近年宋代法律史研究述评

张 群

一 引言

2011～2020 年10 年间，宋代法律史研究取得了一系列丰硕成果，《宋会要辑稿》《洗冤录》等宋代法律古籍整理出版，①主要有周勋初等校订《册府元龟》（凤凰出版社，2006），上海师范大学古籍研究所、华东师范大学古籍研究所点校《文献通考》（中华书局，2011），马泓波点校 《宋会要辑稿·刑法》（河南大学出版社，2011），刘琳等校点《宋会要辑稿》（上海古籍出版社，2014），张松等整理《洗冤录汇校》（社会科学文献出版社，2014），岳纯之校证《宋刑统校证》（北京大学出版社，2015），戴建国主编《全宋笔记》10编（大象出版社，2018），等等。史学界的戴建国、柳立言、贾文龙、王晓龙等学者，法学界的赵晓耕、霍存福、陈景良、胡兴东、赵晶等学者，发表宋代法律史论文和出版著作五十多篇（种）。②主要有王晓龙《宋代提点刑狱司制度研究》（人民出版社，2008），戴建国、郭东旭《南宋法制史》（人民出版社，2011），柳立言《南宋的民事裁判：同案同判还是异判》（《中国社会科学》2012 年第8 期），郭东旭等《宋代民间法律生活研究》（人民出版社，2012），贾文龙《卑职与高峰：宋朝州级属官司法职能研究》（人民出版社，2014），王晓龙等《宋代法律文明研究》（人民出版社，2016），胡兴东《宋朝立法通考》（中国社会科学出版社，2018），胡兴东《宋元断例辑考》（社会科学文献出版社，2019），赵晶《三尺春秋——法史述绎集》（中国政法大学出版社，2019），戴建国《宋代法制研究丛稿》（中西书局，2019），戴建国《秩序之间：唐宋法典与制度研究》（上海人民出版社，2020），赵晶《〈天圣令〉 与唐宋法制考论》（上海古籍出版社，2014 年初版，2020 年修订再版），等等。限于篇幅，本文主要从学术史角度评述部分专题成果，希望可以为下一步研究提供参考。③2011～2013 年宋代法律史研究情况还可以参见高汉成主编《中国法律史学的新发展》（宋代部分执笔：贾文龙、田志光），中国社会科学出版社，2013，第82 页。宋史研究总体情况，参见包伟民《近四十年辽宋夏金史研究学术回顾》（载包伟民、戴建国主编《开拓与创新：宋史学术前沿论坛文集》，中西书局，2019，第1 页）、戴建国《20 世纪宋代法律制度史研究的回顾与反思》（《史学月刊》2002 年第8 期）等。

二 关于宋代法律制度的探讨

近年来，学者们持续深化以《天圣令》为核心的宋代法律制度研究。①例如戴建国《宋〈天圣令〉“因其旧文，参以新制定之”再探》（《史学集刊》2017 年第5 期），戴建国《宋代特别法的形成及其与唐法典谱系的关系》（《上海师范大学学报》2020 年第2 期），赵晶《试论宋代法律体系的多元结构——以宋令为例》（《史林》2017 年第4 期），赵晶《论宋太宗的法律事功与法制困境——从〈宋史·刑法志〉 说起》（《“史语所”集刊》第90 本第2 分），孙婧婍、戴建国《民逋与官欠——宋代田赋逋欠问题及其法律处置》（《青海社会科学》2020 年第2 期），等等。在研究方法上，不少学者倡导放宽视野，从唐末五代和元明的角度来考察宋代法制问题。早在2001 年，就有学者通过考察元明清契约史上广泛使用的契尾、契本之类的税契凭证文书，对宋代出现的“投税凭由”及“官印田宅契书”的功能作了深入剖析，判定它们正是后世契尾、契本的滥觞，“官印田宅契书”并不是学者们通常所说的田宅买卖成交时使用的契约标准本“官板契纸”。②参见戴建国《宋代的田宅交易投税凭由和官印田宅契书》，《中国史研究》2001 年第3 期。近年，这一特点更为明显。比如，朱瑞熙通过通盘的历史考察，解读、剖析宋代相关史料，得出“明朝的粮长制还是脱胎于南宋的税长和苗长制”的结论，揭示了粮长、社长、主首与宋代的历史渊源。③参见朱瑞熙《宋朝乡村催税人的演变——兼论明代粮长的起源》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）2016 年第1 期。又如，一般认为永佃权起源于宋代，但限于资料，未有明确的例证答案。戴建国将研究视角从宋代拓宽延伸至明清，通过比较不同时期的契约、石刻资料和诉讼判词，发现在官田方面，北宋时官田佃户的永佃权事实上已经形成，南宋时在官田中已经清晰出现独立的田面权，在经济发达地区的学田租佃关系中也已经产生永佃权；在民田方面，宋代佃农已经拥有稳固的租佃权，但永佃权尚处于发育成长阶段，只在局部地区出现。宋代土地产权多元化的发育成长，对于进一步激发产权权能所属各方的经营和生产积极性，提升经济发展的内在动力，以及对明清时期的土地产权关系和中国传统社会后期乡村经济的发展等，都产生了深远影响。④参见戴建国《从佃户到田面主：宋代土地产权形态的演变》，《中国社会科学》2017 年第3 期。再如，宋代的契约在叙述买卖成交关系时常曰“三面评议价钱”，而唐代契约文书在叙述成交关系时却云“两共平章”。“两共”是指买卖双方，而宋代契约中的“三面评议”之“三面”，则包含了中介牙人。“三面评议”自宋作为契约的签订规则以后，一直沿用到清朝。但宋代传世的买卖契约中并无牙人署名画押。戴建国在考察比较了元代的契约文书后发现，由于宋代田宅买卖要先问四邻，牙人议价的内容及其签署画押是落实在买卖契约之外的问帐四邻文书中的，因而宋代传世的买卖契约中看不到中介牙人的签押。⑤参见戴建国《唐宋变革时期的法律与社会》，上海古籍出版社，2010，第419～426 页。

三 关于宋代鞫谳分司的商榷

宋代鞫谳分司制度（鞫司审讯，谳司检断）被誉为宋代乃至整个中国古代司法史上的光辉创造，经由徐道邻、戴建国、陈景良等学者的发挥，已为学界普遍接受。但由于问题本身的复杂性和重要性，近年仍有不少探讨。著名法制史专家霍存福考察了宋代“鞫谳分司”从听、断合一到分立的体制机制演变。①主要有霍存福《宋代“鞫谳分司”：“听”“断”合一与分立的体制机制考察》（《社会科学辑刊》2016 年第6 期）、《给宋代“鞫谳分司”制度以定位——“听”“断”从合一到分立的体制演化》（《北方论丛》2017 年第5 期）。河北大学宋史研究中心青年学者贾文龙从官制史的角度，考察了宋朝地方鞫谳分司制度的起源与形成，以及宋朝地方司法中鞫、谳、推、移各个司法环节的实际运行情况，认为鞫谳分司是中国传统法律文明的制度顶峰，但在等级授职制的古代中国，却不能促使后代皇帝加强地方司法的人员配置，使得鞫谳分司制度成为宋朝一代之绝唱。②参见贾文龙《卑职与高峰：宋朝州级属官司法职能研究》。贾文龙，1974 年生，河北围场人，河北大学宋史研究中心研究员，历史学博士，主要从事宋代法制史研究。这里主要介绍张正印与戴建国的商榷文章。

张正印认为，③参见张正印《宋代“鞫谳分司”辨析》，《当代法学》2013 年第1 期。徐道邻、戴建国所谓的“鞫谳分司”并非在一个意义上。徐道邻所理解的“鞫谳分司”基本上是组织意义上的，但这与实际的组织机构有矛盾。因为专门的推鞫和检法机构主要存在于州级司法层次。在州级司法机构中，司理院与检法机构之间是典型的“鞫谳分司”，这两个机构的负责人几乎没有相互兼职。但其他鞫谳机构在职责上没有这样固定明确的划分，其负责人之间相互兼职的现象比较常见，如州录事、司户参军等。因此，戴建国提出“功能”分司说，即“鞫谳分司”是“功能性”的，无论兼职如何复杂，对同一个案件来说，审问案情和检法断刑总是交由不同的官员来处理。所以，有必要区分两种意义上的“鞫谳分司”，即组织性“鞫谳分司”和功能性“鞫谳分司”，前者是州级司理院与检法机构间的职责划分，后者是在具体案件处理流程上体现出来的司法原则。

张正印进一步提出，徐道邻、戴建国的说法都有道理，反映了“鞫谳分司”的不同层面，但二者都有一个问题，即把“分司”定位在官员层次，而忽视了宋代司法过程中胥吏这一群体所处的独特地位及其所发挥的重要功能。张正印认为，正确的看法应该是，宋代的“鞫谳分司”主要体现在胥吏层次，官员之间的分职并不严格。在宋代州级官员层次上，司法流程的分工还很不彻底，官员负责监督检法，并有权力和责任对案件判决提出实质性意见；在胥吏层次上，则要彻底得多。吏人的行为在法律上受到严厉的限制，仅限于检出相关法条，不能对案件如何判决发表意见。对胥吏的分工规制不只限于推鞫、检法和录问等重要环节，而是几乎延展到全部司法领域。概言之，胥吏，而不是官员，才是宋代司法分工体制的真正约束对象。①张正印曾专门研究宋代胥吏问题，出版有《宋代狱讼胥吏研究》（中国政法大学出版社，2012）一书。

张正印还据此对戴建国文章中一些关键史料的解读提出异议。比如《建炎以来系年要录》卷156 南宋绍兴十七年（1147）十二月己亥记载：“大理少卿许大英面对，乞令诸州法司吏人只许检出事状，不得辄言予夺。诏申严行下。”戴建国的解释是：“司法参军的权力和责任仅限于审案检法，至于检法后案子的判决，则不得参与意见。”但同时又认为司法参军于检法之际，对案件有驳正之权，“录事参军与司法参军同署检法状，狱案有误，当驳正而不驳正，录事、司法参军均得受罚”。张正印认为戴建国的解释前后矛盾，正确理解应该是许大英只是要求限制“诸州法司吏人”这些吏人的权力，作为检法机构的负责人，司法参军并没有被禁止“辄言予夺”。理由是司法参军实际上是议刑官，掌“议法断刑”或者说“检法议刑”，对于有明显疑问的案件有权驳正，即使案件报到主官那里，司法参军如果感觉判决有问题，还是可以提出不同意见。贾文龙也认为，司法参军的驳正是对判决的驳正。②参见贾文龙《卑职与高峰：宋朝州级属官司法职能研究》，第183～184 页。

戴建国认为张正印的文章颇具新意，提出了值得进一步探讨的问题，但结论并不正确。③参见戴建国《宋代州府的法司与法司的驳正权》，《人文杂志》2018 年第4 期。一是关于司法参军即“检法”官的职权。张正印认为主要是一种“议刑官”。戴建国认为，宋代州府的整个审判实际分成鞫、谳、议三个程序（详见下文），司法参军的执掌仅限于其中的“谳”，即将适用于犯人罪名的法律条款检出来予以核定量刑。司法参军掌“检定法律”，其核心职责是一个“定”字，即核定法吏检出的量刑法条。至于议刑，并非法司的职权。张正印以《名公书判清明集》卷11 《人品门·公吏·籍配》为证，认为司法参军除检法外，还参与案件判决的书拟活动。戴建国指出，此判词作者蔡杭时任江东提刑，所判的案子是“据州县申”报后，由提刑司再次推勘的。其中所云“检法官”是隶于提刑司的官属，并不是州一级的司法参军。提刑司检法官“职专详谳”，自然是可以书拟的。戴建国还进一步指出，《名公书判清明集》中的类似几件司法文书都是路一级监司属官所作，并非州一级的司法参军的书拟作品。

二是关于司法参军的驳正权。张正印和贾文龙都认为，司法参军的驳正是对判决的驳正。戴建国认为，果真如此，那宋代反复强调的法司“不得辄言予夺”不就成了一条无效的具文了吗？实际上，在鞫、谳、议分司的体制下，司法参军的驳正权，是针对鞫狱官审讯已结案的驳议；法律禁止检法之司“辄言予夺”是就后面的详议程序而言的，即对检法后案子的覆核判决不得发表意见。戴建国还进一步指出，依法驳正与“辄言予夺”是两个不同性质的司法行为，容易混淆。前者是法律赋予法司的权力，后者属超越权力范围的违法行为。法司官吏在检法过程中发现案子审讯的结果有问题，据法予以驳正，自是题中之义。因此，不仅司法参军有驳正的权力和义务，法司胥吏也有此权力和义务。如南宋《赏格》规定：“入人死罪而吏人能驳正者，每人转一资；吏人推正县解杖、笞及无罪人为死罪者，累及五人，转一资。”

三是关于司法参军和法司吏人的区别。张正印文章一再强调，“鞫谳分司”主要体现在胥吏层次，官员之间的分职并不严格。戴建国认为，宋代州府法司和执掌审讯的推司有大量的吏人，数量相当可观。这些吏人都是司法活动的参与者。宋代的法典法规数量极为庞杂，检法事宜绝非司法参军一人所能完成。实际上是先由法司吏人根据案情和罪名检出适用的相关法律条款，再由司法参军对检出的众多法律条款予以核定。因此，法司吏人是参与检法的，从而容易成为违法者行贿的对象，《庆元条法事类》有专门针对法司吏人失出入罪的规定。但是，司法参军是检法程序的第一责任人。这和鞫狱类似。鞫狱过程不是录事参军一人所为，涉及所有参与审讯的院虞候等吏人，但法律规定录事参军必须对整个鞫狱的结果负责，是鞫狱程序的第一责任人。因此，基本不存在张正印所说的这个区别。针对张正印重点质疑的南宋绍兴十七年（1147）“诸州法司吏人只许检出事状，不得辄言予夺”的解读问题，戴建国指出，在此之前制定的北宋《天圣令》狱官令规定：“诸判官断事，悉依律令格式正文。若牒至检事，唯得检出事状，不得辄言予夺。”后来出台的南宋《庆元条法事类》也规定：“诸事应检法者，其检法之司唯得检出事状，不得辄言予夺。”据此推断，南宋绍兴十七年的规定不仅针对法司胥吏，还应包括司法参军。这样的比证是可信的，但对这里为何将主体限制为“法司吏人”，而不是“法司”，戴建国未予揭示。

戴建国还举了几个具体案例，证明司法参军的驳正权限于前一环节的“鞫”，而不包括后一环节的“议”。一是建隆三年（962），“河南府判官卢文翼除名，法曹参军桑植夺两任官。有尼法迁者，私用本师财物，准法不死，文翼以盗论，寘于极典，故责之”。戴建国认为，这里的法曹参军即司法参军，桑植是检法量刑者，检法量刑有误，而判官卢文翼是案子的实际审判者，负有主要责任，是以受到的处罚重于司法参军桑植。二是景祐三年（1036），“知蕲州、虞部员外郎王蒙正责洪州别驾，坐故入林宗言死罪，合追三官，勒停，特有是命。判官尹奉天、司理参军刘涣，并坐随顺，奉天追两任官，涣曾有议状，免追官；通判张士宗随顺蒙正，虚妄申奏，追见任官；黄州通判潘衢不依指挥再勘林宗言翻诉事，罚铜三十斤，特勒停……蕲春知县苏諲，录问不当，罚铜十斤，并特冲替……录事参军尹化南、司法参军胡揆，不驳公案，各罚铜五斤”。戴建国认为，该案中，司法参军的罪名不是“坐随顺”，而是“不驳公案”。所谓“不驳公案”罪，是针对鞫狱有误、录问不当行为而言的。检法官未能予以驳正，当然要承担责任。从此案例可以得知，司法参军并不参与检法后的集体覆核审议活动，是受到了“不得辄言予夺”法律规定约束的。三是《晦庵先生朱文公文集》卷19 《奏状·按唐仲友第四状》载：“据城下天庆观道士祝元善供，与陈百一娘有奸事，发送州院禁勘结录，下法司检断，决脊杖十三，还俗。托曹县丞打嘱，仲友至今不曾科断。”戴建国认为，朱熹说“法司检断，决脊杖十三，还俗”，这一量刑应是司法参军在法司吏人检法的基础上作出的。但他接着又说“仲友至今不曾科断”，显然案子并没有最终判决。唐仲友是知州，执掌最终判决权，谓之“科断”。可见法司“检断”和知州“科断”之间是有区别的。四是真宗景德年间，西门允为莱州司法参军。莱州知州“苛深，尝有强盗，欲寘之死，使（西门允）高赃估，公阅案，请估依犯时，持议甚坚。会使者在郡，守语先入，交以责公，公益不屈，二囚遂不死”。戴建国认为，该案中司法参军西门允在检定法条时，并没有屈从知州旨意，根据案情，依照法律规定实事求是地予以刑罚认定。五是杨汲任赵州司法参军期间，“州民曹浔者，兄遇之不善，兄子亦加侮焉。浔持刀逐兄子，兄挟之以走。浔曰：‘兄勿避，自为侄尔。’ 既就吏，兄子云：‘叔欲绐吾父，止而杀之。’ 吏当浔谋杀兄。汲曰：‘浔呼兄，使勿避，何谓谋？若以意为狱，民无所措手足矣。’ 州用其言，谳上，浔得不死”。戴建国认为，这里的“吏当浔谋杀兄”，应是鞫司给案子定的罪名。案情如为谋杀兄长，就是十恶重罪，检法之司检出来的惩处条款必定是死罪。司法参军杨汲在检法时，就鞫司给案情的定性提出了不同的意见，认为当事人不存在谋杀其兄长的用意，从而纠正了案件的错误定罪。这件案例突出体现了司法参军的检断驳正权。

此外，关于鞫谳分司的具体环节，贾文龙认为，宋朝州级审判分为审讯、检法、拟判、定判四个环节，司理参军负责审讯，司法参军负责检法，判官或推官负责拟判，最后知州定判。其中，司理参军的设立最为重要，促使司法参军专职于检法工作，在体制上形成“鞫谳分司”制度。①参见贾文龙《司命千里——宋朝司理参军制度》，《平顶山学院学报》2015 年第3 期。戴建国认为，宋代审判分司制度实际上不止“鞫、谳”，还有一个“议”司“详议”的程序。在中央，地方奏案（已鞫）报大理寺、刑部断，再经审刑院详议。大理寺和审刑院断、议如有争执而无法定案时，宋代还设有尚书省集议程序，以解决疑难问题。在地方上，州府推司鞫狱、司法参军检法后，由州府长官、幕职官集体审核进行“详议”。详议是建立在鞫、谳分司基础上的一个更深层次的制度设计。这一制度充分体现了宋代祖宗家法“事为之防，曲为之制”的宗旨。①参见戴建国《宋代鞫、谳、议审判机制研究——以大理寺、审刑院职权为中心》，《江西社会科学》2018年第1 期。

关于中央层面是否实行“鞫谳分司”问题，此前由于相关历史文献并无清晰交代，学界尚无明确结论。学界有人把负责天下奏案断覆的大理寺和刑部视作鞫司，把审刑院视为谳司。戴建国认为这一看法忽略了北宋前期大理寺不治狱和元丰改制后设立左断刑的史实。宋神宗元丰改制，大理寺设右治狱，掌京城百官犯罪案、皇帝委派案、官物应追究归公案的审讯；同时设立左断刑，负责详断各地文武官员犯罪被劾案和各地报呈的疑罪上奏案。右治狱推鞫的案子必须送左断刑详断，贯彻了“鞫谳分司”的精神。②参见戴建国《宋代鞫、谳、议审判机制研究——以大理寺、审刑院职权为中心》，《江西社会科学》2018年第1 期。

四 关于乌台诗案的新发现

案例研究一向是宋代法律史研究的重点，除了著名的阿云案、岳飞案等诏狱外，③例如李裕民《宋神宗制造的一桩大冤案——赵世居案剖析》（载《宋史新探》，陕西师范大学出版社，1999，第30～46 页），戴建国《熙丰诏狱与北宋政治》[《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2013年第1 期]，刘猛《宋代司法的运行及其法理：以阿云案为考察对象》（《史林》2019 年第5 期）。普通案例也成为学者的研究对象。戴建国通过考察两个普通案例的审理过程，认为北宋前期法律制度比较健全有效，司法程序也较为严密。④参见戴建国《从两桩案件的审理看北宋前期的法制》，《历史教学》2017 年第8 期。这里主要介绍朱刚和戴建国、赵晶关于苏轼乌台诗案的商榷文章。

北宋元丰二年（1079）七月二十八日，苏轼在湖州知州任上被捕，八月十八日押解至京，拘于御史台，就其诗文谤讪朝政之事加以审讯，十二月二十八日结案，贬官黄州。史称“乌台诗案”。历代学者参与讨论甚多，成果也非常可观。但明刊《重编东坡先生外集》卷86 所录有关“乌台诗案”的一卷文本（简称“重编本”），似尚未引起研究者的足够关注。⑤参见佚名编《重编东坡先生外集》卷86，四库全书存目丛书编纂委员会编《四库全书存目丛书》集部第11 册，据明万历三十六年刻本影印，齐鲁书社，1997，第565～575 页。

朱刚撰文提出，重编本是北宋审刑院复核此案后上奏的文本。由于传世的其他记录“诗案”之文本（主要是署名“朋九万”的《东坡乌台诗案》一卷，简称“朋本”），主要源于御史台的案卷，相比之下，这个审刑院的文本略于审讯供状，而相对地详于结案之判词。根据宋代“鞫谳分司”制度来解读这份材料，可以发现，御史台虽加以严厉审讯，但大理寺作出了“当徒二年，会赦当原”，也就是免罪的判决。御史台反对这个判决，但审刑院支持大理寺。在司法程序上，“乌台诗案”最后的结果是免罪，苏轼之贬黄州，乃是皇帝下旨“特责”。①参见朱刚《“乌台诗案”的审与判——从审刑院本〈乌台诗案〉 说起》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）2018 年第6 期。

朱刚文章特别强调两点，一是鞫谳分司制度的积极作用。大理寺的初判令御史台非常不满，乃至有些恼羞成怒，御史中丞李定和监察御史里行舒亶公开上书反对，要求对苏轼“特行废绝”，强调苏轼犯罪动机的险恶，谓其“所怀如此，顾可置而不诛乎”。但是审刑院仍向朝廷提交了支持大理寺的判词，体现了北宋司法官员值得赞赏的专业精神。作者感叹，“遭遇‘诗案’ 当然是苏轼的不幸，但他也不妨庆幸他的时代已具备可称完善的‘鞫谳分司’ 制度，以及这种制度所培养起来的司法官员的专业精神，即便拥有此种精神的人是他的政敌”。二是皇帝特权的最终影响。与御史台的态度相比，神宗的处置显得宽容；但御史台并非“诗案”的判决机构，既然大理寺、审刑院已依法判其免罪，则神宗的宽容在这里可谓毫无必要。恰恰相反，“审刑院本”使用的“特责”一词，准确地刻画出这一处置的性质，不是特别的宽容，而是特别的惩罚。

朱刚的论文受到学界的高度重视。戴建国撰文认为，②参见戴建国 《“东坡乌台诗案”诸问题再考析》，《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2019 年第3 期。朱刚论文“弥补了刘德重和美国学者蔡涵墨等学者先前对此案探讨的不足，纠正了一些讹误”，但综观学界成果，仍有一些问题需要解决。一是朱刚认为重编本《乌台诗案》是北宋审刑院复核此案后上奏的文本，并将其称作“审刑院本”。戴建国认为，这个认定不确，重编本《乌台诗案》应来源于中书门下颁布的政务公文——敕牒。苏轼一案由御史台审讯，经大理寺、刑部和审刑院量刑覆议，皇帝裁决后，由中书门下用敕牒颁布执行。所谓“敕牒”，是奉皇帝之敕颁布的案件执行文书，将苏轼一案的立案、审判作摘要式的叙述，其目的在于惩戒官员，向朝野作交代。重编本收载的《乌台诗案》据中书门下敕牒抄录而成，但抄录者并没有照原样抄录，而是有所改动。二是所谓审判公正、皇帝特责说。戴建国据传世的乌台诗案相关史料，结合宋代司法制度，重新梳理该案的立案和审判过程，认为神宗的特责权是基于皇帝权力而产生的，除苏轼一案外，也常适用于其他诏狱。受苏轼牵连的王诜、苏辙、王巩等人也遭到了神宗的特责。三是刑讯问题。此前，关于苏轼在御史台狱受审是否遭刑讯拷打，不少研究者对此问题或避而不谈，或云根据刑不上大夫的礼制原则，朝廷命官原则上不适用刑讯，苏轼没有遭遇拷打，或说由于神宗的亲自介入，“苏轼得以免遭皮肉之苦”。然而揆诸史籍，这种说法存在疑点。朱熹曾明确说过：“东坡下御史狱，拷掠之甚。”苏轼本人在《御史狱中遗子由》序亦云：“予以事系御史台狱，府吏稍见侵，自谓不能堪，死狱中，不得一别子由。”所言十分婉转，但其背后隐含的或许就是朱熹所说的状况。四是乌台诗案的性质。戴建国认为，苏轼一案，缘起于御史台官员的职守、例行公事的弹劾，是神宗实施新政背景下发生的一起诏狱，是宋神宗维护新政、肃正朝廷纲纪的产物。其间虽有李定等人极力弹劾苏轼，罗织罪名，但其他台谏、司法官员，有的是本于职分，并不一定都属于党派之争。苏轼乌台诗案确实有党争的背景，但不能把涉及案子的所有人都往党争关系上挂靠。比如弹劾苏轼的监察御史里行舒亶，论者将其归为依附王安石的新党。戴建国引用其他学者的研究认为，①参见孙福轩《北宋新党舒亶考论》，《浙江学刊》2012 年第2 期。从舒亶的弹劾对象看，既有驸马都尉王诜这样的皇亲国戚，还有所谓同一党派的新党中的重要人物章惇、曾布，还有曾举荐自己的恩公张商英，可见舒亶的弹劾不囿于党派之见，奉职言事，忠贞刚直。五是乌台诗案的法律史意义。有论者以苏轼案为例，认为“宋代法律实践的发展越来越依赖皇帝的诏敕，而这是以损害《宋刑统》中规定的律条为代价的”。②蔡涵墨撰《乌台诗案的审讯：宋代法律施行之个案》（卞东波译，载卞东波编译《中国古典文学研究的新视镜——晚近北美汉学论文选译》，安徽教育出版社，2016，第210 页）所引宫崎市定、马伯良、彼得·塞得尔的观点。戴建国认为：“中国传统社会一切法律的重心实际上都是当代法，宋代虽有《宋刑统》，但那是一部修订于宋初，以唐律为主要内容的法典，随着宋代社会的发展，已远远跟不上社会的需要。宋代历朝皇帝根据当代社会治理的实际状况，因时制宜发布诏敕，据诏敕制定成新的法律，亦为题中之义。苏轼一案的量刑判决，彰显了传统帝制时代法治所能达到的一个高度。”

在另外一篇文章中，戴建国对包括乌台诗案在内的熙丰诏狱作了专门探讨，认为这些诏狱彰显了宋代的法制，“治有确证而非深文周内”，③沈松勤：《北宋文人与党争》，人民出版社，1998，第130 页。但也重创了当时的士风，侵害了优礼大臣的祖制。神宗为推行新政，防范臣僚结党营私，屡屡兴起诏狱，不惜将涉案大臣送入诏狱严加审讯。审讯中，枝蔓株连、过度求治，几乎到了不计司法成本的地步。下狱受审的大臣人数之多，在此前的北宋历史上还没有发生过。身为名流的馆阁、两制之臣纷纷下狱，身处囹圄，与吏对质，对臣僚的人格是极大侮辱。下狱的士大夫受不了狱中的酷刑摧残和人格侮辱，往往以自诬伏罪方式求得解脱。此外，神宗与王安石为推行新政，提拔选用了一些政治上的新人，这些新人担任要职后，急于邀功，为达目的不择手段，对后来的士风影响很坏。但马端临《文献通考》“诏狱盛于熙丰之间，盖柄国之权臣，借此以威缙绅”的说法是不恰当的，因为“无视神宗的存在及其在国家政治生活中的主导作用”。近臣下诏狱受审和“宰相罚金门谢”，这与真宗以来渐次形成的待大臣有礼的祖宗家法是相违背的，反映高级臣僚人格在神宗时期受到严重挫伤，体现的是君主威权的提升，凸显了唐以来政治体制的变化，及君主独裁体制的逐渐成形。北宋政治氛围的重大变化就是从这时开始的。①参见戴建国《熙丰诏狱与北宋政治》，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2013 年第1 期。

赵晶也认为，《重编东坡先生外集》卷86 所载乌台诗案的内容可能抄自承载神宗最终裁断的敕牒，而《东坡乌台诗案》则可能摘抄自御史台存档的从弹劾奏状开始至皇帝裁断为止的各个阶段的文书。虽然编者打乱了文书原有的次序，删掉了相关格式，进行杂糅汇编，但依然能够显现宋代诏狱案件审理过程中频繁的文书运作状况。由于苏轼等罪涉犯赃，讥讽诗作的印行又被认为是“情重法轻”，所以能否适用恩赦、能否比附相关敕条而作出徒二年的定罪量刑建议等，皆非大理寺所能擅专，对苏轼的最终处断还是体现了神宗的恩典。②参见赵晶《文书运作视角下的“东坡乌台诗案”再探》，《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2019年第3 期。

五 关于苏轼法律活动的评价

两宋士大夫的法治理念和法律活动一向是学者研究的重点。③例如胡兴东《宋朝对士大夫官僚法律知识改善措施、失败及其影响研究》（《思想战线》2016 年第2 期）、白贤《两宋士大夫法律素养之考量——兼与“两宋士大夫‘文学法理，咸精其能’ 说”商榷》（《河北大学学报》2017 年第5 期）等。近年，苏轼及其家族的法治理念和法律活动成为热点，本文主要介绍其中有关苏轼法律活动的评价。④参见赵晓耕主编《北宋士大夫的法律观——苏洵、苏轼、苏辙法治理念与传统法律文化》（北京大学出版社，2020）、张群《苏轼的行政才干与法政思想——从惠州营房问题说起》（载张志铭主编《师大法学》第4 辑，法律出版社，2019）、张群《也谈“读书万卷不读律”》（载张生主编《法史学刊》第14 卷，社会科学文献出版社，2019）等。

苏轼曾有两句诗“读书万卷不读律，致君尧舜知无术”，⑤（清）王文浩辑注《苏轼诗集》卷7 《古今体诗四十五首·戏子由》，中华书局，1982，第325 页。苕溪丛话本“知”作“终”。流传甚广，常作为苏轼自己乃至中国古代士大夫鄙薄法律的证据。清末修订法律大臣沈家本（1840～1913）认为，此诗乃“苏氏于安石之新法，概以为非，故并此讥之，而究非通论也”。⑥沈家本：《历代刑法考·寄簃文存》卷1 《设律博士议》，中华书局，1985，第2060 页。近代著名法制史学家杨鸿烈（1903～1977）也以这句话为据，断言苏轼“对于此道（指法律）全是外行”。⑦杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆，2017，第185 页。但也有学者高度肯定苏轼的“以法活人”主张（即依据法律、法令减轻民间疾苦），⑧参见陈景良《试论宋代士大夫的法律观念》，《法学研究》1998 年第4 期。甚至还有学者称之为“法学家”。⑨参见徐道邻《徐道邻法政文集》，清华大学出版社，2017，第389 页。

近年有学者撰文提出，“读书万卷不读律”云云很大程度上只是苏轼在诗歌中的文学表达，反映他对朝廷片面强调法律的选人用人政策的不满，但并不表明他认为法律不重要。一方面，事实上，苏轼重视法律在施政中的作用，本人也勤于学习并熟悉法律。例如在讨论高丽使者买书问题上，有人援引《国朝会要》为据，说淳化四年（993）、大中祥符九年（1016）、天禧五年（1021）均曾赐高丽《史记》等书，“先朝尝赐之矣，此非中国所秘，不与，何以示广大？”还有人提出，“高丽买书，自有体例，《编敕》乃禁民间”（《元祐编敕》禁止售书国外）。①孔凡礼撰《苏轼年谱》卷32，中华书局，1998，第1079 页。苏轼从法理角度指出，“ 《会要》之为书，朝廷以备检阅，非如《编敕》一一皆当施行也”。②苏轼：《论高丽买书利害劄子三首》，载《苏轼文集》卷35 《奏议》，孔凡礼点校，中华书局，1986，第1000 页。在讨论商旅出境问题上，苏轼熟练征引《庆历编敕》《嘉祐编敕》《熙宁编敕》《元祐编敕》等有关规定，主张加强商旅出境贸易管制。③苏轼：《乞禁商旅过外国状》，载《苏轼文集》卷31 《奏议》，孔凡礼点校，第889～890 页。在讨论五谷力胜税钱问题上，苏轼熟练征引《天圣附令》《元丰令》《元祐敕》等法规文件。④苏轼：《乞免五谷力胜税钱札子》，载《苏轼文集》卷35 《奏议》，孔凡礼点校，第991～992 页。但另一方面，宋代士大夫普遍工于吏事、通晓法律，似乎也不宜因此给予苏轼过高评价，甚至奉上“法学家”的高帽。

在司法上，苏轼主张“慎重刑罚”；热情赞扬坚持原则、依法办案的官员，赞之为“刚者之必仁”；⑤《苏轼文集》卷10 《刚说》，孔凡礼点校，第339 页。并见《宋史》卷330 《谢麟传》。批评转运司在役法中“法外创立式样”、⑥《苏轼文集》卷30 《奏议·论役法差雇利害起请画一状》，孔凡礼点校，第853 页。在商税中“法外擅立随船点检”，增加人民负担；⑦《苏轼文集》卷35 《奏议·乞岁运额斛以到京定殿最状》，孔凡礼点校，第984 页。反对科举中“法外推恩”，录取关系考生；⑧《苏轼文集》卷28 《奏议·贡院劄子四首·论特奏名》，孔凡礼点校，第810 页。反对“法外赈济”，不切实际地提高救灾标准，增加财政支出。⑨《苏轼文集》卷36 《奏议·乞减价粜常平仓米赈济状》，孔凡礼点校，第1035 页。但同时，他又认为，必要时可以突破法律规定，“事诚无害，虽无例亦可；若有其害，虽例不可用也”。⑩苏轼：《论高丽买书利害劄子三首》，载《苏轼文集》卷35 《奏议》，孔凡礼点校，第1000 页。比如，在遇到风灾时，一些地方官吏借口没有法律根据，拒绝救济，理由是“法有诉水旱而无诉风灾”，苏轼严厉批评这种做法，认为法当活人，怎可拘泥条例如此？⑪《苏轼文集》卷48 《书·上吕仆射论浙西灾伤书》，孔凡礼点校，第1402 页。在关系统治安全的盗贼问题上，苏轼更是坚决主张从权变通、法外用刑。他在元丰元年（1078）《徐州上皇帝书》中，引用汉代丞相王嘉“二千石益轻贱，吏民慢易之”的话，⑫《汉书》卷86 《王嘉传》，中华书局，1962，第3490 页。认为宋代亦“郡守之威权”太轻，表现之一就是“欲督捕盗贼，法外求一钱以使人且不可得”，“盗贼凶人，情重而法轻者，守臣辄配流之，则使所在法司覆按其状，劾以失入”，认为“惴惴如此，何以得吏士死力而破奸人之党乎？”他建议“京东多盗之郡”，“皆慎择守臣，听法外处置强盗”，并且“颇赐缗钱，使得以布设耳目，蓄养爪牙”。①《苏轼文集》卷26 《奏议·徐州上皇帝书》，孔凡礼点校，第761 页。

对此，苏轼并非说说而已，而是切实付诸行动。在杭州知州任上，曾经一年之内三次“法外用刑”。一是元祐四年（1089）七月，杭州市民颜章、颜益二人带领二百余人到知州衙门闹事。苏轼调查发现，此二人之父颜巽乃第一等豪户，父子一向把持、操纵纳绢事务，此次闹事，就是针对苏轼的纳绢新政。本来州右司理院已“依法决讫”，但苏轼认为，二人“以匹夫之微，令行于众，举手一呼，数百人从之，欲以众多之势，胁制官吏，必欲今后常纳恶绢，不容臣等少革前弊，情理巨蠹，实难含忍”，决定“法外刺配”。判云：“颜章、颜益家传凶狡，气盖乡闾。故能奋臂一呼，从者数百。欲以摇动长吏，胁制监官。蠹害之深，难从常法”，刺配本州牢城，并上报朝廷，“谨录奏闻，伏候敕旨”。②《苏轼文集》卷29 《奏议·奏为法外刺配罪人待罪状》，孔凡礼点校，第841～842 页。二是元祐四年十一月，浙江灾荒，社会不太稳定。苏轼鉴于“浙中奸民结为群党，兴贩私盐，急则为盗”，担心“饥馑之民，散流江海之上，群党愈众，或为深患”，请朝廷准许对于“盗贼情理重者，及私盐结聚群党”，皆许“法外行遣”，等到情况好转之后再恢复常态（“候丰熟日依旧”）。③《苏轼文集》卷30 《奏议·乞赈济浙西七州状》，孔凡礼点校，第851 页。三是元祐四年十一月，福建商人徐戬受高丽钱物，于杭州雕刻《华严经》并海舶载去交纳，事毕又载高丽僧人五名来杭州。苏轼认为，“福建狡商，专擅交通高丽，引惹牟利，如徐戬者甚众”，“此风岂可滋长，若驯致其弊，敌国奸细，何所不至？”将徐戬枷送左司理院查办，并上书皇帝，“乞法外重行，以戒一路奸民猾商”。④《苏轼文集》卷30 《奏议·论高丽进奉状》，孔凡礼点校，第848 页。后奉圣旨，徐戬“特送千里外州、军编管”。⑤《苏轼文集》卷31 《奏议·乞禁商旅过外国状》，孔凡礼点校，第888 页。后来，元祐八年（1093），苏轼还“法外支赏，令人告捕强恶贼人”，遭台官弹劾“妄用颍州官钱”。⑥《苏轼文集》卷36 《奏议·辨黄庆基弹劾劄子》，孔凡礼点校，第1015 页。

按照现代法理，在发生外敌入侵、社会动乱、重大自然灾害等紧急状态下，可以允许一定程度的突破法律。因此，苏轼的上述观点不可简单否定，而要具体分析。详言之，苏轼关于救灾可以法外施仁的观点应予肯定，关于私盐犯的法外用刑、关于破格悬赏举报也可以接受，但法外惩处到海外经商的福建商人徐戬似嫌苛刻，其危害和影响似远无苏轼指称的那样严重，这只能从苏轼本人的外交观上去找原因了；至于法外刺配闹事的颜章、颜益更无必要，因当时局势和肇事者均已控制。事实上，“法外刺配”颜章、颜益一事很快就被苏轼的政敌贾易等人抓住把柄，作为攻击他的一大罪状。苏轼被迫继续外任。①苏轼：《再乞郡札子》（元祐六年七月六日）、《乞外补回避贾易札子》（元祐六年七月二十八日）、《辨贾易弹奏待罪札子》（元祐六年八月初四日），载《苏轼文集》卷33 《奏议》，孔凡礼点校，第930、934、935 页。这是苏轼仕途上的一次重要挫折。以往学界多站在苏轼一边，但苏轼本人“法外用刑”不应原谅。中国古代一直存在“法外用刑”的情况，君主恣意杀人更是史不绝书，宋代也不乏“法外用刑”的记载，②清代赵翼《廿二史札记》卷25 《定罪归刑部》举了宋史上7 个专杀的例子，认为其中6 个涉及军法，不妨便宜处之，“用重典以儆凶顽”，但“舒亶以小吏而擅杀逆子，虽不悖于律，而事非军政，官非宪府，生杀专之，亦可见宋政之太弛也”。舒亶事见《宋史》卷329 《舒亶传》：“调临海尉，民使酒詈逐后母，至亶前，命执之，不服，即自起斩之，投劾去。”孙福轩在《北宋新党舒亶考论》（《浙江学刊》2012 年第2 期）一文中对舒亶持肯定评价。但这种做法一向为舆论所鄙，故对苏轼也不应网开一面。

当然，总的来看，还是应对苏轼的法律活动予以正面评价。苏轼主张“法外用刑”，自己也这样做过，但对在具体个案中是否这样做还是慎重的，在确保效果的前提下，他似乎更愿意依法办事。这从他赞赏滕宗达“无一人死法外者”可见一斑。③《苏轼文集》卷15 《墓志铭·故龙图阁学士滕公墓志铭》，孔凡礼点校，第464 页。而他本人一生作为也不给人严酷的印象，更多还是儒家风范。近代以来，多认为儒家思想阻碍法治进步。但儒家宣扬仁政、爱民、公正等思想在根本上是不违背法制甚至还是有利于法制的。事实上，传统士大夫受儒家思想影响，在施政和执法过程中，会多一些仁慈之心、少一些严刑酷法，多一些威武不能屈的刚毅木讷、少一些趋炎附势的巧言令色，其客观作用是积极正面的。苏轼本人就是一个明证。

此外，针对朱熹认为苏轼不擅治道，④《朱子语类》卷130 《本朝四·自熙宁至靖康用人》。有学者从一个具体问题——惠州驻军的营房修缮——着手，考察苏轼是如何发现和解决施政中的法律问题的，认为苏轼从政期间，不以个人得失荣辱为意，始终关心地方政事，在为官期间均有不错的政绩；苏轼历经宦海沉浮，熟悉官场“潜规则”，说话办事注意把握分寸、讲究技巧，并非不通世故的书生腐儒。苏轼在文化教育以及人才问题上尤多真知灼见。比如他主张改革选人用人制度，因地取才，反对单纯以“文词”（无论是诗赋还是经术）取人。⑤苏轼：《徐州上皇帝书》，载《苏轼文集》卷26 《奏议》，孔凡礼点校，第761 页。同时代的欧阳修《论更改贡举事件札子》也对科举表示不满，但批评的不过“先诗赋而后策论”这一技术问题，仍然还是在诗赋、策论框架内徘徊纠结。后来的明末清初王夫之《明夷待访录·取士》主张放宽选人途径，但选拔标准和手段仍然以文词为主。比之他们，苏轼的主张似更符合实际，也更有见地。这和他长期在地方为官、接触社会较多是分不开的。

针对有人提出的苏轼“外交家”之说，①参见冒志祥《浅论苏轼的外交思想——基于苏轼关于高丽的“状”文》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2008 年第4 期；冒志祥《苏轼对宋代“海上丝路”贸易法规建设的贡献——以苏轼有关高丽的状文为例》，《南京师范大学文学院学报》2017 年第1 期。有文章认为似有拔高之嫌。苏轼在地方和中央任职多年，经历丰富，历练完整，按理说，他对外交等重大政治问题应该有自己的独立、系统的观点和见解，但事实似乎并不如此。比如，在高丽使者来华乞书问题上，作为礼部尚书的苏轼，片面强调国家安全，主张严格限制乃至禁止，而没有考虑到文化交流互惠共赢的一面。又如，在杭州任职期间，苏轼严词拒绝高丽惠赠给寺院的金塔，②苏轼：《论高丽进奉状》《论高丽进奉第二状》，载《苏轼文集》卷30 《奏议》，孔凡礼点校，第847、857 页。严惩擅自出海贸易的商旅，还建议朝廷恢复国初严禁商旅出境的政策，③苏轼：《乞禁商旅过外国状》，载《苏轼文集》卷31 《奏议》，孔凡礼点校，中华书局，1986，第888～891 页。均稍嫌偏颇。

六 关于宋代法律人的研究

除了提点刑狱司、司法参军以及苏轼这样的司法官员外，其他法律人也受到较多关注，比如参与南宋基层司法活动的胥吏、为诉讼当事人提供咨询和其他帮助的讼师以及从事维持地方法律秩序的书铺户、茶食人、停保人等。这里主要介绍戴建国近年的相关研究。④参见戴建国《南宋基层社会的法律人——以私名贴书、讼师为中心的考察》，《史学月刊》2014 年第2 期。

关于胥吏在司法活动中的地位。戴建国以私名贴书（款司）为例指出，款司负责整理犯人供词及整个案款，在整个诉讼程序中极为重要。犯罪嫌疑人有罪还是无罪、罪轻还是罪重，是生还是死，往往系于款司之手。此外，虽然案件由州县长官作最后的裁决，但州县长官很少亲理刑狱，案件的审理活动主要由包括款司在内的胥吏具体操作。州县长官的判案书，也是基于款司的鞫狱活动而制作的。

关于胥吏的积极作用。戴建国认为，胥吏是维系南宋基层司法活动正常进行的重要条件。首先，在司法队伍上，宋代限于财力和人力，抓大放小，对中央衙门和州一级吏人的监管较为重视，对县级胥吏的管理和人员的配备显得力不从心，无法充分关注。县衙正式在编人员数量有限，不领重禄的私名之类的贴书就成了各县招纳的对象。他们承担了基层司法的大量事务性工作。其次，在司法知识上，胥吏长期浸淫于州县狱讼事务，有的还是世代相传，对法律规定、制度规则、狱讼审理的法律程序极为娴熟。北宋亡国后，大量法律文书遭洗劫，南宋的法典体系最先是靠胥吏的记忆才得以逐步健全完善起来的，可见胥吏对国家典章制度的熟悉。

关于胥吏的弊病。戴建国以私名贴书为例指出，相当一部分胥吏利用制度的缺漏、吏治的腐败，把持州县狱讼，营私舞弊，干扰了正常的司法秩序。款司即私名贴书属私名人，乃编外人吏，与所谓的正名吏人不同，在待遇、素质方面都较低。实践中，县级狱吏无国家的俸禄，不少人的经济来源主要靠敲诈犯人获取钱财。宋代曾经命各县置推吏、给重禄，但很难推行。原因在于，负责狱讼的县吏，俸禄只有州级狱吏的1/3，远远少于受贿所得。另外，在法律上，私名贴书、受雇家人犯法，可减等处刑。他们的受贿行为一旦被察觉，依照重禄法将受到重惩，但不领重禄时惩处要轻得多。

关于胥吏的管理政策。戴建国指出，宋代注意到了胥吏监管不严带来的弊病，采取了一些治理措施。其一，设有司法纠偏机制以防失误。规定回避制度，法官与被审讯的犯人之间以及审理同一案件的法官与法官之间，如有亲仇、业师、同年关系的必须回避。实施鞫、谳分司，“鞫之与谳，各司其局，初不相关，是非可否，有以相济”。实行“翻异别勘”制，一旦犯人翻供不伏，案子必须移至另一审讯机构重新审理。这些制度对于纠正县级审判之误发挥了积极作用。其二，规范胥吏管理机制。建立民告吏制度，平民百姓即使所告不实，也不会获罪。“天下未闻有因诉吏而坐罪者，明知其带虚不坐，明知其健讼亦不坐，盖诉吏犹诉贼失物，终无反坐也。”这对减少胥吏的审案不公多少可以起到一些积极作用。

关于胥吏的评价。戴建国认为，宋代的吏害，尤其是以州县私名贴书为代表的狱吏之害始终是未能革除的一大弊病。这是我们在评价宋代法制时不能不关注的一个问题。但还应注意，由于政治运作的关系，官员们会对出现的不正常的问题大加渲染和抨击，对于那些循规守法的胥吏通常不会刻意揭示，这样就导致史书中很少有关于下层胥吏工作业绩的记载，于是就给我们造成一种假象，似乎宋代基层社会胥吏世界一片黑暗。如果真是这样的话，宋代基层社会法律秩序还能维持下来吗？事实上，南宋基层社会整体还是稳定的，毕竟延续了一百五十多年。除了奸猾胥吏外，也有很本分的循规蹈矩的吏人。

关于讼师与书铺户、茶食人和安停人（停保人）的关系。有学者将宋代书铺户、茶食人归入讼师之列。①参见党江舟《中国讼师文化——古代律师现象解读》，北京大学出版社，2005，第51、143 页。戴建国认为，凡是收徒讲授讼学、教唆诉讼、协助诉讼以及起司法调解作用的第三方人士，都可归为讼师，但不赞成将书铺户、茶食人和停保人认定为讼师。主要理由是，虽然他们把持公事、教唆诉讼，也常参与助讼活动，但从狭义来讲，无论是书铺户，还是茶食人、停保人，从他们本身的职业规定性来讲，是法律人，而不是讼师。书铺户、茶食人和停保人身份是官府认可而固定的，他们的本职是承担公证和“保”“识”业务，是协助官府维持地方司法秩序的，这是他们的主体身份。至于他们中的一部分人受利益驱动，私下转换角色，利用业务之便参与民间助讼活动，实质是身份的异化，是不合法的。

有学者以书铺户为例，认为官府及士大夫与讼师并非全面对立，而是有所交融，宋代讼师活动“有限度合法化”。①参见陈景良《讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义》，《河南省政法管理干部学院学报》2002 年第1 期。戴建国认为，这种看法值得推敲。首先，官府承认书铺的合法性，但给书铺的职业定位仅是个公证机构，“凡举子预试，并仕宦到部参堂，应干节次文书，并有书铺承干”。代写诉状仅是其职责之一。即使为人代写诉状，也只是从规范诉状格式、为没有文化的百姓提供方便出发，他们不得“添借语言，多入闲辞及论述不干己事”，禁止“不写本情，或非理邀阻”，不能作为诉讼代理人参与诉讼。如果说书铺户是讼师，那就等于说宋政府承认讼师的合法性了。正如夫马进所言，“如果承认了讼师，就不得不从根本上改变对诉讼本身的看法”，“也就不得不容忍‘好讼之风’ 和‘健讼之风’ ”。这无异将统治阶级长期以来的司法惩讼理念颠覆了。事实上，只有当书铺户违反规则私下里转变角色，为民助讼时，才扮演了讼师的角色。然而这种角色转变是官府绝不允许的。因此，书铺户并不属于严格意义上的讼师之列。其次，从文献记载来看，官府对讼师尚无肯定的评价，有的尽是抨击和打压。基于传统的息讼、惩讼观，官府不可能与讼师交融。陈亮曰：“民病则求之官。”即在官员看来，小民受到豪民恶霸的欺压，只能求助于官府，官府有责任为民做主，纾解民瘼，绝不会允许讼师染指其间。

关于茶食人、停保人与司法的关系。有学者认为，茶食人是书铺里专门负责开雕诉状的人，与书铺营业有关，是书铺里的人。②参见陈景良《讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义》，《河南省政法管理干部学院学报》2002 年第1 期；刘馨珺《宋代衙门的放告与保人》，载邓小南等主编《宋史研究论文集》，湖北人民出版社，2011，第21 页。戴建国认为，茶食人是独立于书铺之外的，是由政府籍定的专门为诉讼人承担保识业务的人。书铺与茶食人的职能区别在于：前者只承担为不识字的老百姓书写诉状，后者的职责是对陈状人承担“保”“识”。“保”“识”体现在两个方面：其一，承担初步审核诉状是否真实的责任，督查书铺是否如实书写诉状，如果投状人“理涉虚妄”，未能核查出而投进官府，扰乱司法诉讼秩序，官府将其连同书铺“一例科罪”，此谓“保”。其二，知晓投诉状的人所在，居住何乡何里，以备官府传唤，此谓“识”。黄震《词诉约束》规定，“不经书铺不受，状无保识不受”，表明官府受理诉状，除了须经书铺书写之外，还要另有人保识，这是两个并列的要件。书铺书写诉状，并不具备自动保识的效力。换言之，这是由两个不同身份的人办理的司法程序。而茶食人正是负责保识业务的。有学者（例如日本高桥芳郎）认为，茶食人与停保人是同一种职业的人。戴建国认为，停保人也承担保任之责，但茶食人与“词人召保听候”之保人是有区别的，这是两个不同程序的担保人，前者是案件审理程序前的担保责任人，后者是案件进入审理程序后的担保责任人。茶食人之职与停保人的职责虽在担保上有相通之处，但茶食人主要是审核诉状有无虚妄，并知其所在；停保人职责主要是安置被保人、关注被保人，负有常知诉讼人所在的责任，以备官府随时传唤。依据宋代保人法规定，保人负有关注被保人不得让其走窜逃亡的义务。宋《天圣杂令》中规定：“诸以财物出举者，任依私契，官不为理……如负债者逃，保人代偿。”依照此理，如诉讼人因故走失逃亡，承担安保职责的停保人也将受罚。

关于南宋讼师的评价。在中国传统的息讼观的指导下，官府对民间的教讼、助讼行为是严厉打压的。今天所见史料，绝大多数是对讼师的负面记载，几乎找不出宋代基层社会具有正面形象的讼师材料来。学界在论述南宋地方司法制度时，通常也是从官僚士大夫视角看待平民百姓的诉讼行为，关注的是南宋如何息讼，对于民间的法律人角色并未充分注意。戴建国认为，南宋的讼师既有通笔墨、知晓法律、熟悉衙门事务的，也有仅粗识文字即为讼师、教人诉讼者。这些讼师有的专以教讼、助人诉讼为业，有的一身兼有多种身份。他们行为的影响有负面的，也有正面的，或“把持公事”，或逐利营生，但也不乏伸张正义者，整个群体良莠不齐。但是，讼师群体在宋代的存在是不争的事实。讼师虽有消极的一面，但在宋代日益繁杂的社会发展态势下，这些法律人对于无法律知识的平民百姓来说，有其存在的客观必要性。在自耕自织的小农社会，官民常发生矛盾对抗，官吏鱼肉欺压百姓，百姓通常没有良好的司法诉讼渠道，讼师往往能满足他们的利益诉求，维护他们的合法权益。在法官断案层面，平民百姓需要能为他们申冤的清官；在诉讼层面，他们同样需要能为他们出点子、帮助他们打官司的法律人。讼师是民间需求的产物，对于宋代地方社会秩序的构建和维持，从某种程度上说确实起到了重要的作用，应给予充分肯定。

关于胥吏（私名贴书）和讼师的关系。戴建国提出，一是私名贴书和讼师在司法审理程序中扮演着对立的角色。以私名贴书为代表的地方胥吏，行使官府职能，为国家利益行事；而讼师则对诉讼人发挥着持续的影响力，他们并不代表国家利益行事，与官府不沾边，往往与官府发生冲突。两者似乎是一对矛盾的对立体。然而在传统的抑讼、息讼理念的指导下，宋代始终没有能从正面采取扶持讼师的政策来纠正胥吏的违法现象。在传统中国，司法问题从属于行政管理问题，司法责任最终要归结为行政管理责任。基层司法官同时又是行政官，这种双重身份决定了对讼师的排斥。二是私名贴书和讼师之间具有同一性，很容易互换角色。一些停罢之吏，在职时就教唆词讼，一旦失去胥吏身份，有些就转为讼师，活跃在乡间。胡石壁曾经鉴于当地罢吏“人数颇多”，下令将他们押出府城外几十里居住，以免在城里生事。事实上，确实有一些讼师与猾吏相互勾结。这表明两者之间并无严格的界限，胥吏与讼师的法律人身份是相通的，很容易转换角色。三是私名贴书和讼师是宋代基层社会法律人的主体。他们游走于官民之间，具有广泛的民间性，既有坑害民众的一面，又有促进社会秩序发展的一面。他们中有为数众多的科举下第的士人，这些人进不了官僚队伍，于是就利用平日所学，不为狱吏，便为讼师，这应是许多读书人的出路。无论是从谋生的角度，还是从传统儒学政治理念的实践角度来看，他们的活动对地方社会弊病的矫治、法律秩序的维护，客观上都发挥了重要作用。对此，我们应给予足够的重视和应有的评价。南宋地方法律秩序正是在官员、胥吏、讼师的相互作用下维持了一百五十多年。这些法律人在宋代基层社会的法律秩序构建中扮演了不可或缺的角色，对后世法律生活也有重要的影响。南宋的私名贴书和讼师应是明清时期刑名幕友和讼师的历史源头。

七 结语

戴建国教授在2007 年曾批评一些法史研究者对史料的掌握“贫乏而单一”，仅依据一部《宋刑统》研究宋代刑法史。①参见戴建国主编《唐宋法律史论集》，上海辞书出版社，2007，前言。2019 年又在谈到一篇题为“从《名公书判清明集》看南宋士大夫的司法实践与政治理念”的文章时说：“该文虽然花了功夫，但没有新意。学术界以《名公书判清明集》为中心，论述南宋士大夫情、理、法司法理念的论文数不胜数，观点大都雷同，翻过来倒过去地写，少有创意，令人乏味。时至今日，类似不成问题的问题还在反复地被重提，这无疑是一种浪费。”②戴建国：《大力开拓宋代文献史料源 不断提升学术创新力》，《历史教学》2019 年第1 期。但要注意的是，这里戴老师主要批评的是问题意识陈旧，而不是说《名公书判清明集》这样比较常见的资料就没有价值。事实上，戴老师自己在近年论文中还利用《名公书判清明集》阐释一些重要问题。比如，证明州一级的司法参军无权参加书拟；③参见戴建国《宋代州府的法司与法司的驳正权》，《人文杂志》2018 年第4 期。平民百姓可以举报不法胥吏，即使所告不实，也不获罪；讼师虽然舞文弄法，但也有帮助民众的一面；等等。④参见戴建国《南宋基层社会的法律人——以私名贴书、讼师为中心的考察》，《史学月刊》2014 年第2 期。可见，资料的价值，主要还是取决于主题。

最后，温习几位前辈关于史料和学问的名言，庶几有所启发。清代史学家章学诚指出：“王伯厚诸书（指类书《玉海》和考订笔记《困学纪闻》等——引者注），谓之纂辑可也，谓之著述则不可也；谓之学者求知之功力可也，谓之成家之学术则不可也。今之博雅君子，疲精劳神于经传子史，而终身无得于学者，正坐宗仰王氏，而误执求知之功力以为学，即在是尔。学与功力，实相似而不同，指功力以谓学，是犹指秫黍以谓酒也。”①（清）章学诚：《文史通义新编新注》，仓修良编注，浙江古籍出版社，2005，第117 页。现代著名历史学家郑天挺说：“我们认为史料只是资料，不是历史，历史要根据资料分析，恢复其时代的代表特征，指出其共同的东西，揭示其规律性。”②郑天挺：《及时学人谈丛》，中华书局，2002，第413 页。著名哲学家冯友兰说：“写一种中国的什么专史以至通史，必须掌握封建历史家所掌握的那些材料，还要有能力对这些材料，做精密的审查，严格的取舍，取精用宏，这是第一层。第二层是需要掌握方法，不是和封建历史家那样，选抄编排，而是要分析史料，并将分析所得，综合地叙述出来。”③冯友兰：《三松堂自序》第五章《三十年代》，三联书店，2009，第241 页。