劳动法上休假的法学构造与谱系

●沈建峰

“休假”是劳动法上的重要制度，事假、病假、探亲家、婚假、产假、带薪休假本已耳熟能详，近年来痛经假、独立子女护理假、无薪假、2.5天休假等各种新“假”又被不断创设，叫好者有之，认为保护了劳动者权益，批评者亦不乏，认为给用人单位增添了负担。尽管围绕休假的讨论是社会各方关注的焦点，但在理论研究中，除了病假、带薪休假等具体休假有一些研究外，休假在法学上的一般结构和原理却鲜有论及，学界习惯于将所有休假现象都归入劳动者休息权范畴，认为休假权是休息权的构成内容之一，并以保护劳动者休息权为设定休假的依据。〔1〕参见程思良：《休息权初探》，载《云梦学刊》2007年第2期，第78页；杨福忠：《论劳动者的休息权及其法律保障》，载《中国劳动关系学院学报》2012年第3期，第12页；黄越钦：《劳动法新论》，黄鼎佑增修，翰芦出版社2015年版，第380页。

那么，休假的基础仅是休息权吗？休息权如何与用人单位的用工权限或劳动者的劳动义务协调？这些问题若不作深入回答，就会导致休假的设立、功能、实现、休假期间是否发工资等备受各方关注的问题更多地被认为是国家经济发展、社会力量博弈基础上政策决断之结果。但在社会利益多元、经济发展波动等背景下，上述决断实难让各方利益主体都满意，由此而起各种抱怨。同时，休假的功能和作用越来越被从促进经济发展的角度予以考虑，“休假制度变迁的主要目的就是增加公民休息时间、提高生活质量、弘扬民族文化同时促进内需、拉动消费、促进经济增长，达到经济、社会和生态效益协调发展”，〔2〕曹灿明：《中国休假制度变迁研究》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期，第34页。这不仅与上述休息权的视角相悖，而且进一步导致了休假的法学论证被淡化。

我国《劳动基准法》的制定已纳入立法议程，〔3〕参见《十三届全国人大常委会立法规划》，http://www.xinhuanet.com/legal/2018-09/08/c_1123397570.htm，2021年1月5日访问。统一劳动基准法的重要任务应当是对既有制度的梳理、完善和体系建构，结束现有各项基准制度零散甚或冲突的局面。作为劳动基准法中不可或缺的一项内容，休假也应当根据休假制度的法学原理，按照内在逻辑展开建构，形成功能协调且可融入劳动法及整个法律框架中的规范体系。这也是本文写作所欲达致的基本目标。

一、休假的范畴与法学构造类型

（一）休假的范畴

如果坚持问题导向，那么法学问题的研究似乎不应从范畴界定开始，以免陷入教科书式的窠臼。但是，对休假的研究却只能从范畴限定开始，尽管休假是劳动法中一种非常普遍的规范现象，但目前劳动法学却未形成关于休假的统一认知。对一个尚未准确界定范畴的概念而言，不对其进行界定，则相关类型化和体系建构便失去了明确对象。

梳理现有文献，对休假范畴的讨论皆从与工时相关的休息休假角度展开，且至少存在三种不同观点：其一，既强调休息时间，又强调带薪，“休假，简言之，即劳动者带薪休息，是法定的劳动者得免于上班劳动并且有工资保障的休息时间。它是休息时间的重要组成部分。”〔4〕王全兴：《劳动法》，法律出版社2017年版，第329页。其二，只强调休息时间不强调带薪，“劳动法上的休假是指法律明确规定职工为开展纪念活动、实现人格发展、保障家庭生活而享有的休息时间。”〔5〕林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第317页。其三，强调带薪，但不强调休息时间而强调劳动者自由支配的时间，“休假是指劳动者依法获得的具有某种特定意义的计付工资的自由支配时间……休假往往具有特定目的，蕴含着某种伦理和文化意义。”〔6〕常凯主编：《劳动法》，高等教育出版社2011年版，第394页。基于对休假范畴的不同认识，哪些具体现象应归入休假范畴，学者们的观点并不统一。〔7〕同前注〔5〕，林嘉书，第317页；同上注，第398页；同前注〔4〕，王全兴书，第331页。

就上述三种界定，首先，认为休假是休息时间的观点颇值商榷。设立探亲假、产假、病假、事假等绝对不是为了休息之目的。将休假归入休息时间而不去考虑休假的特殊目的，不仅在目的论上欠缺正当性，而且在方法论上亦存在问题，导致仅仅从休息权出发论证休假权，但休假的基础未必都是休息权。其次，休假是否带薪也未必，且不论实践中事假往往并不带薪，如婚丧假按相关文件超过3天也不带薪，〔8〕《对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》（〔59〕中劳薪字第67号）规定：“为了照顾我国旧有习惯，不论工人职员请婚丧假在三个工作日以内的，工资照发（不包括在上述第2项事假之内）；超过三个工作日以上的其超过的天数，不发给工资。”就产假而言，生育保险制度实施后，在规范层面上劳动者领取的是生育津贴而非工资。无论从概念生成是提取公因式的技术要求，还是从本文设定的体系梳理这一研究目的出发，上述并非所有休假皆具有的因素，应排除在休假的概念要素外。故此，休假的第一要素仅为劳动者不工作，至于不工作的目的、不工作是否带薪等，在不同的休假中是不一样的。

如果认为劳动关系中劳动者的状态只有工作和休息两种，那么休假也可归入休息的范畴，这也是既有理论将休假与休息一并讨论，多将其归入休息时间的原因。但是，休假意义上的不工作与严格意义上的休息有着很大差别。在劳动关系中，时间是劳动者义务计算的最基本单位，通过市场选择，劳动者以约定的，或者每天8小时，每周40小时，每周至少休一天的方式将自己劳动力使用的机会让渡给了用人单位，这就是工作时间，除此之外的时间属于劳动者的休息时间。休息时间和工作时间以这样的方式进行了切割，其中工作时间带薪，休息时间无薪，在此并不涉及休假问题，也无休假制度运用的空间。然而，在上述交易模型的基础上，因种种原因，会出现劳动者在原本应工作的时间不工作的情况，这种情况超越了当事人在正常情况下市场交易的安排范畴，需要特别的法律规制，因此其和与工作时间相对的休息时间不同，这种时间就是休假。所以，休假的第二个要素是在正常工作时间不工作。

在此基础上，还需进一步区分的是基于用人单位不能正常生产经营而导致劳动者不工作的情况，尽管在实践中此种情况也经常被称为停产放假或无薪休假，〔9〕参见王天玉：《无薪休假视角下员工与企业共度难关的法律反思》，载《法学》2015年第6期，第23-33页；吴姿慧：《我国无薪休假之现状与争议问题》，载《政大法学评论》第120期，第1-77页。但其涉及因用人单位原因而致劳动者无法工作，在我国劳动法的传统制度中一般归入停产停业制度，在其他国家则多是通过雇主受领迟延及经营障碍（Betriebsstörung）制度解决,〔10〕参见［德］瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第182页。具有一套与休假完全不同的体系和逻辑，〔11〕同前注〔9〕，王天玉文，第29页。应从休假范畴中剔除。是故，休假的第三个要素是劳动者不工作非因用人单位不能正常生产经营所致。

总结上述三个要素及现有关于休假的界定，笔者认为，我国劳动法中的休假应指在用人单位能够正常生产经营的情况下，劳动者于工作时间不工作的状态。

（二）休假的两种不同法学构造

尽管休假均表现为劳动者在用人单位能够正常生产经营的情况下，于工作时间不工作，但各具体休假发生的基本原理并不一致。根据其发生原理，总体上可将休假分为两种类型并形成两种休假的法学构造：（1）劳动者不能工作的休假。此种情况下的劳动者存在工作义务，但因劳动内在于人本身，劳动者无法分身，劳动者因身体健康原因、家庭义务履行、社会义务履行等无法开展工作，不能履行劳动义务时，便发生这种意义上的休假。简而言之，此种休假属于劳动者有劳动义务却因个人原因而不能工作，如我国的事假、病假、产假、婚假、丧假等均属于此种类型；在德国，根据法院的裁判，结婚、孩子结婚、父母再婚、父母金婚、宗教节日、生育、葬礼、参加社会名誉职务、议员的活动、照顾近亲属、其他事假等均属于这种类型。〔12〕Vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Preis, BGB §616, 2018, Rn. 4.在其他国家的劳动法理论中，此种休假属于劳动者履行障碍，被置于履行障碍制度〔13〕同前注〔10〕，瓦尔特曼书，第174页。或劳动者不能工作与劳动合同中止制度（Incapacity to Work and Suspension of the Employment Contract）〔14〕See Jean-Pierre Laborde, Jacques Rojot, Labour Law of France, Wolters Kluwer, 2017, p. 148-157.中讨论。在我国澳门特别行政区，根据其《劳动关系法》 第50条的规定，此种休假被称为合理缺勤。〔15〕参见Miguel Pacheco Arruda Quental：《澳门劳动法教程》，刘耀强译，法律及司法培训中心2013年版，第207页。（2）劳动义务免除的休假，也即劳动者能够工作，但立法出于保护劳动者及其他社会政策等需要而免除劳动者工作义务的休假。在此种情况下，因为劳动者基于劳动关系而生的劳动给付义务被依法免除了，所以其可以不工作，属于无义务故而不工作。在一些国家的劳动法中，这类休假被置于“法定劳动义务免除”的主题下讨论。〔16〕同前注〔10〕，瓦尔特曼书，第214页。带薪休假、法定假日等均属于这种类型。〔17〕Vgl. Nikisch, Arbeitsrecht, Band1, J. C. B. Mohr, 1961, S. 520.在此类休假的设置上，我国法律中目前主要就是带薪年休假、法定节假日休假两种类型。对于各地实践中正在跃跃欲试的2.5天周休日，若非通过“拼凑”工时而完成，出现免除半天劳动者劳动义务时，其在形态上也属于这种类型。

因为不工作发生原理上的根本差异，导致两类休假的制度设计目标和合理性评价标准亦有所区别：对劳动者不能工作的休假而言，劳动法的制度目标是解决当事人之间因劳动关系履行障碍而引发的困境，是一种市场交易现象，依然受交换正义支配。交换正义“是自然不平等但法律面前平等的人之间的正义，它意味着在法律设定的平等者之间给付和对待给付（货物和价格、损害和赔偿）的绝对平等。”〔18〕Kaufmann, Rechtspholosophie, 2. Auflage, C. H. Beck, 1997, S. 157.对劳动义务免除的休假而言，免除劳动义务属于为了其他社会公共利益目标，国家公权力介入私人之间关系，重新分配权利义务的现象，是公权力创设休假，有分配正义层面的考量，〔19〕参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第163页。分配正义“表达了在对待大量人时相对的平等：根据功绩、能力、需求、责任分配权利和义务”，〔20〕同前注〔18〕，Kaufmann书，S.157.因此必须有充分的论证和正当性基础。另外，两种休假对当事人而言可预见性也不相同，不能劳动的休假在个案中通常难以预见，而劳动义务免除的休假则是确定可预见的，从法律作为风险和利益分配的机制来看，这种差异也会导致二者在法律效果设计上的差异。〔21〕See Otto Kahn-Freund/ Bob Hepple, International Encyclopedia of Comparative Law, Labour Law, Mohr Siebeck, 2014, p. 4-68.

总之，劳动法上的休假或源于劳动者给付障碍或源于国家社会政策基础上的劳动义务免除，所有休假的讨论均应从上述两个类型展开，并遵循其中的原理，这也是本文进一步讨论的思路。但从目前的研究看，当我们笼统地从休息权或从促进经济发展的角度论证休假问题时，休假问题的讨论已经背离其法学本质。就休息权视角而言，它忽视了休假的履行障碍基础和其他社会政策原因导致的劳动义务免除；从假日经济促进经济发展角度论证休假，多少有些倒因为果：促进经济发展本是休假的附带结果，在此却成了制度目的。

二、劳动者不能工作的休假

（一）劳动者不能工作的休假：特征与子类型

劳动者不能工作的休假之所以发生，是因为劳动者个人原因导致不能履行劳动义务（给付不能），这种现象在体系上应归入履行障碍范畴。由劳动关系的特殊性所决定，这种形态的履行障碍具有如下对制度设计产生直接影响的特征：其一，劳动关系是一种具有社会保护功能的法律关系，保护劳动者权益是劳动法的基本目标，〔22〕参见《劳动与社会保障法学》编写组：《劳动与社会保障法学》，高等教育出版社2017年版，第22页。因此在发生劳动者给付不能的情况时，在交换正义的基础上，尚有社会保护思想的介入。其二，这是一种继续性债的关系中的履行障碍，〔23〕同前注〔10〕，瓦尔特曼书，第173页；同前注〔14〕，Jean-Pierre Laborde、Jacques Rojot书，第146页。继续性债的关系中当事人之间的权利和义务随时间经过而不断产生，劳动者主给付义务的量主要通过时间来确定，〔24〕参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第33页；Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, J. C. B. Mohr （Paul Siebeck）, 1994, S. 706.这导致劳动关系中的劳动给付具有定期债务特点，不可补做，〔25〕同前注〔10〕，瓦尔特曼书，第174页。发生劳动者给付障碍后，工资是否需要发放、劳动合同是否可以存续等也都因此具有自己特殊的规则。其三，劳动力内在于人本身不能与人分离，而人不仅是一个肉体存在，还是一个家庭存在和社会存在，从尊重人的社会性出发，导致劳动者不能履行劳动义务的原因就不仅仅是劳动者身体障碍无法劳动，还包括因为家庭和社会原因导致的劳动不能履行。〔26〕同前注〔14〕，Jean-Pierre Laborde、Jacques Rojot书，第148-157页。

依据上述导致劳动者不能履行劳动义务的不同事由，劳动者不能工作的休假可以分为三种子类型：（1）因劳动者身体原因导致不能工作的休假，主要是病假、产假等；（2）因劳动者家庭原因导致不能工作的休假，主要包括婚假、丧假、照顾家人的事假等，目前关注较多的独生子女护理假也属于此种类型；（3）因劳动者参加社会活动而导致不能工作的休假，主要包括因为参加工会、政党、政府、军事等活动而引发的不能工作。在我国现行立法中，工会工作者每月从事工会工作的3天时间应属于此类型。这种分类的价值在于，从身体原因到家庭原因再到社会原因，一方面导致劳动不能工作的原因的客观性不断降低，伦理和社会考量不断增加，评价其休假必要性的角度也会发生变化；另一方面，随着相关事由与劳动者本身关系密切度的降低，其对劳动合同履行影响的可能性在下降，休假的社会政策考量在提升。

（二）劳动者不能工作的休假：程序定性与合理性控制

导致劳动者不能工作从而休假的障碍都具有一定的偶然性和不确定性，因此，此类休假并不是自动发生的，需要劳动者在发生相关事由后提出休假需求并为出现相关事由举证，这一行为即是请假。劳动者不能工作的休假的实际发生以请假为前提，请假行为在法学上的建构有两种可能：一是它是请求权的行使，发生履行障碍事由，请求用人单位同意不提供劳动，从而休假；二是它是事实通知，也即将不能提供劳动给付的事实及其障碍存续的长度通知用人单位并由其确认。尽管从表面上看，请假更像是劳动者提出不工作的请求，用人单位予以同意，从而形成了休假的合意（在我国台湾地区，相关规定就将这种请假定位为请求权行使〔27〕参见林丰宝、刘邦栋：《劳动基准法论》，三民书局2015年版，第198页。），但从劳动者不能工作的休假的定性和结构来看，将其解释为事实通知更具有合理性。理由有四：（1）这种定性和传统履行障碍的制度更相融。在传统私法中，发生不能履行的情况时，处理规则就是即时通知对方当事人，以便采取措施。我国《民法典》第590条对不可抗力导致不能履行的履行障碍明确规定了通知义务。（2）劳动者不能劳动时的休假，发生的前提是客观上劳动不能提供，因此不是劳动者请求不提供劳动，而是其无法提供劳动，不存在同意或不同意请求的问题，只存在对给付障碍及其长度进行确认的问题。即使用人单位不确认，但在司法程序中查实确存在给付障碍的，休假也发生效力。否则若用人单位不同意，经司法审查后才同意或者依然不同意该如何处理，就会陷入僵局，也不利于劳动者保护。（3）可以更好地解决因客观原因导致不能即时请假时的案件处理。不能劳动是客观的，因种种原因没有即时通知，只要事后查明是确实存在履行障碍，就不构成义务违反，只承担不及时通知的责任或者进行补通知。如果认为是请求权，没有请求就无法同意，那么客观上就存在义务违反的情况，事后劳动者请求与用人单位在法律上如何定性？徒增解释困境。（4）可以更合理地处理虚假请假的案件。在劳动者未发生给付不能事由，捏造事实进行请假的案件中，因履行障碍实际上并不存在，劳动者的行为构成了旷工；反过来，若认为请假是请求权行使，则还需从欺诈导致用人单位同意无效的，从而准假无效，构成旷工，论证过程会比较复杂。正因为如此，我国澳门特别行政区《劳动关系法》第51条第1款要求如果要构成合理缺勤，“雇员至少须提前三日通知雇主，或如该缺勤属不可预见，雇员则须尽早通知雇主。”在德国等国家的劳动法中，如果劳动者因病不能工作，不是请求休假，而是“生病劳动者有义务毫不迟延地通知雇主丧失劳动能力及其预期长度”，〔28〕同前注〔10〕，瓦尔特曼书，第223页。这些都是事实通知的制度设计。

劳动者不能提供劳动的具体形态及其存续长度的确定初看起来仅是客观事实的认定，但不仅基于家庭原因、社会原因导致的休假在判断必要性和长度时需要考虑社会道德、习俗、法律的规定等进行合理性判断，即使是基于劳动者身体原因的休假，如疾病，是否影响工作以及多长时间影响工作也都需要根据具体情况进行合理性判断。是故，劳动者不能工作时的休假问题始终需要用人单位和裁判机关在个案中具体确定并伴随合理性判断。即使在德国这样对这种不能劳动立法有明确规定的国家，其《民法典》第616条也只是抽象地提出“基于其个人方面的原因（in Seiner Person Liegenden Grund）”，并通过司法裁判实践逐渐明确其具体范围。〔29〕Vgl. HWK, Krause, BGB §616, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2014, Rz. 19.在此，理论和实践提出的标准是：必须是出现了特定劳动者个人方面的事由导致提供劳动给付不可期待，也即“对劳动义务人来说，因为重要的道德及法律上的义务，根据诚信原则并权衡双方利益，劳动给付不可期待”。〔30〕Preis, Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht Lehrbuch für Studium und Praxis, 5. Auflage, Otto Schmidt, 2017, S. 428.这种不可期待的判断可从两个角度展开：一方面，劳动者从事上述家庭、社会事务是否是必要的；另一方面，是否身体原因、家庭事务和社会事务必然会导致劳动义务无法履行。

通过用人单位及裁判机关的合理性审查确定休假及其长度始终具有一定的不确定性，且没有具体标准，这容易影响用人单位生产的顺利进行，滋生争议，也会导致劳动者正当的休假需求不被认可但其又不敢寻求救济的情况。为了解决上述问题，在个案合理性判断之外，也可利用劳动法的相关机制形成该类型休假的合理规则。首先，用人单位可通过用人单位规章等方式将劳动者不能工作时休假的前提、程序和后果确定下来，形成企业自有休假规范；其次，集体合同中也可以规定休假规则，休假问题也属于劳动条件问题；最后，劳动基准法也有介入的必要性。通过劳动基准法，法律可以设置各类劳动者不能工作时休假的底线性长度，明确最低标准，以避免纠纷，保护劳动者；在劳动基准法上讨论病假、产假、探亲家、婚丧假等正是在这个角度展开的。需要注意的是，在此劳动基准法只是将因劳动者个人原因的履行障碍事由和长度进行底线化设计，而不是创设新的“休假”，休假的劳动基准法应遵循解决履行障碍困境的思维和劳动基准法的底线保护思维。动辄由法律创设新的假期已经违背了劳动基准法及该类休假的定位了。

（三）劳动者不能工作休假的工资支付

在劳动者因个人原因导致不能从事工作而休假的情况下，其劳动义务因定期债务特点将不能再履行，由此引发的问题是作为对待给付的工资待遇应该如何处理。在市场经济条件下，市场交易的一般规则是给付不履行，对待给付原则上也应消灭。我国《民法典》通过增加第580条第2款规定，给付义务不能履行导致合同目的不能实现时，当事人请求终止合同权利和义务的规则也反映了这种思路。〔31〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》，法制出版社2020年版，第481页。劳动关系是市场配置劳动力资源的关系，按劳分配是我国《宪法》确立的基本分配制度，也是《劳动法》规定的工资分配原则，因此多劳多得、不劳不得应是工资分配的基本出发点，也是上述交换正义和市场原则的体现。根据上述原则和理念，在劳动者不能工作而休假时，应当没有工资收入，这也是其他市场经济国家劳动法中劳动者履行障碍时规则设计的起点。“无劳动不得酬（Ohne Arbeit kein Lohn）”，〔32〕Söllner, Alfred,“Ohne Arbeit kein Lohn“, in: AcP, 1967, S. 133; Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band1, 7.Auflage, Verlag Franz Vahlen, 1963, S. 324; 同前注〔30〕，Preis书，S. 428.劳动者承担因本人原因不提供劳动力因此丧失工资收入的不利益。

上述立场完全依赖的是市场交易的视角，但劳动关系不仅有市场交易的一面，而且有社会保护的一面。对于该社会保护的基础，有学者继续从劳动关系的交易性出发进行了论证，即“雇主承担的照顾义务的正当性更多在于：雇员的劳动力由雇主支配，他可将之用于根据自己的处置增加自己的财产，也就是说，他必须为其活动范围的扩大——这与另一方面丧失独立性相一致——为雇员承担责任，一种负担更多工资支付和其他给付的责任。”〔33〕Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, Verlag C. F. Müller, 1966, S. 16.用人单位获得了支配他人的权限，作为对价就应当承担社会保护的义务。据此，“劳动合同在其整个领域具有交换性合同的特征，即使不与劳动给付处于相对关系的给付，也是双务合同中的给付。为劳动者提供的保护不应被理解为人道的或者家长制的给付或者是指望雇主出于对自己利益的正确理解而为的保护；也不需要将其建立在宪法中的社会国家原则，人类的人格尊严或者公共福祉基础上，它是为支配劳动力而承担的等价物。社会保护根据其性质不是交换关系异质的东西。”〔34〕同上注，Wiedemann书，S.16.但是也有理论和实践从劳动关系作为继续性法律关系必然包含的照顾和保护义务以及社会政策考虑出发论证该不提供工作时工资支付的正当性，认为“该规则是要从社会视角保障劳动者的生存基础”，〔35〕同前注〔30〕，Preis书，S. 428.或者其原因在于“一般社会政策的考量。劳动者短时间地提供劳动受阻在时间推移中会反复出现，劳动者的收入不应因此受到影响，收入是劳动者及其家庭供养的来源，而且在此经常出现的情况都是些对他来说不幸的事（比如，生病、死亡等）。雇主必然会预见到这些短时的劳动受阻，他可以将其考虑进成本；并且尽管劳动受阻也支付全部薪资符合他的照顾义务。”〔36〕同前注〔32〕，Hueck/Nipperdey书，S. 329.从目前来看，建立在交易思想上的社会保护虽然巧妙，但失于空洞，并不能指引进一步的制度建设，反过来从照顾保护义务及社会政策出发进行的论证，更能展示这种社会保护的多元考量因素，更有其优势。

不纠结于上述社会保护正当性基础的观点内部分歧，单从形式上看，论者们都是从社会保护、照顾义务的角度论证在一定情况下让用人单位继续承担一定的工资支付义务。〔37〕关于劳动者生病、照顾家人时不能劳动期间的工资问题，亦可参见沈建峰：《疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究》，载《比较法研究》2020年第2期，第40-53页。所以，在劳动者不能工作的休假中，休假的正当性基础和工资支付的基础并不统一，前者是劳动者给付不能，后者是社会保护和照顾，这也就决定了在这类休假中，休假和工资支付不具有同一性，完全可能出现可以休假但是没有工资的情况。从其社会保护性质出发，劳动者不能工作的休假期间，用人单位的工资支付义务具有如下特点：其一，作为一种给用人单位带来负担的社会保护措施，工资保障原则上考虑的是劳动者的生存保护，因此其是否给予以及长度、数量等均受到各种限制。例如，德国民法典规定了“不长的时间”，而在实践中，照顾生病亲属的情况下该相对不长的时间上限是5天。〔38〕Vgl. HWK （Fn. 24）, Rz. 42.我国澳门特别行政区《劳动关系法》第54条第2款则规定“完成试用期的雇员，每一历年内因病或意外受伤缺勤而有权收取报酬的日数为六日”。我国早期的相关文件规定带薪婚丧假为3天等。〔39〕参见《对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》（〔59〕中劳薪字第67号）。其二，劳动者不能工作休假时继续发放工资作为原则的例外出现，其长度和数量的确定需要综合考量各种因素进行专门论证。劳动者的过错、不能提供劳动的原因、在本单位工作年限的长度等是最重要的考虑因素，在德国法中，若劳动者对陷于给付不能有过错，则其丧失工资请求权，〔40〕同前注〔30〕，Preis书，S. 430.但这种工资发放的社会政策因素导致在此需要被考虑的又绝不限于上述内容。以中华人民共和国成立后最早的决定事假是否应发放工资的文件为例，〔41〕同前注〔39〕。主管部门的考量因素包括如下方面：（1）不同劳动力群体之间的权益平衡，“目前绝大部分企业单位都实行职工请事假不发工资的制度，但国家机关和事业单位则实行职工请事假照发工资的制度。由于待遇不同，在整风运动中，企业职工曾经对此提出不少意见。”（2）劳动者不同权益之间的平衡，“生产大跃进以来，有些企业由于取消了加班加点工资，将原来规定的职工请事假不发工资的制度改为照发工资。”（3）对生产的影响，“这些企业执行以来，虽然多数职工仍然是积极劳动、不缺勤，但部分职工思想觉悟还不够高，常常借故请假，因而降低了出勤率，影响了生产。”其三，劳动者给付障碍期间因不能劳动而获得其他收入的，该收入应与用人单位承担的工资负担进行抵扣。在德国法中，根据《民法典》第616条第2句的规定，如果劳动者就劳动受阻从医疗或者事故保险中获得补偿，那么该部分在发放工资时可以扣除。其四，针对特定休假，如其延续较长，为了避免给企业过重的负担，维护劳动者和用人单位之间关系的和谐，防止对特定劳动者的歧视，国家可以通过社会保险等公给付的手段解决上述劳动者不工作期间的收入问题。这种情况比较典型的就是产假津贴对产假期间工资的替代。

（四）劳动者不能工作休假时的劳动关系存续

从劳动关系的交易面向出发，劳动者不能提供劳动，导致用人单位交易目的不能实现，这种不能提供劳动应构成劳动关系解除的重要事由。但“劳动关系构成了劳动者及其家庭经济上的生存基础，生活关系、社会地位和住所的背景”，〔42〕同前注〔10〕，瓦尔特曼书，第261页。基于社会保护需要，劳动关系的状态保护又是劳动法最核心的制度之一。劳动关系的交易面向与社会保护面向在此直接发生了碰撞。劳动法进行制度权衡的结果是，在劳动者不能工作而休假时，其陷于劳动者履行不能的状态，但基于劳动关系状态保护的理念，用人单位有义务在合理时间内容忍这种不履行义务而不能解除劳动合同。反之，只有这种不能履行的状态超越必要限度时，用人单位才没有容忍继续放假的义务，此时如果劳动者依然不能恢复履行劳动义务，用人单位有权解除劳动合同。该合理期限同样需要根据劳动关系存续长度、劳动者不能工作的具体原因、用人单位承担能力等综合考虑来确定，其也是解雇保护法最具争论的话题。为了防止这种争议，就一些对劳动者来说重要的不能履行事由，劳动基准法可以设置用人单位容忍的最低时间标准。例如，就疾病而言，法律规定了医疗期制度，医疗期是用人单位容忍劳动者不劳动并且不解除劳动关系的最短期限；就生育而言，法律规定了产假制度。超越该法定时间后，用人单位的容忍劳动者不劳动的法定义务就不再存续，劳动关系因此可以解除。对此，我国劳动合同法也明确规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以预告解除劳动合同。

三、劳动义务免除的休假

（一）劳动义务免除的休假设置要求

与上述劳动者不能工作的休假原理完全不同的是劳动义务免除的休假。作为一种劳动者能够工作但通过公权立法免除其劳动义务的情况，其是社会政策选择后法律创设的结果。在此，免除劳动义务必须克服的障碍是：一方面，依法订立的劳动合同对劳动者和用人单位具有法律约束力，免除劳动者劳动义务就等于通过公权力之手打破当事人之间的“法锁”；另一方面，通过免除劳动者劳动义务剥夺了用人单位的用工机会，虑及这种机会的财产价值，这种免除是对企业财产权益的“侵害”。这种对契约约束力的打破及对用人单位财产权益的削减首先意味着其应采取高位阶法律的形式，即法律和行政法规的形式。在目前我国一些地方的实践中，通过地方性规范创设新“假”的做法从形式上看难言正当。在严格意义上，紧急情况下延长春节假期，重大活动期间通过政府文件发生的休假，如无立法授权都缺乏法律依据，其应采取调休形态而不是免除劳动者义务的形态；在未来的《劳动基准法》中，如认为确有通过国务院文件设置新休假之必要，则应在立法中对国务院进行明确授权。其次，也是更重要的，是这种免除的正当性论证问题。仅仅空洞地提出劳动者享有宪法或其他国际公约中的“休息权”等〔43〕参见张志伟：《劳动者休息权之检视》，载《江西社会科学》2010年第11期，第246页；同前注〔1〕，程思良文，第78页。并不足以完成论证。这种休假的类型及其数量设置的正当性必须是存在与用人单位的财产权和契约的法律约束力一样值得保护的利益。

由于此类休假目的各异，其创设的具体正当性论证也各有差异，但从建立在社会政策考量基础上的休假出发，其设置论证应遵循如下规则：（1）这类建立在社会政策考量基础上的休假必须逐一论证，并坚持休假法定原则。作为一种免除劳动义务的例外现象，不存在一揽子或者抽象的免除劳动义务的规则，只能针对每种休假的情况进行单独论证。（2）这种休假的论证应遵循多元考量。基于社会政策考量而免除劳动者劳动义务往往是多种因素综合平衡的结果，这就决定了其休假目的并非单一，支撑其正当性的理论也非唯一，利益权衡不应限于劳动者和用人单位之间。以此类休假中最典型的带薪休假为例，学者们所提出的慰劳说、休息权说、劳动力维持培养说〔44〕参见曹克奇：《年休假权的解释论》，载《中国人力资源开发》2016年第14期，第84页。都是对该休假的正当性基础从某个角度的论证，该休假的正当性在上述因素的结合中可以更全面地看到。“雇主每年一次给予劳动者为了恢复体能以及获得新的精神和身体力量而不降低生活水准停止工作的可能性，是对劳动者福祉的关照。保障劳动者充分的休假也是为了雇主正当、合理的利益，因为补充和尽可能长地维持劳动者劳动力对任何企业来说都意味着实质性的价值，因此可以要求雇主在没有直接对待给付时继续支付工资。休假同时能维持和促进民众健康，在此也存在着公共利益，这就解释了为了休假请求权具有不可排除性这一特征。”〔45〕同前注〔32〕，Hueck/Nipperdey书，S. 433.同样的观点，参见台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义》，新学林出版有限公司2014年版，第376页。甚至该类型休假中的一些，其首要目的并不是为了劳动者的利益，而是公共利益，如法定节假日的休假，“法定节假日是指国家根据本国的民族风俗习惯或者重要纪念活动的需要，由法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间”，〔46〕同前注〔22〕，《劳动与社会保障法学》编写组书，第160页。在此，“节”的考虑是要优先于“假”的考虑的。对公共利益突出的休假，其公法性的强制也应当加强。（3）坚持分配正义的理念。作为公权力在私人之间分配利益的形态，如上所述，这类休假的设置要考虑人的差异，“根据功绩、能力、需求、责任分配权利和义务。”〔47〕Kaufmann, Rechtspholosophie, 2. Auflage, C. H. Beck, 1997, S. 157.要根据劳动关系存续的时间、企业的形态、劳动者的年龄、劳动者的差异等设置假期享有的条件、长度等。我国根据劳动关系累计存续的长度设置带薪休假长度的规则反映得就是这种正义观念。法定节假日分为全体公民放假和部分公民放假的节日也是如此。比较特别的是非全日制用工的用工形式对此类休假的影响。在我国目前的立法实践中，非全日制用工的权利被做了较多贬损，而在司法实践中非全日制用工是否享受带薪休假、法定节假日休假等充满了争议。在此首先应明确非全日制用工并非原则上就不能享受全日制用工的各项权益，非全日制用工制度设计的目标之一在于防止对非全日制用工非基于非全日制用工本质要求的不合理区别对待。在该前提下，考虑到法定节假日服务公共利益的特点，非全日制劳动者也应享受法定节假日休假，但其带薪年休假的权利应根据非全日用工的工时数量和一般全日制用工工时数的比例做必要的扣减，这是分配正义的要求。

（二）免除劳动义务的休假实施方式

由于劳动义务免除的休假依法发生，其内容和长度具有一般性和确定性，不需要做进一步的合理性控制，因此其休假的设定复杂而实施相对简单，甚至对法定节假日这样确定日期发生的休假，其实施具有当然性，无须劳动者主张。对于带薪年休假等休假来说，由于法律只是免除了特定天数的劳动义务，未具体确定免除的日期，因此该休假实施的具体日期需要当事人确定。对该休假确定的权利结构，有的国家将其设置为劳动者请求权模式。如德国，“根据法院一直以来的判决，带薪休假请求权是根据《联邦休假法》第1条而生的劳动者对雇主享有的免除其劳动合同义务的法定请求权”，〔48〕同前注〔30〕，Preis书，S. 446.按照请求权逻辑，劳动者向用人单位提出休假请求，用人单位同意，形成合意然后休假；在有的国家，如日本，存在着请求权说、形成权说及二分说等不同观点。〔49〕参见邱骏彦：《劳动基准法中劳工特别休假权之法律属性探讨》，载《劳动法裁判选辑（四）》，台湾劳动法学会2006年版，第48页。从我国立法的规定看，我国并未采取请求权模式。《职工带薪年休假条例》第5条第1款规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”据此，带薪休假是单位“安排出来”的，而不是劳动者“请出来”的，用人单位应主动安排劳动者休假。尽管实践中劳动者也有主动提议休假的现象，但从现行法的规定看，该提议本身并不具有约束力。休假的安排是用人单位在考虑自身和劳动者意愿基础上单方完成的，该单方完成安排休假的权利在性质上属于形成权的范畴。“形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利……形成权之主要功能，在于权利人依其单方之意思，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。”〔50〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第74页；沈建峰：《论用人单位指示权及其私法构造》，载《环球法律评论》2021年第2期，第39页。根据我国法的规定，在劳动者未提议、用人单位也未能主动安排休假的情况下，是用人单位发生了义务违反，其应承担未安排劳动者休假的法律后果。形成权模式避免了劳动者不敢提出休假请求因此无法休假的窘境，更贴合我国劳动关系的现状。

免除劳动义务的休假的特点之一是劳动义务本可以履行，因此对这种休假来说需进一步解决的问题是，在劳动义务免除的情况下，当事人未休假依然提供劳动时的处理方式问题。对此，我国现行法的规则是用人单位应向劳动者支付比周休日加班工资更高的300%的加班费或者未休带薪年休假工资；我国台湾地区“劳动基准法实施细则”第24条第3款也规定特别休假（即大陆地区法律中的带薪年休假）因年度终结或者终止契约未休，其应休未休之日数，雇主应发给工资。这是一种用钱购买不休假的机会，同时也是用高额休假工资遏制节假日加班或带薪休假不休的制度模式，其本质依然是一种私人之间利益分配的思维。但如前所述，此类型休假往往服务于社会公共利益，如服务公共利益的话，这类休假的实际实施就应当具有强制性，除非有法律明确规定的特殊情况，否则不可以用金钱补偿。以带薪休假为例，根据欧盟法院的判决，“休假请求权原则上不得以金钱补偿”，〔51〕EuGH v. 21.2.2013 – C-194/12,“Concepción Maestre García”, NZA 2013, S.369.而在德国，《联邦休假法》 第7条第4款规定，“因劳动关系终结导致无法全部或部分休假时，该休假可以用钱补偿”，其他情况下，“自然年度终结时，休假请求权消灭。”〔52〕同前注〔10〕，瓦尔特曼书，第216页。我国台湾地区学者也认为，台湾劳动基准法的上述规定“是否违反ILO不得以假金买特别休假之条约，不无疑问”。〔53〕同前注〔45〕，台湾劳动法学会编书，第387页。我国未来的《劳动基准法》也应从这种休假的公共利益目的出发，将其设置为原则上不得用金钱赎买的休假，用公权力保障其实际实施，只有在劳动关系终结时，尚未休的带薪休假才可以金钱赎买。

（三）免除劳动义务的休假工资

通过免除劳动者义务的休假，法律仅免除了劳动者的劳动义务，劳动关系中的其他权利义务并未涉及，因此除非法律另有明确，在这种休假类型中，劳动者工资请求权依然继续存续，带薪性也构成了这种休假和周休日休假的重要区别。如果法律在免除劳动者义务的同时，还要免除用人单位的工资支付义务，则一方面需要另外论证这种免除本身的正当性，无薪休假的本质其实是企业将经营风险分担给劳动者，〔54〕同前注〔9〕，王天玉文，第28页。另一方面这将导致劳动关系中主要权利和义务中止的现象，其属于劳动关系中止的范畴，会同时影响社会保险义务的履行，需要有更充分的理由。因此，免除劳动者工作义务的休假，包括法定带薪休假、法定节假日休假等，原则上应当是带薪的。就这种休假类型中最典型的带薪年休假，德国学者很早就正确地指出“休养休假对劳动者的真正价值在于其从劳动义务中解放出来，却没有丧失他的工资，他可以将时间用于他的休养，而不会在物质上变糟糕。中止工作但没有工资的继续支付更多地是为了雇主而不是劳动者的利益；若是这样，则最好不要称其为休假而应称为中断工作或者歇班。”〔55〕同前注〔32〕，Hueck/Nipperdey书，S. 432.

四、两类休假的区隔与竞合

（一）两种休假类型作为两种休假论证范式

上述两种休假类型的区分在逻辑上非常清楚，并且其制度内核部分也能明确区隔，但当不能履行劳动义务的休假原因包含家庭原因、社会原因而无法提供劳动，而家庭原因和社会原因对劳动义务履行的影响如前文所述，不仅是个事实判断，而且也涉及道德、社会政策和法律判断，则这类休假的产生也存在社会政策、法律的介入。此际其与因社会政策选择而免除劳动义务的休假之间的界限就可能变得模糊了。即使就人身原因导致不能履行劳动义务的情形，如产假，劳动者是因为怀孕不能工作还是法律出于社会政策需要，如保护母亲、保护婴儿、鼓励生育等而免除了劳动者的劳动义务，两种模式在法律技术安排上似乎都未尝不可。另外，从法律效果上看，无论是劳动者不能劳动的休假还是法律免除劳动义务的休假，工资的继续发放、劳动关系的存续等都引入了社会保护的因素，上述种种现象能否表明两类休假的区隔既困难又无实际意义？

笔者认为，两种休假类型的区分除了有其制度现实层面的基础外，同时也代表着两种论证劳动者休假的范式：劳动者不能工作的休假依然是在传统市场交易和教义学体系下展开论证，不论哪种原因的不能履行，也不论如何考量社会因素、政策因素还是法律因素，其休假的前提均是必须证成出现了与提供劳动相冲突的事由，导致劳动者不能提供劳动，并依据履行障碍的理论和制度体系进行规则设计；劳动义务免除的休假并不考虑劳动提供能与不能的问题，而是直接从社会政策角度出发免除劳动义务，是在市场交易与教义学之外，基于社会政策角度进行的论证，相关社会政策的目的对休假设立及其制度内容起着决定作用。这种论证思路上的差异导致了前者更合乎既有法律体系和市场习惯，后者更多的是国家意志的结果；前者首先考虑当事人之间的利益分配，后者则有更多社会利益的考虑；遇到问题前者需要思考是否符合履行不能的逻辑，后者则需要思考是否合乎社会政策的目的；在休假的内容上前者更具弹性，后者更加刚性。正因为如此，虑及劳动关系首先是劳动者和用人单位之间的利益分配关系，市场经济国家和地区的大部分休假基本都先选择劳动者不能工作的休假模式，从履行不能的理论和体系展开论证。在我国澳门特别行政区，除了法定节假日和年休假之外的几乎所有假都被纳入缺勤的范畴。〔56〕澳门特别行政区《劳动关系法》第50条第2款规定：“下列者视为合理缺勤：（一）因配偶、第一亲等直系的血亲或姻亲死亡而连续缺勤三个工作日；（二）因结婚而连续缺勤六个工作日；（三）因成为父亲或收养而缺勤两个工作日；（四）因母亲在生产活产婴儿过程中或在产假期间死亡，婴儿之生父缺勤十二个工作日；（五）须向其家团成员提供不可延误的援助，该缺勤每历年最多为十二个工作日；（六）因职业病或工作意外；（七）因患病或意外受伤而缺勤，该缺勤每历年最多为连续三十日或间断四十五日；（八）因怀孕、分娩或非自愿流产而患病，该缺勤最多为三个月；（九）因不可归责于雇员的事实而导致的缺勤，尤指出现不可抗力或履行法定义务的情况；（十）因自行参加与工作有关的考试而缺勤；（十一）雇主于事前或事后许可的缺勤；（十二）法律规定的其他缺勤情况。”在法国的劳动法理论中，不能提供劳动的休假涵盖了因疾病、事故、怀孕原因的缺勤、因职业原因的缺勤、因家庭原因的缺勤、因团结原因的缺勤等几乎所有可能之情形。〔57〕See Jean-Pierre Laborde, Jacques Rojot, Labour Law of France, Wolters Kluwer, 2017, p. 148-157.这不仅是基于事实而进行的方案选择，而且是法律技术层面选择的结果。

我国当下的休假制度设计，从劳动者保护、休息权或经济发展角度展开的论证，更多地是从社会政策角度的展开，忽视了履行不能才是各类休假设置的主要角度，在一定程度上也忽视了劳动合同的法律约束力，公权力之手介入太深导致了各种休假表面繁荣与实质上缺乏社会接受度并存。实践中，有观点主张未休婚假、丧假时可以补休，未休哺乳假时可以要求支付加班费等，都是未看到该类假的本质是履行不能，因此如果已经履行了就不存在履行不能，也不应主张上述利益。所以，对正在启动的《劳动基准法》立法来说，休假的总体思路应尊重并区分上述两类不同休假的构造，回归以劳动者不能工作的休假为中心的制度设计模式。

（二）两种休假类型的竞合及其处理

清晰区分两种休假类型也可以很好地解决实践中出现的休假竞合问题。所谓休假竞合是指不同的休假事由在同一时间段同时出现。例如，劳动者生病不能劳动，同时适逢法定国庆节日，此时应当享受病假待遇还是法定节假日待遇，是休假制度中比较常见的现象。当上述两类休假竞合时，尽管在时间上休假事由同时发生，但由于时间本身的不可重复性以及两类休假原理的冲突及其法律效果的不同——一种的前提是劳动者不能提供劳动，另一种是劳动者能够提供劳动法律免除其劳动义务，必须决定这个时间段劳动者享受的是哪种休假，另外一种休假该怎样处理。对此，应采纳两类休假不可折抵且劳动义务免除的休假优先实现的原则，其基于的逻辑是：首先，两类休假性质和目的并不相同，不同性质的休假不能替代、覆盖和折抵；〔58〕同前注〔27〕，林丰宝、刘邦栋书，第190页。其次，在功能上，劳动义务免除的休假除涉及双方当事人利益外，本身往往承载着社会公共利益的功能，具有更多的强制性，应确保实现；最后，在逻辑上，免除劳动义务后就没有履行劳动给付的义务了，没有劳动给付义务则无劳动者不能工作的休假适用。按照该思路，劳动者在病假期间如果发生了法定节假日，则在病假日计算和医疗期计算时应扣除法定节假日，总体日期进行顺延，被扣除的日期应发放正常工资而不是病假工资。如果劳动者在带薪休假期间发生了生病，那么应扣除生病时间，保障劳动者能够真正享受全部带薪休假，这实际上也是其他市场经济国家和地区比较常见的做法。例如，在德国，“如果劳动者在休假期间生病，劳动者不能享受年假的时间不得计算入休假”；〔59〕同前注〔10〕，瓦尔特曼书，第218页。在我国澳门特别行政区，“最好的方案是中止年假，只要将有关事情（即患病一事）通知雇主即可，而剩余的年假日数应在双方协定的日子内继续享受。”〔60〕同前注〔15〕，Miguel Pacheco Arruda Quental书，第201页。如果节假日与产假、婚丧假等相遇，那么先执行节假日，产假、婚丧假因此得以顺延,这也是我国台湾地区劳动法的规则，即“劳工事假、婚假、丧假期间，如遇例假、纪念日、劳动节日及其他由中央机关规定应放假之日，应不计入请求期内。”〔61〕周昌湘主编：《劳动基准法解释令、判决汇编》，永然文化出版股份有限公司2015年版，第447页。

五、结论

劳动法中形形色色的休假在总体上均可归入两种原理不同的休假类型中：劳动者不能工作的休假与劳动义务免除的休假。这两种休假类型代表了劳动者不提供劳动时处理方案的两种论证模式，前者在履行障碍的教义学体系下结合社会政策视角展开，后者则是社会政策介入的结果，因此也受两种不同的正义观支配。休假结构的不同决定了其休假实施、工资支付、劳动关系存续影响方面的差异。我国劳动基准法制定中的休假规则体系应以这两种休假类型为基础，遵循上述理论逻辑和市场经济国家和地区的一般经验，以劳动者不能工作的休假为主要休假类型，同时处理好两类休假的竞合问题。