解为“坏事”，指阑用假证件携带南试图蒙混出关的行为。然而刘欣宁指出：“简牍、石刻等出土材料中‘奸’ ‘姦’ 二字并未混用，凡论及男女私通皆用‘奸’ 字，无涉男女之事则用‘姦’ 字。”今案睡虎地秦简中确有“奸”指“坏事”之例，但在张家山汉简以后的汉代出土材料中，刘说堪称的论，将“奸”理解为“坏事”难以成立。参见高恒《秦汉简牍中法制文书辑考》，第351 页；朱潇《从〈奏谳书〉 看汉代法律的推理方式》，《兰台世界》2014 年第8 期；刘欣宁《秦汉律令中的婚姻与奸》，载《中央研究院历史语言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6 月，第227 页。其对应的行为是“阑非当得娶南为妻也，而娶以为妻”。此项定罪的大前提——“非当得娶”的法律判断是如何证立的，案例原文并未交待，我们只能推测大概县吏认为阑作为“吏”在执行护送南的公务中与护送对象结婚是不适当的，这有点类似唐律中“监临之官娶所监临女”的“违律为婚”。至于将“非当得娶”即非法婚姻认定为“奸”，县吏的依据也可推知，试看以下几条：

廿六年十二月戊寅以来，禁毋敢谓母之后夫叚（假）父，不同父者毋敢相仁（认）为兄、姊、弟。犯令者耐隶臣妾而毋得相为夫妻，相为夫妻及相与奸者，皆黥为城旦舂。②陈松长主编《岳麓书院藏秦简（伍）》，上海辞书出版社，2017，第49 页。（《岳麓书院藏秦简（伍）》简001-002）

奴取（娶）主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾。其强与奸，除所强。③彭浩、陈伟、〔日〕 工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，第166 页。（《二年律令》简190）

同产相与奸，若取（娶）以为妻，及所取（娶）皆弃市。其强与奸，除所强。④彭浩、陈伟、〔日〕 工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，第166 页。（《二年律令》简191）

在这些条文中，非法婚姻均与“奸”列于同款，适用同一法律后果，可以说这二者在当时的法律上是一组同位概念，胡县官吏将“非当得娶南为妻也，而娶以为妻”认定为“奸”的理由应即在此。以上三条中非法婚姻双方均是特殊主体，而像阑和南这样不具有血缘、主臣关系的一般主体间的非法婚姻，迄今尚未见专门规制的条文，但从非法婚姻与“奸”的同位关系来看，其法定刑应与一般主体之间的“奸”相同，即“完为城旦舂”或“耐为隶臣妾”，⑤秦汉时期一般主体之间的“奸”，迄今可见有两种法律规定：一是《二年律令》简192：“诸与人妻和奸，及其所与，皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之”，又载悬泉汉简Ⅱ90DXT0112②：8：“诸与人妻和奸，及所与，若为通者，皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之。其夫居官……”（《文物》2000 年第5 期，第31、36 页）；二是《奏谳书》“女子甲和奸案”所引用的一条“故律”：“奸者，耐为隶臣妾。”另外，《岳麓书院藏秦简（叁）》“田与市和奸案”中，田与女子市和奸而被判处耐为隶臣。其中前者为“与人妻和奸”的罚则，刘欣宁则指出后者应是“与无夫者和奸之罚则”。①参见刘欣宁《秦汉律令中的婚姻与奸》，载《中央研究院历史语言研究所集刊》第九十本第二分，2019年6 月，第229 页。案《二年律令》已明确规定：“诸与人妻和奸……其吏也，以强奸论之”（简192），又“强与人奸者，府（腐）以为宫隶臣”（简193），若南已是人妻的话，身为“吏”的阑就将以“强奸”论处，而其法定刑“腐以为宫隶臣”却在案例全文中未得到丝毫体现，可见南应是无夫之女，阑与南的“奸”在县吏看来自然应处“耐为隶臣妾”。

（二）“匿”

其所对应的行为是“南亡之诸侯，阑匿之”。因为南是“亡之诸侯”的罪人，故阑将她藏匿在车中并变造其形象和身份的行为即构成“匿罪人”，规制此行为的“正条”载于张家山汉简《二年律令》简167。

匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪。②彭浩、陈伟、〔日〕 工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，第157 页。

这应是对秦律“主匿黥为城旦舂以下到耐罪，各与同灋”（《岳麓书院藏秦简（肆）》简016）的继承。其后县吏在议罪时直接将阑匿南的行为表述为“匿黥城旦舂罪”，可知“亡之诸侯”应处“黥城旦舂”，③参见Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1196。阑当与南“同罪”，自然就应处“黥为城旦舂”。

阑直接认可了“奸”和“匿”的指控，一来是因为其事实确凿无可抵赖，二来也是因为“奸”和“匿”都罪不至死。相比之下，“来诱”的后果就要严重得多了。

（三）“来诱”

这是下文县吏议罪时所讲的“从诸侯来诱”的简称，其所对应的行为是“与偕归临淄”，即阑携带南一同返回齐国。案《二年律令》简3 云：

整理小组认为该简残失部分可参考本案“及从诸侯来诱也”“以亡之诸侯论”，⑤参见张家山二四七号汉墓竹简整理小组《张家山汉墓竹简》（二四七号墓），文物出版社，2001，第134 页。陈苏镇进一步指出根据本案可将该简补为“从诸侯来诱及为间者，磔。亡之诸侯”，⑥陈苏镇：《汉初王国制度考述》，《中国史研究》2004 年第3 期。其说皆确。又如前所述，从本案可知“亡之诸侯”的法定刑就是“黥为城旦舂”，至此，可将该简文补完为：

从诸侯来诱及为间者，磔。亡之诸侯，黥为城旦舂。

“从诸侯来诱”应处以极其严重的死刑“磔”（其刑等与腰斩相仿佛，重于弃市），这就是阑坚决否认此项指控的缘由所在。阑抗辩道：“来送南而娶为妻，非来诱也”，意思是自己从齐国来到汉朝是为了护送南，而非引诱南去齐国。

若坚守文义解释方法，则阑的主张无疑是极得要领的，因为律文“从诸侯来诱”已明确了此行为必须从一开始即具有犯意，而阑进入汉朝后临时起意带南回齐国的情形明显与之不符。阑的抗辩体现了娴熟的法律技巧，其时一定让胡县官吏始料未及，他们因而改变策略，展开第二轮“诘”，放弃了将“与偕归临淄”认定为“来诱”，转而抓住“娶为妻”作为突破点，如下：

·诘阑：律所以禁从诸侯来诱者，令它国毋得取（娶）它国人也。阑虽不故来，而实诱汉民之齐国，即从诸侯来诱也，何解？阑曰：罪，毋解。①彭浩、陈伟、〔日〕 工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，第339 页。

彭浩等指出：“前一个它国，指汉以外的国。后一个它国，疑指前一个它国之外的国。”②彭浩、陈伟、〔日〕 工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，第340 页。所谓“令它国毋得娶它国人”，意为诸侯国人不能娶包括汉朝在内的其他国的女子。③或认为南正处于迁徙途中，未作户籍登记，尚非真正的汉民，因为此故，阑不能以“从诸侯来诱”论磔。参见赵科学《张家山汉简〈奏谳书〉 研究》，硕士学位论文，安徽大学，2005，第33 页；高晓荣《秦汉时期“强干弱枝”政策考论》，《齐鲁学刊》2014 年第3 期。今案，阑始终未就南是不是汉民提出异议，即便在县吏明确指控其“实诱汉民之齐国”及指出南“亡之诸侯”时也是如此，由此可见，南在迁徙时已为汉民并无疑义。刘欣宁已指出，“此一嫁娶禁令乃是审讯者推论‘禁从诸侯来诱’ 之法意而来”，④刘欣宁：《秦汉律令中的婚姻与奸》，载《中央研究院历史语言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6月，第204 页。分析起来，这实际上是县吏揣度“从诸侯来诱律”的立法目的而对该律所作的扩张解释，将诸侯国人娶它国女子也纳入“来诱”的行为模式中。按照此扩张解释，阑与南结婚的行为可直接认定为“实诱汉民之齐国”，这就绕开了“不故来”即阑并未带着犯意来到汉朝所造成的涵摄障碍。

在今天看来，县吏基于扩张解释所作的新的“来诱”指控显然只是一番强词夺理，但在当时“强职权主义”的诉讼模式下，孤身面对司法威权的阑只能被迫以“罪，毋解”的口供认罪。我们不知道他是否像《奏谳书》“讲乞鞫不盗牛案”中讲的那样遭受了惨毒的刑讯，但由下文可知，这种“锻炼成狱”的认罪口供即便在县吏内部也未获得一致认同。接下来，县吏就分化为两个阵营，就阑的定罪量刑展开议罪。

二“人婢清”成案的运用尝试及其失败

在议罪阶段，县吏的一方坚持“从诸侯来诱”的定罪意见，但援引了一件成案与阑的情形进行类比。仔细剖析可知，这一意见实际上放弃了基于扩张解释的“非当得娶而娶”，而转回将“偕归临淄”涵摄于“来诱”的路径上来。

·人婢清助赵邯郸城，已即亡从兄赵地，以亡之诸侯论。今阑来送者，即诱南。·吏议：阑与清同类，当以从诸侯来诱论。①彭浩、陈伟、〔日〕 工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，第339 页。

县吏引用的“人婢清”一案，彭浩认为即典籍中的“决事比”，②参见彭浩《谈〈奏谳书〉 中的西汉案例》，《文物》1993 年第8 期。李学勤认为是成案，也就是《刑法志》所讲的“比，以例相比况也”的“比”，③参见李学勤《〈奏谳书〉 解说》（上），《文物》1993 年第8 期。蔡万进也有同样的看法，并认为该案中的“助赵邯郸城”可能与《高帝纪》所载高祖六年冬十月“令天下县邑城”有关，④参见蔡万进《张家山汉简〈奏谳书〉 研究》，广西师范大学出版社，2006，第69 页。其说均近是。不过如下所述，该案只是一件普通的成案，并非具有法定可比照适用效力的“决事比”，另外其年代也可商榷。⑤人婢清为汉民，而为赵国筑城，此事恐怕并非为异姓诸侯张敖，而更可能是为了高祖幼子赵王如意。案汉九年正月封如意为赵王（《汉书·高帝纪》），人婢清案应发生于稍晚。不过，“同类”一词已清楚地表明，持此意见的县吏是在运用类推方法，将“阑案”类比“人婢清”成案来适用法律。问题在于：清是“以亡之诸侯论”的，而类推的结论却是“今阑来送者，即诱南”，即阑构成“从诸侯来诱”罪，二者的行为模式截然不同，那么县吏究竟是从何角度作此类比的？

学者已对“人婢清案”提出过不同的理解。⑥参见〔日〕 池田雄一编《『奏谳书』 ——中国古代の裁判记录》，第56 页；赵科学《张家山汉简〈奏谳书〉 研究》，硕士学位论文，安徽大学，2005，第33 页；张功《秦汉逃亡犯罪研究》，湖北人民出版社，2006，第251 页；高恒《秦汉简牍中法制文书辑考》，第350 页；朱潇《从〈奏谳书〉 看汉代法律的推理方式》，《兰台世界》2014 年第8 期；Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1201。从语法角度细析其文本，“城”用为动词“筑城”，“从”意为跟随，“已”意为完成，“兄”为“从”之宾语，“赵地”则为“从”的地点状语，因此其含义应解说为“人婢清帮助赵国邯郸筑城，劳役完成后，即逃亡并投奔其在赵国的哥哥，而以‘亡之诸侯’ 罪被判决”。李安敦、叶山引Lau 和Ludeke 说，指出县吏将“阑案”类比“人婢清案”的理由在于：清一开始是在合法的服役中来到赵国，随后才逃亡的，而阑同样一开始是在迁徙南的合法活动中去往长安，随后才折返并与南一起逃亡的。①Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1205.刘欣宁也说：“因阑并非为诱而来，而是为公务而来，其后才引汉民之诸侯国……人婢清并非为逃亡而前往诸侯国，而是因公务前往诸侯国，其后才逃亡，但仍以‘亡之诸侯’ 论处，阑与之情形相仿。”②刘欣宁：《秦汉律令中的婚姻与奸》，载《中央研究院历史语言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6月，第201 页。皆甚确。质言之，犯意的产生阶段是县吏类比此两案的角度所在，其推理可表述为：阑在进入汉朝领土后才产生犯意，正如清在进入诸侯国领土以后才产生犯意，既然犯意的后起不妨碍清构成“亡之诸侯”，那么也不应妨碍阑构成“从诸侯来诱”。在这里，“人婢清案”只是县吏用来认定事实的类比对象，而非判决的直接依据。③或认为本案中判决者引用了“人婢清”成案作为判决依据，并据此认为像“人婢清案”这样的“比”具有与律令相同的法律效力。参见闫强乐《汉代廷尉考论》，硕士学位论文，兰州大学，2018，第89 页。根据这一定罪意见，阑应以“从诸侯来诱”论处死刑“磔”，并当然吸收“奸”和“匿”。

县吏的另一方则接受了阑的抗辩，主张只按“奸”和“匿”二罪来论处。

·或曰：当以奸及匿黥城旦舂罪论。④彭浩、陈伟、〔日〕 工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，第339 页。

如前所述，阑的“奸”应处“耐为隶臣妾”，至于“匿黥城旦舂罪”则要“与同罪”，论为“黥为城旦舂”。目前并不清楚这种两项实质犯罪（相对诬告反坐等情形而言）的并罚规则，⑤参见李婧嵘《秦汉法律中的罪数形态及处罚原则》，《古代文明》2019 年第3 期。但据常理，毫无疑问其处刑不会低于其中较重一罪的法定刑“黥为城旦舂”。

案件上谳后，刘邦作出了如下最终判决。

阑当黥为城旦，它如律令。⑥彭浩、陈伟、〔日〕 工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，第339 页。

遗憾的是，现存简文只保存了此判决的量刑而省略了定罪方案，可以明确的是皇帝排除了“从诸侯来诱”罪名，①齐伟玲认为，《二年律令》“从诸侯来诱及为间者，磔”所针对的是一种危害国家安全的使人叛国的行为，本案的“从诸侯来诱”与之不同，其法定刑应与岳麓秦简（肆）简牍102 的“道徼中蛮夷来诱者，黥为城旦舂”的刑罚相当。参见齐伟玲《秦汉刑事法律适用研究》，第175 页。今案，此说似较迂曲，“从诸侯来诱”既为法律上的固定概念，则似不应有二解。也没有按照“奸”一罪来论处。我们只能推测其定罪路径有多种可能：第一是按照“匿”一罪来论处，第二是采纳了县吏的“奸”和“匿”二罪并罚的定罪方案，第三是在“奸”和“匿”之外选择了其他罪名，第四是绕开成文法为阑特别作出了“权断”。②关于最终判决“黥为城旦”的依据，彭浩认为是适用了“娶亡人为妻，黥为城旦”律；饭尾秀幸、高恒都认为是采纳了县吏的后一种意见即“以奸及匿黥舂罪”；齐伟玲认为阑成立“从诸侯来诱”罪，处“黥为城旦舂”，成立“奸”罪，处“赎城旦舂”，不成立“匿罪人”罪或最多成立处“系城旦舂”刑或“耐”刑的匿罪人之罪。参见彭浩《谈〈奏谳书〉 中的西汉案例》，《文物》1993 年第8 期；高恒《秦汉简牍中法制文书辑考》，第351 页；齐伟玲《秦汉刑事法律适用研究》，第176 页。其中第一种可能最具直接性，它甚至否定了县吏“阑非当得娶南为妻”的判断，认为阑和南的婚姻并不构成“奸”。不论如何，以下这一点是明白无误的：县吏基于“人婢清”成案的类比而将阑定为“来诱”重罪的尝试遭到了刘邦的否定，即便它的结果更能顺应刘邦本人确立的“强本弱末”的重大国策。

三 成案运用的思考与启示

“狱史阑案”是迄今已知的唯一一件在审判中援引成案的汉初案例。根据上文的分析，一方面，县吏对“人婢清”成案的运用表现为一种“从成案中归纳、抽象出新的原则，再适用于问题案件”③王志强：《清代国家法多元差异与集权统一》，社会科学文献出版社，2017，第158 页。的形式，其运用方式具有高度的抽象性；另一方面，即便该成案的运用更能迎合重大国策，最终却仍不免被最高权力直接拒绝，其个中缘由，我们认为可从两个方面来考虑。

（一）“人婢清”成案运用受阻，可能是由于其法律效力未经明确

在秦汉时期，已判决的成案并不当然获得审判规范的效力，而是要经过特定程序来明确。欧扬曾指出：“官吏不能随意在决狱时援引普通的成案文书，只能援引中央认定的比类法律”，④欧扬：《岳麓秦简所见秦“比行事”初探》，载中国文化遗产研究院编《出土文献研究》第14 辑，中西书局，2015，第72 页。所论甚确，但未及详加论证。故以下举出具体案例说明这一问题。

秦代的成案，为人所熟知者是睡虎地秦简《法律答问》中的“廷行事”和“行事”，所谓“廷行事”即廷尉的“行事”。⑤参见于豪亮《于豪亮学术文存》，中华书局，1985，第131 页；陈公柔《先秦两汉考古学论丛》，文物出版社，2005，第180 页。但成案的实际运用，目前仅见张家山汉简《奏谳书》中的秦代“攸县守释纵罪人案”一例。秦灭楚后不久，原为楚地的苍梧郡攸县利乡爆发反叛，该县的新黔首（新征服的百姓）被征发前往平叛，战败后，他们畏罪携带兵器大量逃入山中，立场摇摆不定。值此危急之秋，新上任的攸县守令向秦始皇上书请求法外开恩，减轻战败新黔首的罪责，却被南郡派来的调查官吏指控不依法令办事，而试图“释纵罪人”。于是与调查官吏展开了如下的论辩。

这里的两个“等”字都意为“同类情形”。里耶秦简文书9-2283 云：“它等未毄（系），去亡，其等皆狱迁陵”，②陈伟主编《里耶秦简牍校释》第2 卷，武汉大学出版社，2018，第448 页。意为：它（人名）等人未被羁押而逃亡，与其同类的情形一律都在迁陵县立案审理。《岳麓书院藏秦简（伍）》简090：“制曰：此等令各请属所执法，执法请之”，③陈松长主编《岳麓书院藏秦简（伍）》，第69 页。肩水金关汉简73EJT31：163 载《功令》：“诸自占功劳，皆讫其岁，与计俱。初视事若有物故后，其等，不上功，来岁并数上”，④此条整理者释文作：“诸自言功劳皆证其岁与计俱新视事若有相前后其等不上功来岁并数上”，张俊民修订释读为“诸自占功劳，皆讫其岁，与计俱。初视事，若有物故，后其等，不上功；来岁，并数上”，徐世虹又调整其句读为“诸自占功劳，皆讫其岁，与计俱。初视事若有物故后其等，不上功，来岁并数上”，但未对“其等”作出解释。参见徐世虹《肩水金关汉简〈功令〉 令文疏证》，载中国文化遗产研究院编《出土文献研究》第18 辑，中西书局，2019，第229～241 页。今案，所谓“其等”实是泛指与“初视事”和“有物故后”（因故延后）两种情形同类的其他情形，故可断读为“初视事若有物故后，其等，不上功”。也都是在这个意义上使用“等”字的。

秦代法律和文书中，多见“有等，比”“它有等，比”一类的格式语，如：

……死，皆毋（无）父母、妻子、同居责（债）殹（也），出之。有等比。⑤陈松长主编《岳麓书院藏秦简（肆）》，上海辞书出版社，2015，第190 页。（《岳麓书院藏秦简（肆）》简288）

欧扬已指出，“有等比”“它有等比”意为其他官署遇到等同情况须比照此事处置，含有这类格式语的法律即《岳麓书院藏秦简（伍）》066—068 条令文所讲的与律令并列的“比行事”，①参见欧扬《岳麓秦简所见秦“比行事”初探》，载中国文化遗产研究院编《出土文献研究》第14 辑，第70、74 页。其说可从。②顺带一提，欧扬认为“比行事”简称为“比”。学者过去也多认为秦汉时期的“比”有两义，一作动词用，指司法类推行为；二作名词用，即则例、故事。参见欧扬《岳麓秦简所见秦“比行事”初探》，载中国文化遗产研究院编《出土文献研究》第14 辑，第70 页；徐世虹主编《中国法制通史·战国秦汉卷》，法律出版社，1999，第287 页。今案，此两说似均可商。细绎秦汉之际的大量词例，可发现包括“比行事”在内的“比”都可作动词来理解，但其演化为表示则例、故事的专有名词，应是晚至西汉中期以后的事了。“有等，比”的同类用语还见于《汉书·文帝纪》所载文帝后七年（前157）遗诏：

它不在令中者，皆以此令比类从事。③（汉）班固撰《汉书》第1 册，中华书局，1962，第132 页。

颜师古注：“言此诏中无文者，皆以类比而行事。”④（汉）班固撰《汉书》第1 册，第134 页，注17。《史记》载此句作“佗不在令中者，皆以此令比率从事”。⑤（汉）司马迁撰《史记》第2 册，中华书局，1959，第434 页。明确规定本令可以“比类从事”“比率从事”，所谓“比类”“比率”即比照之意。凡以此类用语结尾的法律，即为法定可类推适用的法律（可以是法条或成案），⑥陈鸣将秦汉的“比”分为“律令之比”和“决事比”两种。参见陈鸣《秦汉比考论》，硕士学位论文，西南政法大学，2012，第5～20 页。其性质与明清时期的“比附律条”“比引律条”有异曲同工之妙。所谓“比行事”，就是法定可比照的“行事”，亦即可类推适用的成案。⑦陈伟赞同周海锋、吴雪飞说，认为“比行事”是“比”（决事比）和“行事”的合称，读者可以注意。参见陈伟《“有等比”与“比行事”》，载《“东亚古代文字资料研究的现在与未来”国际学术会议论文集》，韩国庆北，2020 年11 月，第332～333 页。

不独秦代如此，直至西汉后期，未经明确可“比”的成案依然不具有当然的法律效力。《汉书·翟方进传》载成帝鸿嘉二年（前19）时事云：

司隶校尉陈庆劾奏方进，没入车马。既至甘泉宫，会殿中，庆与廷尉范延寿语，时庆有章劾，自道：“行事以赎论，今尚书持我事来，当于此决……”方进于是举劾庆曰：“……庆有罪未伏诛，无恐惧心，豫自设不坐之比。”①（汉）班固撰《汉书》第11 册，中华书局，1962，第3412 页。

如上，陈庆认为自己的过错可比照“以赎论”的“行事”来以赎罪处理，而遭翟方进指责为“豫自设不坐之比”。所谓“自设比”，即擅自将未经明确可“比”的成案当作“比行事”“决事比”那样的可“比”的成案来运用。翟方进的指控反映了这一时期，立法确认至少在形式上依然是成案获得法律效力的要件，虽然陈庆提出的主张暗示着实践中这一原则可能已有所松动。

回过头来看“阑案”，县吏所援引的“人婢清”成案并未直接显示其具有可“比”的效力，它确实可能只是一件普通的“行事”，刘邦拒绝运用该成案的缘由或即在此。若是，则秦代“案”、汉初“阑案”和西汉后期的“陈庆案”正可构成一个历时性的材料链条，足以说明成案的效力须经立法明确的原则曾长期存续。

（二）“人婢清”成案运用受阻，也可能与其过于抽象的运用方式有关

如前所述，该成案在县吏的法律论证中的作用是：先从中抽象出“犯意的发生阶段不影响犯罪构成”的原则，再将该原则适用于界定狱史阑的行为，这种“已决行为—原则—待决行为”的抽象的类推可能并不属于当时人们所理解的“比”。②宋洁先生与作者交流时提出，刘邦之所以不采纳类推“人婢清”成案的判决意见，原因不在于该成案的效力问题，而在于其类推形式过于抽象复杂，导致其说服力受到影响。其说对本文此处观点深有启发。

与此形成对照的是，武威磨嘴子十八号汉墓出土“王杖诏书令”所附载的一件西汉后期诏决案例对成案的运用方式，则体现为典型的“已决行为—待决行为”的具体而直接的类推。

同编简册所载的宣帝本始二年（前72）、成帝建始元年（前32）和元延三年（前10）诏书，可窥见该案例的大致年代。其案情被高度地提炼为“吏有殴辱受王杖主者”，这种行为应适用的法律“本始二年诏书”，已清楚地载于“王杖十简”和“王杖诏书令”中，“高年赐王杖，上有鸠，使百姓望见之，比于节；有敢妄骂詈殴之者，逆不道”。①甘肃省文物工作队、甘肃省博物馆编《汉简研究文集》，第36 页。可见“殴辱受王杖主者”的罪名应为“逆不道”，从“王杖十简”和“王杖诏书令”简册所载诸条“行事”来看，其法定刑应为弃市。②参见陈迪《“大逆不道”还是“逆不道”——从王杖简说起》，《古代文明》2017 年第1 期。

显然，“亭长张熬”成案的犯罪行为“殴抴（曳）受王杖主”与该待决案件的“殴辱受王杖主”几乎毫无二致，在行为的各要素——主体、对象、手段方面都是如此。因此，皇帝虽已明令待决案件应适用“本始二年诏书”，但仍援引了“亭长张熬”成案以强化其适用结论，可见在西汉后期，直接类比行为的成案运用方式对判决的证立来说具有相当的必要性，即便在法有正条的情况下依然如此，这也是“王杖十简”和“王杖诏书令”在载录诏书令文后，不厌其烦地附载多则相关“行事”的用意所在。

由于材料所限，我们只能通过如上数则真实可靠且具有直接说明力的案例，来一窥成案的效力和运用方式在秦至西汉这一历史阶段的状况：未经立法明确可“比”的成案在秦代不具有法律效力，且直到西汉后期仍在形式上维持着成案须经立法明确始具可“比”效力的原则；而“比”的方式，则可能以从已决行为到待决行为的具体类推为主，而排斥从已决行为中归纳上位原则，再适用于待决行为的抽象类推。这些都是“狱史阑案”审判中“人婢清”成案的运用带给我们的启示。

余 论

综观“狱史阑案”审判的各阶段，胡县的一部分县吏在法律依据不足，并遭到阑的有效抗辩时，两度更改其指控，甚至不惜运用成案进行抽象类推，坚持“从诸侯来诱”的死罪指控；另一部分县吏则任意扩张解释法律，得出阑与南的婚姻不合法的判断，主张应以“奸”和“匿”二罪并罚，鲜明地体现了基层官吏的有罪推定和定罪重罪化倾向。汉宣帝时，守廷尉史路温舒曾上书指出当时的狱吏“上下相驱，以刻为明”“专为深刻，残贼而亡极，偷为一切，不顾国患”，其原因则在于“治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死”，“深者获公名，平者多后患”（《汉书·路温舒传》）。本案中县吏竭尽全力地“深文巧诋”，正是路温舒之论的鲜活注脚。相比之下，刘邦得以超越县吏的“自安之道”，因而更能站在相对公正的立场上，排除政策影响，坚守法律规定的字面含义，其能作出对嫌疑人来说最为宽缓的判决也就不足为怪了。

同时我们也可注意到，“狱史阑案”和《奏谳书》的另一则诏决案件“士伍武案”，其所体现的刘邦对待刑事案件的公正态度和法律形式主义倾向，绝非其个人司法理念和法律素养的全部写照。与这两件普通刑事案件大相径庭，刘邦在“韩信案”“彭越案”等政治大案中对审判官吏“深文周纳”“锻炼成狱”的唆使纵容，及从中表现的毫不掩饰的司法专断，无一不说明刘邦绝未放弃将司法当作政治工具来利用。狱吏的深文巧诋与皇帝的平和循法、皇帝在普通案件中的平和循法与在政治大案中的严酷专断，这组映射出汉初审判实践斑斓面貌的双重冲突，正为始于“惩恶亡秦之政”，却终不免走上亡秦覆辙的西汉刑事司法奠定了基调。