对治疗用药豁免规则过度保护运动员优胜权益的检视

张于杰圣

（中国政法大学 法学院，北京 100088）

由于20世纪80年代国际奥林匹克委员会（International Olympic Committee，IOC）在体育运动中禁止了几种常用的药物，以致运动员的某些重大疾病得不到有效治疗，治疗用药豁免规则（Therapeutic Use Exemptions，TUE）才由此发轫。之后在1992年巴塞罗那奥运会时，IOC正式启用了这一概念，却又因担心其被运动员滥用，使之被宣传的力度极小，因而鲜有运动员获得授权（Fitch，2013）。直至2000年悉尼奥运会前夕，TUE的相关规则才正式提出，其国际标准（International Standards for Therapeutic Use Exemptions，ISTUE）于4年后被颁布（李真，2017）。自此以后，凡是获得TUE的运动员在其被授权的范围内使用被禁物质或方法，都不被视为“兴奋剂违规”①参见WADC第4.4.1条、我国《运动员治疗用药豁免管理办法》第二条第二款之规定。。虽然TUE作为精英体育的必要组成部分，已经得到全世界运动员、医生和反兴奋剂利益攸关者的基本接受（WADA，2019），但是也突破了反兴奋剂严格责任——存在即违规的限制，为“合法”使用兴奋剂提供了可能。这在一定程度上背离了公平竞赛基本原则的精神，客观上造成对反兴奋剂体系所一直保障的运动员参加无兴奋剂体育运动之基本权利（WADA，2020a）的僭越，使其不断被质疑与诘问。因此，即使TUE在加强健康受损运动员医疗保障的同时更须避免兴奋剂违规（Dvorak et al.，2006），却也无法否认TUE存在本身便可构成一种对反兴奋剂的挑战。而TUE对运动员优胜权益保护的过度化则使这种挑战异化为一种实际的损害与威胁，需要对其进行更加全面与细致地检视。

1 对TUE过度保护运动员优胜权益的厘清

TUE备受诟病的实质缘由并非是其作为一种反兴奋剂严格责任的例外存在，反之，其对于运动员权益的保障本身已然得到广泛的支持与认可。而究其负面因素产生的根本则在于TUE对运动员权益保障的过度化，即TUE对运动员权益的保障限度已然超越维护运动员健康权的需要，对其他运动员的个人权益或集体公共利益造成不可逆的损害。毕竟，当前的反兴奋剂政策是一种严格的法律道德主义（Anderson，2013）。因此，解决TUE问题，首当其冲在于对TUE所保障运动员权益的区分，从而厘清需要TUE真正保障的与已然过度保障的运动员权益。否则，无论是TUE的支持者还是批评者，仍将仅从笼统的运动员权益保障出发，而这只会令TUE沦为更加自我冲突的矛盾体，最终陷入进退维谷的无解旋涡②如果不区分TUE所保障的运动员权益，TUE只能在那些需要禁用物质进行治疗的运动员权益和其他运动员权益之间进行抉择，最终结果必然是以另一方运动员权益受损为代价，并且倾向保护任何一方的权益都具有其正当性。因此，TUE当然是一个自我冲突的矛盾体，并且难以脱离这种左右为难的不利境况。。

1.1 对TUE所保障运动员权益的区分

首先，TUE主要保障运动员的参赛权益。通常与使用兴奋剂负面后果联系起来的是运动员被禁赛或者被取消比赛资格，但是对于因病服用治疗性药物而遭受禁赛处罚的运动员来说，这种判决无疑是沉重打击，甚至可能导致其再也不能踏进体育领域（李真，2013）。而TUE的设立便可在最大程度上保障这类“无辜”运动员的参赛权益。因此，TUE对运动员参赛权益的保护作用毋庸置疑。

其次，TUE延伸保障运动员的优胜权益。由于建构TUE的核心设想在于解决涉及当运动员因治疗而使用禁用物质或禁用方法时，能否免除相应处罚的问题，因而TUE所主要保障的应当是运动员的参赛权益，而对运动员优胜权益（包括比赛成绩的有效性和商业赞助等与竞赛过程、结果相关的各类权益）的保障则十分有限。原因在于，“免于处罚”仍旧意味着运动员兴奋剂违规的身份，并且根据2021版《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，WADC）第 9条与第 10.1条，“免于处罚”也无法避免运动员被检测出阳性的单项比赛中的成绩被自动取消，所以运动员的优胜权益不可能得到充分保护。但是，TUE最终以“不作为兴奋剂违规”为其规则核心，使得获取TUE的运动员将被视为“干净的”运动员而参加比赛，其成绩（包括所获得的任何奖牌、积分和奖金等）都将与其他未使用兴奋剂的运动员同等之。另外，还需注意到，尽管“免于处罚”也可保证运动员所获奖牌不被取消，然而相较“干净的”冠军运动员和“服用兴奋剂却免于处罚”的冠军运动员，两者所代表的经济利益是天差地别、不可相提并论的。因此，“不作为兴奋剂违规”实际扩大了TUE所保护的对象，将其扩展至运动员的优胜权益。

最后，TUE间接保障运动员的健康权益。尽管对运动员健康权的保障是设立TUE的缘由所在，也是构建TUE国际标准的主要参考系，但其不是TUE所直接保护的对象。反兴奋剂所禁止的直接对象是在其规定的时间与空间的范围内，运动员体内存在的禁用物质或使用被禁方法，即只要运动员在反兴奋剂规则所要求的时间与空间的范围内，保证身体的“干净”，就不会被禁止使用任何物质或方法来治疗疾病。换言之，“严格责任”并不直接减损运动员的健康权，而是在限制使用兴奋剂运动员的参赛权益时，产生对运动员健康权一定限制的附带效果，即欲参赛的运动员不得不放弃治疗疾病所必需的兴奋剂物质而使得其健康权受到一定减损。因此，运动员健康权既是构建TUE的原因，也是TUE保护运动员参赛权益的结果，却非TUE所直接保护的对象。另外，也可能存在通过包括世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，WADA）的垄断地位，来说明“严格责任”对于因病服用含有兴奋剂物质治疗性药物运动员健康权的绝对侵害。然而，这实际混淆了参赛资格与参赛条件的区别。参赛资格类似于备案式的行政许可，只要符合一定客观要件即为达标，例如对运动员参赛性别或者成绩的要求。因而体育组织的垄断地位无法对其产生实质影响。与之相反，参赛条件类似于审批式的行政许可，不满足赛事主办者或体育组织的主观性要求便无法参赛，例如在IOC的控制之下，不同意强制体育仲裁的运动员的诉讼权便会受到绝对减损（张于杰圣等，2020）。所以体育组织的垄断地位对其具有主导作用（张于杰圣，2021）。而兴奋剂的使用所涉及的是竞赛公平问题，当属客观规则的要求，是一种参赛资格。因此，体育组织的垄断地位无法造成对运动员健康权直接的损害，TUE对其的维护即为一种间接性的保障。

1.2 TUE过度保护的是运动员优胜权益

尽管“严格责任”一直被国际体育机构视为“清洁”体育运动的一项有效措施（Sharma et al.，2014），但是它的僵化与苛刻也一直为人所诟病。其在促进运动员诚信与“干净”的同时，也可能导致个体的不公正。例如在马里亚诺·普埃尔塔诉国际网球联合会①CAS 2006/A/1025，Mariano Puerta v.International Tennis Federation（ITF）.一案中，国际体育仲裁法庭（Court of Arbitration for Sport，CAS）认为，像“严格责任”这样“一刀切”的解决方案可能会存在不公正的问题，即可能偶尔会有无辜的受害者存在（CAS，2006）。同时，这也从另一个侧面破坏了反兴奋剂系统的可信度（WADA，2012）。国际体育机构有责任促进建立一个公平、可靠和透明的制度（Connoly，2006）。TUE的产生便是对此的回应，其存在价值即在于适用“严格责任”的同时对运动员权益的衡平性保护，尤其是运动员的参赛权益。

简单来说，TUE保障运动员参赛权益的根本原因既在于参赛权本身属于人权范畴，并体现在《奥林匹克宪章》②参见《奥林匹克宪章》基本原则之四。中，又在于对运动员参赛权益保障的直接结果是对运动员健康权的维护，而健康权作为一项公民基本权利（焦洪昌，2010）已经得到广泛的认可。进一步而言，运动员的参赛权益同人之生命、自由以及对幸福的追求具有根本性的联系，从自然法的角度来说，其具有不可转让性，即无人有资格或权限剥夺这样的权利，且个人只能享受自己这样的权利，更加形象地说便是使自我陷入奴役在道德上就等于奴役别人。因此，运动员的参赛权益具有被维护的优先性，TUE对其的保障是为不刊之论。

但是，这并非代表运动员的优胜权益同样在TUE的保护限度之内。首先，运动员的优胜权益所牵涉的是竞赛过程与结果的程序公正，与运动员健康权的保障并不相关，再加上运动员的健康权也非TUE所直接保护的对象，因而运动员健康权的“基本权利”属性无法函射至运动员的优胜权益。其次，由于TUE所主要针对的是运动员因治疗疾病不得不使用兴奋剂而被禁赛或取消比赛资格，例如CAS在国际射击联合会诉WADA①CAS 2013/A/3437，International Shooting Sport Federation（ISSF）v.World Anti-Doping Agency（WADA）.案中所指出的，运动员不应该为了参加这样的运动而将治疗作为“代价”（CAS，2014），所以对运动员参赛权益的保障就已全然实现了对运动员健康权的维护。最后，同更具人权属性的运动员参赛权益所涉及的资格与实质公平问题不同，运动员优胜权益本质所体现的是机会公平问题，是以竞赛结果为核心并与之相关的各种权益的集合。基于现代体育竞赛不断的职业化与商业化乃至被过度发展的背景之下（张于杰圣，2020），运动员的优胜权益则更多地表现为各类与之相关的经济利益，从而使其物质属性占据绝对主导地位。故在与“参加无兴奋剂体育运动”等运动员个体权益或者类似于“严格责任”等体育公共利益冲突和权衡时，运动员的优胜权益不具有优先性。进一步而言，只要TUE仍以保障运动员参赛权益的标准（绝对公平）来保障运动员优胜权益（机会公平），就一定会造成其他未获TUE运动员权益的减损②其中运动员参加无兴奋剂体育运动之基本权利必然被侵害，一些为人熟知的直接竞赛结果利益至少也有被减损的巨大威胁。。换言之，只要获取TUE运动员参赛，无论其是否夺得胜利，其本身都会比其他运动员拥有来自非自身因素的“优势”。而这种“优势”在机会公平之下，势必会破坏竞争，其他运动员的优胜权益必然会被减损。这在涉TUE权利滥用的案中体现得更为明显。因此，TUE对运动员优胜权益的保障毋庸置疑是一种过度维护。

总之，TUE备受怀疑的负面性渊薮不在于其是否应当保护运动员的参赛权益，而在于这种保护是否应当扩展适用于运动员的优胜权益。更精确地说，TUE的核心问题在于，过度保护获取TUE运动员的优胜权益，从而造成的其他运动员个人权益或体育公共利益的减损与限制，是否具有相当的正当合理性。正如迈克尔·J·桑德尔（2011）认为，问题不在于权利应不应该受到尊重，而在于权利能不能以一种不以任何特殊善观念为先决前提的方式，从而得到人们的认同和正当合理性证明。

2 TUE过度保护运动员优胜权益的现实危害

尽管根据ISTUE的规定，运动员获取TUE的前提之一是其对兴奋剂的治疗性使用不能额外提高成绩③2021版《治疗用药豁免国际标准》第4.2条b项规定：基于盖然性权衡规则，对违禁物质或违禁方法的治疗性使用不会产生任何额外的成绩提高，从而超出运动员在接受治疗后恢复正常健康状态的预期水平。，同时却也不得不承认所有这些物质虽然具有治疗作用，但也会附带有提高成绩的效果——这就是为什么它们一开始就被列在禁用名单上（Beloff，2017）。例如，位列禁用清单中的β-阻断剂（Beta-blockers），被证明对运动员的训练和比赛成绩具有明确、有效的辅助作用（杨树民，2008），然而某些β-阻断剂的确也是治疗一些遗传性疾病所必需用药，并被WADA所认可。因此，TUE本身存在着严重的逻辑悖论（Rieu et al.，2008），不仅是TUE被质疑的主要争点，更是其过度保护运动员优胜权益所引起的现实危害的原始基点。

2.1 对权利滥用的刺激

人类不能彻底适应道德准则的本性，给违背道德准则和遵从道德准则提供了同样的机会（莫里斯·奥里乌，2015）。TUE在正面有效保护被僵化的反兴奋剂体系所侵害的运动员权益时，反面却也打开了运动员相关权利滥用的“潘多拉魔盒”。而TUE过度保护运动员的优胜权益则更是加剧了这种权利滥用的情势。毕竟在现代体育竞赛中，虽然最终胜利的荣誉仍可激发运动员为之奋斗，但是优胜权益背后所蕴藏的经济利益才是其不择手段的实质所在。这在英国著名自行车运动员布拉德利·威金斯（Bradley Wiggins）的兴奋剂事件中体现得淋漓尽致。威金斯曾以治疗花粉症和哮喘病为由，在2011年、2012年以及2013年环法自行车赛前申请使用肌肉注射曲安奈德④曲安奈德：一种强效的皮质类固醇，可使自行车运动员在不牺牲力量的情况下降低自身体重，从而获取比赛的额外竞争优势。的TUE，但随后被证实其申请TUE目的不在于治疗疾病而是为提高比赛成绩（House of Commons，2018）。因此，威金斯对TUE的滥用已然造成其他参赛运动员权益不可逆的损害。

同时，也应当注意到TUE本身对运动员相关权利滥用的诱发与加剧。例如，在Filippo Volandri诉国际网球联合会⑤CAS 2009/A/1782 Filippo Volandri v.International Tennis Federation（ITF）.一案中，职业网球运动员Filippo Volandri被发现滥用其获取的TUE，即在没有提供任何科学依据之上故意高于其TUE标准使用禁用物质（CAS，2009）。再比如，追溯性 TUE（Retroactive Therapeutic Use Exemption）的建立。2015年，WADA修正案赋予了治疗用药豁免委员会（Therapeutic Use Exemption Committee，TUEC）更广泛的自由裁量权——可以根据WADC第4.4.5条追溯授予TUE，即追溯性TUE（WADA，2013）。尽管追溯性TUE的产生是基于对运动员需要接受紧急医疗认识程度的加深，使得TUE的授予需要更多的灵活性，然而其对TUE授予范围的变相扩大，也会成为健康运动员“合法使用兴奋剂”的理由。譬如，在萨米尔·纳斯里诉欧洲足球协会联盟（Union of European Football Associations，UEFA）⑥CAS 2017/A/5061 Samir Nasri v.Union des Associations Européennes de Football（UEFA）.案中，纳斯里申请追溯性TUE目的仅是为掩盖其在度假中服用含有被禁物质成分药物的行为，其生病情况显然远达不到ISTUE对“紧急”的要求（CAS，2017），该“侥幸”行为已然在相当程度说明追溯性TUE会为运动员相关权力的滥用堆砌更高的可能性。

更令人担忧的是，降低了TUE授予难度的2021版ISTUE（WADA，2020b）也将伴随着即将生效的 2021版WADC实施，同时增加了运动员相关权利滥用的机会。例如，2021版ISTUE在授予普通TUE标准的表述中，取消了原本必须是“治疗急性或慢性疾病，且不使用违禁物质或方法会严重损害运动员健康”的要求，将其降低为“有相关临床证据支持的诊断疾病”①参见2021版ISTUE第4.2条a项。即可；将“使用……不太可能产生任何额外的成绩提高”的要求降低为“基于盖然性权衡规则……不会产生任何额外的成绩提高”②参见2021版ISTUE第4.2条b项。。无论从哪个角度出发，“盖然性权衡”都要比“不太可能”具有更大的自由裁量范围，前者的底线必然也会远低于后者。同样，2021版追溯性TUE的获取标准也被降低：1）不再要求使用违禁物质或方法仅可针对疾病，“紧急情况”③参见2021版ISTUE第4.1条a项。也适用；2）增加可以申请追溯性TUE的情形，即“由于治疗的原因，运动员在比赛之外使用了一种只在比赛中被禁止使用的违禁物质”④参见2021版ISTUE第4.1条e项。；3）增加独立豁免情形，即尽管不符合已经明确列举的标准，但不授予追溯性TUE会显失公平，在特殊情形下也可授予⑤参见2021版ISTUE第4.3条第1款。。总之，虽然2021版ISTUE为反兴奋剂规则增添了其亟需的“灵活性”，在一定意义上有利于运动员的权利保障，但是，如若根据2021版ISTUE来重新裁决纳斯里案，类似情况的运动员将有更大的机会获得追溯性TUE（Greenwood，2019），反而更加可能意味着运动员对“优胜权益”的过度追求异化为“以合法掩盖违规”的企图，实际是对运动员相关权利滥用蔓延风险的进一步推波助澜。毕竟，一切仅仅作为手段可望有利可图的东西，只会唤起人们对利益的兴趣（威廉·冯·洪堡，1998）。

还需要提醒的是，没有社会规范约束的自我利益的追求必然会损害所有相关各方的自我利益（彼得·M·布劳，2012）。运动员相关权力的滥用不只会损害运动员自身的合法权益，更会造成兴奋剂使用的蔓延，对整个体育运动的可持续发展形成不可忽视的威胁。一直以来，TUE的支持者们总是强调“取消TUE会造成兴奋剂违规的上升趋势”，但是他们忽略了超越一定TUE数量的安全阈值也会反向造成兴奋剂使用的蔓延。TUE能够压制兴奋剂违规的原因在于，其为那些被严格责任损害合法权益的运动员提供了一种有效保障其权利的例外。然而，运动员相关权利滥用的情势在削弱严格责任威慑力的同时，更加刺激未获取TUE并希冀获得优胜权益运动员对兴奋剂的使用，其或不择手段来获取TUE而进一步引发权利滥用的溃势，或铤而走险以致兴奋剂违规滥觞的蔓延。纳斯里与威金斯的案例都在相当程度体现了这一点。因此，虽然TUE过度保护运动员优胜权益会诱使与加剧运动员相关权利的滥用，但最终被引发兴奋剂使用的蔓延，以及对体育运动健康发展态势负面影响的现实危害，更应进一步关注。

2.2 对公平竞赛的破坏

平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律（皮埃尔·勒鲁，1988）。作为平等在体育运动中的最直接体现，公平竞赛不仅是最早得到承认的治理现代体育关系的理念，也是体育伦理的基本原则，更已然成为体育法的基本原则，从而跨越出竞技体育的范畴，适用于整个体育领域（陈华荣，2011）。国际奥委会前主席雅克·罗格认为，兴奋剂的使用不断破坏着公平竞赛，而公平竞赛是体育运动的首要目标。所以在体育运动中，对公平的追求被认为比使用兴奋剂的运动员之权利更重要（Czarnota，2012）。例如，在Chagnaud诉国际游泳联合会⑥CAS 95/141 Chagnaud v.Fédération Internationale de Natation Amateur（FINA）.一案中，CAS认为当体育公平受到威胁时，严格责任制度是关键所在。不论出于何种原因，将一个没有以与对手相同的方式参加比赛的运动员列入排名，那将是令人震惊的（CAS，1996）。而WADA前总干事大卫·豪曼亦认为，兴奋剂损害了包括公平竞赛在内的各种体育价值，而如果体育运动没有这些内在价值与精神，便无法再称之为体育运动。因此，TUE对运动员权利保障的客观存在也无法否认其对公平竞赛破坏和对运动员“平等竞争权利”侵害的客观事实。换言之，TUE的诞生本身便带有一定程度的“原罪”。然而，对公平竞赛的理解也不应过于僵化。TUE对运动员参赛权益的保障不是对公平竞赛的背离，反而是对其有力的维护。原因在于，运动员参赛权益的人权属性所要求的是绝对平等，即公平竞赛在此所体现的应是一种实质公平——不论运动员之间的差别所在，其参赛权益都将受到平等地保护。

但是，同样也不应在实质公平的基础上过于机械地理解公平竞赛。同运动员参赛权益所要求的绝对公平不同，运动员优胜权益对公平竞赛所要求的核心则在于机会公平。正如奥地利法学家门格尔（Anton Menger）所认为，同等地对待事实上的不平等是莫大的不公正。运动员优胜权益所涉及的机会公平只要求按照公示的标准和公开的程序，且“公平”地分配所要竞争的即可。或者说，只要符合程序公平与机会公平的要求，即使其胜利构成超越他人的社会和经济优势也具有相当的正当性。因而在公平竞赛的精神下，体育成就应该反映参与者天生的运动能力，否则田径比赛的“超风速”也不会使得竞赛记录无效。如WADA前主席理查德·W·庞德所强调的，规制兴奋剂使用的根本目的就在于保护机会公平，即“确保是拥有‘最佳能力’的运动员，而不是拥有‘最佳药剂师’的参与者获得成功”。而TUE过度保护运动员的优胜权益却意味着有部分运动员可以在竞赛中“合法”获取不属于自身机体能力的优势，是在看似契合实质公平要求的掩饰下，实际对整个反兴奋剂体系所维护的机会公平的僭越。毕竟，出于竞争原因而禁止使用兴奋剂最合适的理由是，它们能够通过将比赛的挑战降低到不可接受的程度来改变竞争的性质（Cox，2014）。故在此意义上，TUE对于公平竞赛的破坏具有绝对性。例如，在意大利国家奥林匹克委员会诉亚历山德罗·佩塔奇（Alessandro Petacchi）和意大利自行车联合会（Federazione Ciclistica Italiana，FCI）①CAS 2007/A/1362 Comitato Olimpico Nazionale Italiano（CONI）v.Alessandro Petacchi&Federazione Ciclistica Italiana（FCI）.一案与WADA诉亚历山德罗·佩塔奇和FCI②CAS 2007/A/1393 World Anti-Doping Agency（WADA）v.Alessandro Petacchi&Federazione Ciclistica Italiana（FCI）.一案中，虽然CAS已然确认佩塔奇使用禁用物质超出了其TUE的授权范围，并非基于主观故意，也未见严重的过失或疏忽，但是并未撤销对其的处罚，而仅是缩短了禁赛期以及取消了其相应的比赛成绩（CAS，2008）。因此，不难推论出，在TUE可令运动员合法使用兴奋剂的同时，CAS并不否认其对公平竞赛损害和对其他运动员权益减损的客观事实，而完全遵循严格责任进行处罚的裁判结果更在暗示CAS也并不十分认可TUE过度保护运动员优胜权益的潜在态度，否则，因基本无过错的“简单且偶然地”过量使用TUE授权的禁用物质，而被处罚禁赛十个月，将无法得到有效说服力的解释。

另外，TUE过度保护运动员优胜权益对公平竞赛的破坏还表现为一种衍生的“特权”。具体而言，TUE对运动员优胜权益的保护，其实是在禁止大多数运动员使用兴奋剂的同时，允许小部分运动员在体育竞赛中使用兴奋剂参与竞争，即为在具有差异的运动员个体之间使用相同的标准，是在看似“实质公平”的外壳内包裹“歧视与偏见”的核心。这种机械地通过“实质平等”来取代“机会平等”就像是普罗克汝忒斯之床③普罗克汝忒斯，古希腊神话人物，系阿提卡巨人，羁留旅客，缚之床榻，体长者截其下肢，体短者拔之与床齐。后人以普罗克汝忒斯之床喻野蛮的强求一致，强求平等。，是在一种虚幻的“实质公平”之下，反向构成的一种真实不公平，其结果即为特定运动员可以使用兴奋剂“特权”的产生。另外，虽然法律很可以规定有各种特权，但是它却绝不能指名把特权赋予某一个人（卢梭，2003）。换言之，不偏不倚的立法是必然意在适用于不能预见其详情的情况，即其对某一特定目标和某一特定个人的影响事先是无法知道的，否则法律便不再是供人民使用的工具，反而成为立法者为了他的目的而影响人民的工具（弗雷德里希·奥古斯特·冯·哈耶克，1997）。尽管TUE在一定程度上是针对的不特定运动员，但ISTUE并不具备普适性——大量正常健康的运动员本身注定无法获得TUE，其申请审核制度只会在特定的运动员群体具有实际效用。因此，即使TUE并非针对特定个体而产生，其仅适用于部分运动员群体的客观事实却完全表明，TUE过度保护运动员优胜权益已然异化出一种使用兴奋剂的“特权”。

2.3 对严格责任的削弱

严格责任制度固然拥有不少瑕疵，通过建立TUE这类严格责任的“例外”来保护运动员参赛权益也自是应当。但是，严格责任作为现行反兴奋剂体系的基本原则，可使公平的比赛免于被变成纯粹为观众娱乐的效果。因此，坚持和保证严格责任的完整性是为题中应有之义。然而，TUE过度保护运动员优胜权益则给予运动员一种“不切实际的期望”，使得这样的“例外”被频繁地在争议中援引，从而正在削弱能够遏制兴奋剂使用的严格责任的观念（Sharma et al.，2014）。例如，2016年俄罗斯黑客组织对WADA反兴奋剂运行管理系统（Anti-Doping Administration and Management System，ADAMS）的非法入侵事件便映衬其中。事件造成了获取TUE运动员个人信息的泄露，其中却不乏像罗杰·费德勒和拉菲尔·纳达尔这样的世界顶级知名运动员（Koukouras，2017）。尽管黑客组织的非法入侵行为应当受到谴责，然而事件也确实引起了公众普遍质疑当前的TUE制度允许运动员在没有治疗需求的情况下使用兴奋剂，即TUE可使健康的运动员“合法使用兴奋剂”，同时也表明了严格责任的影响力在被弱化。这也可以在TUE相关数据近年来大幅上涨的客观事实中得到佐证。根据WADA的数据统计，2019年有3 136件TUE进入ADAMS（2018年为2 891件）（WADA，2020c），而在2014年却仅为897件（WADA，2015）。尽管数据的上升无法直接表明运动员相关权利滥用的失控，但“合法使用兴奋剂”数量的绝对增加必然意味着严格责任权威性的绝对减损④因为“合法使用兴奋剂”本身就是对严格责任地突破，严格责任的权威当然会随着这种突破而被一定减损。。因此，毋庸置疑，其与严格责任固有概念的被削弱具有必然联系。

同时，还需要警惕的是，以类似健康权等运动员的人权为由，用“实质公平”来赋予TUE过度保护运动员优胜权益的“正当性”。这不仅是对公平竞赛概念内涵的曲解与背离，更可能造成现有反兴奋剂体系严格责任制度和原则的崩坏。具体来说，“实质公平”意味着不同运动员之间的天生差异需要被人为地消弭，即通过有监督且有限度的开放兴奋剂的使用来替代严格责任制度，从而平衡部分运动员基于遗传基因的能力优势，实现更具实质公平的竞争前景（Kayser et al.，2007）。换言之，使用这样“实质公平”的辩解理由，本身便是对严格责任的否定，因为其必然会导致兴奋剂使用的“开放”，体育运动赖以生存的“公平竞赛”也自然将处于阽危之域的情势之中。因此，用“实质公平”来为TUE保护运动员优胜权益的合理化辩解，不仅是对公平竞赛之机会平等的践踏，更是对严格责任制度价值基础的消解，既无助于兴奋剂使用的遏止，又可能诱发更多的运动员相关权利的滥用，即过度发展的个体自由和利己主义精神却侵蚀了社会平等，形式上的机会均等也内在地否定着现实的机会均等，进而造成其“形式合理性”与“实质合理性”的严重矛盾（马长山，2002）。这也在一定程度解释了越来越多的运动员，尤其是著名运动员热衷于申请TUE的原因。

3 对TUE过度保护运动员优胜权益不正当性的学理解析

虽然正义与法律的内容大多一致，但法律却也常常欠缺正义（古斯塔夫·拉德布鲁赫，2013）。一直以来，TUE可以存在并长足发展的主要公平与正义基础在于，其对运动员参赛权益的衡平性保护，同时也是TUE保障运动员参赛权益正当性的根源所在。但是，这并不能为TUE过度保护运动员优胜权益的合理化提供足够的辩解理由。一方面，这是因为其会造成其他运动员个体权益①其中最典型的其他运动员个体利益为“运动员参加无兴奋剂体育运动之基本权利”。的绝对减损，是对公正要求的违反，从而无法得到合理化的诠释，即谁也不应该得到比根据其所受痛苦所付出努力应得的报酬更高的报酬（弗雷德里希·奥古斯特·冯·哈耶克，2012）；另一方面，这也是由于其本身必然会侵害公平竞赛等体育公共利益，是对正义理论的背离，从而失去被正当化的机会，毕竟主张权利同时是一种对集体的义务，即权利人通过其权利来维护制定法，通过制定法来捍卫集体不可或缺的秩序（鲁道夫·冯·耶林，2016）。因此，TUE过度保护运动员优胜权益并非一种可被接受的运动员权利保障的瑕疵，而是一种缺乏足够正当性的非正义。总之，法律这门技艺应当附着在正义之上（弗雷德里克·波洛克，2016）。

3.1 对功利主义的违反

功利主义是在对功利（即个人利益，其中主要的是善）的承认与保障基础上展开，认为对个人利益的实现就是对公共利益的促进，进而将行为是否正当在于其是否利于社会稳定和公共利益作为判断标准。其最终目的在于全社会功利（即社会公共利益）的实现，也就是达到“最大多数人的最大幸福”。概括来说，功利主义是从个人利益与社会公共利益的同一性出发，要求法律和社会的安排应当使个人利益尽可能地与社会公共利益和谐一致，并且合乎正义的行为或制度都应当能够促进“最大多数人的最大幸福”。换言之，任何有助于公共利益的行为都是正义的。故而，功利主义并不认为，为促进公共利益而“牺牲”一定利益是对正义的违反，只要其符合“对公众幸福的损害不超过对公众幸福的促进”的要求。因此，基于功利主义的原理，TUE对运动员参赛权益的保护是为正当，即其对严格责任的突破并未导致其他运动员实际权益的受损，反而是对严格责任固有缺陷的弥补，有利于公平竞赛这类体育运动公共利益的有效实现。毕竟，任何不正义都会引起苦难，因此只有作为两恶相权取其小时，才能将这样的不正义予以正当化（J J C·斯玛特等，2018）。

但是，TUE过度保护运动员的优胜权益则无法以此获取正当性。因为功利主义并不承认牺牲本身的正当，其唯一赞成的牺牲必须是为了或至少有利于他人的幸福，即功利主义的行为标准并不是行为者本人的最大幸福，而是全体相关人员的最大幸福（约翰·穆勒，2014）。运动员优胜权益的基础在于对不同运动员天生差异或优势维护的机会公平，TUE的出现却使得那些获取TUE的运动员在事实上得到了超越其他运动员的额外优势——仅其才会拥有的一种使用兴奋剂的特权。然而，社会中存在的任何特权都是一种恶，因为它只给特权者带来快乐和幸福，而给大多数人却带来痛苦和不幸（杨思斌，2006）。因此，TUE过度保护运动员优胜权益只会使获取TUE的运动员受益，并有损其他运动员要求无兴奋剂公平竞赛的权益，从而功利主义无法给予其合理化的充分理由。这恰如休谟所认为，一个孤立的“公正”行为常常是与公共利益背道而驰的；并且如果这一行为只是单枪匹马，没有其他行为补充，那么它本身很可能是非常有害于社会的（弗雷德里希·奥古斯特·冯·哈耶克，2012）。

另外，抛开运动员权益的保障与减损，TUE过度保护运动员优胜权益本身就是对功利主义的违反。“功利原理是指：它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动（边沁，2000）。尽管TUE的直接后果是对严格责任适用的限制，但其作为严格责任的“例外”，本身仍分属严格责任原则范畴之内，因而其本质意义还在于对严格责任实现的补强。进一步而言，基于功利主义的要求，令TUE过度保护运动员优胜权益正当化的解释，不止于对运动员权利完整的保护，更重要的还在于对整个反兴奋剂体系的完善，继而有利于社会整体将从更广泛的运动员参与公平体育竞赛中获益。简言之，公共的效用是正义的唯一起源（大卫·休谟，2001）。但是，TUE过度保护运动员优胜权益的种种现实危害则使其南辕北辙，不仅会助涨兴奋剂蔓延的趋势，还会从更大程度上降低公众对于体育竞赛公平性的信任，不利于整个体育运动公共利益的实现。而正义之所以得到赞许，确实只是为了它有促进公益的倾向（大卫·休谟，2016）。因此，TUE过度保护运动员优胜权益无助于体育运动的可持续发展，本身就是一种对体育公共利益实现的妨碍所在，无法被功利主义的原理予以正当化。

3.2 与分配正义①分配正义的概念古已有之，最初是来自于亚里士多德。但是，现代和古代所使用的分配正义并非是同一个概念的不同含义，而是两个不同概念。本研究使用的为现代分配正义的概念。（塞缪尔·弗莱施哈克尔，2010）的不符

事实上，TUE保护运动员权益免于严格责任僵化缺陷侵害的正当性更多是（甚至可能是唯一）源自分配正义。分配正义是围绕个人权利的优先性展开。其核心思想在于任何社会公共利益或基本价值，包括为个人自由而全面发展的客观条件，都必须平等地分配，除非对这些公共物品的不公平分配有利于每一个人的利益。进言之，分配正义强调每个人都是自由而平等的，都拥有最大限度的基本自由，只要每人相互同等的自由间不冲突。而在此基础上，分配正义也承认社会中客观不平等是无法避免的，但是也仅允许存在“有利于社会中获得利益最少的那部分成员的不平等”。因此，分配正义完全拒绝得到正义保障的个人权益应当受制于社会利益的权衡，即在分配正义之下，通过减损个体利益而实现更多公共利益并不正当，而那些需要违反正义才能获得的利益本身也毫无价值。换言之，正义的原则拒绝以某些人的苦难可以从一种更大的总体善中得到补偿这种借口去为体制进行辩护，也不承认强加给少数人的牺牲可以由于许多人享有更大的利益而变得无足轻重（约翰·罗尔斯，1991）。虽然这可以完全解释TUE保障更具人权属性的运动员参赛权益之正当，但是TUE过度保护运动员的优胜权益则无法基于此而获取足够的正当性（尽管从表面看其是符合现代分配正义的）。

第一，TUE过度保护运动员优胜权益有违现代分配正义的前提基础——对“善”之自由追求的前提在于不行不义，即自由止于情事对个人或公众有了确定的损害或者有了确定的损害之虞的时候（约翰·密尔，1959）。或者说，分配正义本身否认对个体利益的保障是基于他人利益受损的理所当然，所有人都拥有使其利益得到同等重视的基本道德权利（罗伯特·A·达尔，2011）。而TUE对运动员优胜权益的保障，实际以实质公平的内涵替换机会平等的要求，本身就是对其他未获TUE运动员“参加无兴奋剂体育运动之基本权利”的绝对侵害。更为关键的是，TUE却又根本无法补偿这些运动员受到的伤害，使其对运动员优胜权益的保障，根本就是建立于其他运动员权益被绝对减损的基础之上。因此，TUE过度保护运动员优胜权益无法与他人的平等自由相容，并有损于其他运动员的权益，既与分配正义前提要件的不符，更是对分配正义基础要求的违背，其正当性自是无以为继。毕竟，任何一个人都同任何别的人有同样的机会去成功地追求他偏爱的目标，只要这些目标不是不正当的（安东尼·德·雅赛，1997）。

第二，TUE过度保护运动员优胜权益不符合分配正义调整对象的要求。基于分配正义的原理，一个公平的制度只能修正由于社会选择所造成的歧视性差异，而由自然决定的差异则只是自然事实，无关正义与否，并不属于分配正义调整的范畴，即分配正义所调整的对象是社会选择衍生的不公平，不是自然分配形成的不相等。而从权利属性的角度出发，运动员参赛权益从属于“从事体育运动的基本人权”，毋庸置疑是为分配正义的调整对象，TUE对其的保障自然具有足够正当性。与之不同，运动员优胜权益的获取则是机会公平实现的结果——主要取决于运动员的身体基因与训练程度，即由自然属性所决定。换言之，牵涉运动员优胜权益的“不公平”或“歧视性差异”是基于自然分配而非社会选择，不具有正义或非正义的属性，所以不是分配正义与社会公平的调整对象。因此，试图以“得到正义保障的权益不受制于社会利益的权衡”的分配正义理论来为TUE过度保护运动员优胜权益提供合理化理由，不仅不能如预期一般赋予正当性，反而还会使之成为一种僭越社会公平的非正义所在，不再具有基于分配正义而被正当化的可能。

第三，TUE过度保护运动员优胜权益而使体育公共利益受损，也得不到分配正义的认可。尽管分配正义是以个体权利为基点，但并不能解释为其对公共利益的反对。分配正义的核心要点仍在于为了更好地实现公共的“善”，首要应当保障个体权利的有效实现。并且，公共利益或社会利益也是应当由个体去选择追求实现的，它不仅存在，而且甚至可能在分配正义所占主导的社会里获得繁荣发展。分配正义同样也在强调，互无利益关涉的假设并不以牺牲共同体价值为代价，使原则的选择偏袒个人主义价值。故而，以对严格责任的削弱和对公平竞赛的破坏为代价来保护运动员优胜权益，并不符合分配正义的要求，反倒是对分配正义保护个体权利价值的曲解。因此，TUE过度保护运动员优胜权益有损于体育公共利益，无法以分配正义为其正当化的解释。总之，权利不是绝对的，在某些时候及某种情况之下，每种权利都会屈从于某种公共利益（路易斯·亨金，1997）。

3.3 同社群主义的悖离

社群主义兴起的现实基础在于个人主义的固有缺陷和一些新问题，即将个体权利绝对化的表面化分配正义必会引发极端个人主义，会对其他个体权益和公共利益造成严重负面后果，所以，社群主义是围绕对“权利优先论”的反对而展开。其核心观点主张“公共利益优先于个人权利”，但并非反对个人权利的“绝对优先”。因为社群主义认为个人权利与公共利益是统一的，否认个人权利的独立性；个人的自主性离不开社会，并且个人获取这种自主的前提在于对社会的尽义务。换言之，只要“达到了公共的善”，个人利益之中就会包含公共利益，反之，公共利益也会蕴含个人利益。简言之，从社群主义出发，正义本身要求通过捍卫公民共同体来维护正义（阿拉斯戴尔·麦金太尔，1996）。因此，即使假设TUE过度保护运动员优胜权益能够符合表面化的分配正义，其仍旧会由于对社群主义之正义的悖离而不具正当性。

首先，虽然TUE是严格责任的例外情形，却不代表其位于严格责任的对立面，反而TUE的“例外”作用在于完善严格责任的缺陷，仍旧是在维护严格责任的基本价值原则，即正义与善相关，而不是独立于善；权利的正当性依赖于它们所服务的那些目的的道德重要性（迈克尔·J·桑德尔，2011）。但是，令TUE过度保护运动员的优胜权益正当化，便是认可其对公平竞赛或严格责任等体育公共利益减损的合理。这实际是在人为制造运动员权益与体育公共利益的内在矛盾，将运动员优胜权益同体育公共利益原本的内在统一联系扭曲为二元对立关系，试图将正义与善割裂开来，沦为正义独立于善的激进自由主义，是对自由与自私界限的模糊，是对正当权利保障的异化，更是对正义本身的误解。

其次，试图承认TUE过度保护运动员优胜权益需以牺牲体育公共利益为代价，本身就是在强调个体权利对公共利益的绝对优先性，是个体权利绝对主义与激进自由主义的直接体现，更是对正义与公平的悖离。基于社群主义与分配正义的原理，以权利为出发点，不等于承认个体权利优先的绝对性。反之，个体权利的实现有赖于社群的公共利益，因为只有作为某个地方的成员，男人们和女人们才有希望分享所有其他社会物品——安全、福利、荣誉、职务和权力——而这些物品都是公共生活可能提供的（迈克尔·沃尔泽，2009）。公平竞赛、严格责任等作为典型的反兴奋剂体育公共利益，应当是分属反兴奋剂体系的TUE，所服务的根本对象，或者至少TUE不应与之矛盾。从更深层次来说，TUE所保障的运动员权益只有在这些体育公共利益受到良好维护的基础上才有讨论与实现的可能。换言之，TUE所保障运动员权益的有效实现依赖于体育公共利益的有效实现，前者相较于后者并不具有绝对优先性。因此，在无法消弭对体育公共利益绝对侵害时，任何令TUE过度保护运动员优胜权益正当化的尝试，本质上都不过是基于极端个人主义而进行的“合理化辩解”，是对公平正义要求的扭曲诠释，其正当性自然无从谈起。

最后，在运动员个体权利得到良好维护的基础之上，体育公共利益应当优先于TUE所保障的运动员权益。故而，以反兴奋剂体育公共利益的减损为代价，TUE过度保护运动员优胜权益本身即为对正义要求的违背。从社群主义的正义要求出发，在充分保障个体权利的前提之下，正义不是优先于善，而是善优先于正义，即公共利益优先于个人权利；真正的善是一种公共的善，是个人在实现自己的私人利益时，同时也实现了公共利益（俞可平，2015）。TUE所保障的运动员权益不仅仰赖于反兴奋剂体育公共利益，后者更是前者能够有效实现的保障。进一步而言，TUE所保障运动员权益的核心在于竞赛有序公平的展开，一旦反兴奋剂体育公共利益无法得到充分地彰显，无序混乱的竞赛将从根本上湮灭TUE所保障的运动员权益。罗斯科·庞德（2010）认为，社会利益或公共利益也是对个体自由与权利的保障，并能够使个体在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。另外，树立反兴奋剂体育公共利益本身也是在有效实现“运动员参加无兴奋剂体育运动之基本权利”，是对运动员个体权利的最佳保护。因此，TUE过度保护运动员优胜权益，使得更具优先性的体育公共利益受到绝对减损，是对社群主义悖离的非正义所在，不具备可令之合理存在的足够正当性。

4 对治疗用药豁免规则的改良

古希腊哲学家赫拉克利特认为，正义即冲突，一切都随着冲突而消逝（阿拉斯戴尔·麦金太尔，1996）。通过使相互竞争的各方介入持续发展、转移但有时又是稳定的关系之中，冲突便达于整合。TUE作为严格责任的例外与完善者，其所维护的运动员权益同反兴奋剂体育公共利益的冲突并非根本性对立的矛盾，其存在的意义最终在于修补被严格责任的僵化等固有缺陷所破坏的公平竞赛原则，是在确保体育公共利益的有效实现，从而使得前述运动员个体权益与体育公共利益的冲突将实际消弭于保障体育运动的可持续发展之中。因此，TUE的存废争议本身应是个被证伪的命题，真正需要解决的核心冲突在于TUE过度保护运动员优胜权益对反兴奋剂体育公共利益的绝对侵害。简言之，一个TUE对运动员优胜权益保护的合理限度才是化解冲突的关键所在，即对TUE的改良核心应当在于对获得TUE运动员优胜权益的限制。毕竟，尽管各种角色的观点各异而且经常发生冲突，但他们还是进行着互动，并创生了总体上的运动（查尔斯·霍顿·库利，2000）。

4.1 变更运动员获取TUE的法律后果

由于目前反兴奋剂规则对获取TUE的法律后果是完整地视其为“非兴奋剂违规”，使得对运动员相关具体权益的保障并不需要以区分参赛权益与优胜权益为前提。因此，要实现以限制优胜权益为核心的TUE规则改良，则必然首先需要变更运动员获取TUE的法律后果，即将“完全不作为兴奋剂违规”变更为“以‘免于处罚’为原则、‘非兴奋剂违规’为例外”的法律后果，从而为获取TUE运动员优胜权益的限制提供基本前提。

4.1.1 以“免于处罚”为原则

需要重新定义运动员获取TUE的性质，将其从原来的“不被视为兴奋剂违规”改变成“不得超越严格责任的原则要求，但免于兴奋剂违规的所有处罚（包括‘累犯’）”。具体来说：1）应当将以WADC和我国《运动员治疗用药豁免管理办法》为代表的各类国际和国内反兴奋剂规则中，关于把获取TUE认定为“不是兴奋剂违规”的相关定义表述，修改为“免于兴奋剂违规的所有处罚”。这既可以兼顾运动员个体权利与体育公共利益同时不被侵害，也能为获取TUE运动员优胜权益的限制、保障其他运动员权益的有效实现，提供有力的原则性指导和充分的规范性基础。2）应同时删去各类反兴奋剂规则中“TUE是例外”的相关类似表述，以维护严格责任的原则统一性与规则融惯性。由于TUE本身就是以非运动员自身过错的特殊情形来使之正当，故而使得本应高于“无过错责任”标准的严格责任在事实上被降格为一定程度上的“无过错责任”。因此，TUE定性的改良将消除反兴奋剂规则体系的内在逻辑矛盾，保证严格责任的融贯一致，维护反兴奋剂的严肃性和严格责任的权威性。3）对于ISTUE和其他关于TUE申请、上诉或相关程序性权利的反兴奋剂规则不用同步进行调整，因为其不涉及TUE内在的冲突根源，并已具有高度的完整性和足够的正当性。

4.1.2 以“非兴奋剂违规”为例外

应当允许作为“非兴奋剂违规”性质的TUE以特例的方式存在。由于TUE所主要保障的是人权属性占主导地位的运动员权益，因而在单纯只涉及此类运动员权益的个案当中应当将TUE的获取不作为兴奋剂违规，以全面保障运动员权益和公平竞赛。具体可考虑以下情形：1）运动员有得到严格科学证明的充分证据表明，其在TUE的授权范围之内使用某种禁用物质或禁用方法后，根本不可能产生任何竞技成绩上的提升。反兴奋剂严格责任的根本目的并非对禁用物质或禁用方法本身的制裁，而是反对通过使用禁用物质或禁用方法所获得的不正当优势。因此，只要运动员能够充分证明其不存在拥有不正当优势的可能，便应当不再被视为兴奋剂违规。2）已获取TUE的运动员放弃或者未参加其申请TUE的比赛时，可以被事后追溯为“非兴奋剂违规”。由于使用兴奋剂本身会引发运动员商业价值的较大波动，因而看似有些画蛇添足的此类情形，实则具有相当的现实意义。3）应将不作为“兴奋剂违规”就会严重显失公平的情形，作为保障条款，以防止法律固有的滞后性对运动员权益可能造成的伤害。另外，应将允许作为“非兴奋剂违规”性质的TUE特例规定在ISTUE中，并授权TUEC进行具体判断，以确立其特别情势的例外属性，保证个案正义实现的同时不违背严格责任的原则要求。

4.2 对获取TUE运动员优胜权益的限制

第一，在对TUE重新定性的基础上，进一步限制相应运动员对与个人竞赛成绩相关的实际权益的获取，即从根本上杜绝运动员通过TUE（特别是追溯性TUE）获取“合法的不正当优势”，以大幅降低运动员权利滥用的企图，有效抑制兴奋剂使用被“合法”蔓延的趋势。具体而言，可以在TUE规则中规定，被授予TUE运动员在其TUE所涉比赛中将无法获取相应的最终竞赛结果利益，例如奖牌、奖金或积分等，即对拥有TUE的运动员在相应比赛中获取必须由竞争产生的相关奖励或利益进行限制。除非运动员可以有经过权威科学证明的严谨且充分的证据，证明其在TUE授权范围内使用的禁用物质或禁用方法未在相应比赛中发生任何正面效果，或者取得“非兴奋剂违规”性质的TUE。

第二，由于运动员个人成绩本身不会造成对其他运动员基于机会公平的权益受损，因而不在限制之列，仍旧作为有效的竞赛纪录予以当然保护。另外，因为参赛资格本身是运动员参赛权益的最典型具体体现，所以由运动员个人成绩直接取得的下一轮比赛或者其他竞赛等参赛资格同样不应被限制。但是，如若是完全基于运动员申请TUE比赛的个人成绩所获积分而间接取得的参赛资格则不在保护范围之内，应当同其积分一样，因维护公平竞赛的机会平等而被取消。

第三，基于个体对多人项目竞赛成绩的影响通常可以忽略不计，故原则上单个运动员TUE的获取并不影响非单人体育运动项目的成绩效果，除非有充分证据证明其对结果有一定正面影响。具体可以构建一个异议制度，由竞赛优胜权益的各攸关方提出相应的异议，授权TUEC作出相应是否需要限制一方或多方优胜权益的决定，如各利益攸关方仍旧不服，可以上诉至CAS，由其进行终局裁决，以主要解决由一方甚至多方是否通过TUE获取“合法的不正当优势”的争议。

4.3 对TUE细化改良的补全

其一，应当发布一部类似于反兴奋剂禁用清单，可以授予“非兴奋剂违规”性质TUE的国际标准正面清单。由于申请“非兴奋剂违规”性质的TUE所涉及的举证成本对于一般运动员来说过于巨大，只有少数顶尖运动员才具备足够负担能力，使得“非兴奋剂违规”性质的TUE极易沦为“沉睡条款”或者另一种“特权”。因此，通过正面清单的形式，将对可以授予“非兴奋剂违规”性质TUE的禁用物质或方法以及其他具体情形“法定化”，则可以大幅降低普通运动员的负担，让“非兴奋剂违规”性质的TUE相关规则能够有效运行，为运动员权益的完整实现提供切实保障。

其二，从权力分立与制衡原则和异体问责的角度出发，应当建立一个能够对TUEC进行同行评审的独立机构，由其实施正面清单的制定权。机构可以由WADA单独设立，也可由WADA和IOC以及各国家奥委会共同设立。但是，其权力机关必须有运动员代表席位，且具体数量不得低于否决权行使的最低标准，以保证运动员权益的被实质平等保护。另外，独立审查机构也可以负责对TUEC成员资格的评估以及对TUEC决定的审查，从而提高TUE相关的公平性与透明度，维护运动员的实体权益。

其三，可以借鉴标记使用兴奋剂参加标准化测试的学生分数（Romer，2008）来公开获得“非兴奋剂违规”性质TUE的运动员身份。尽管申请与获取TUE属于运动员隐私权的一部分而应当予以保护，但是基于权利与义务的对等原则要求，获得“非兴奋剂违规”性质TUE的运动员本身便在客观拥有超过其他运动员的一定“特权”，故而对其应当有更高的义务要求和监督标准，即对获得“非兴奋剂违规”性质TUE的运动员进行公示，以有效发挥同行监督与公共监督的作用，从而反向促进提升TUE申请与授予的透明度，维护公平竞赛的完整性。因此，仅公开“非兴奋剂违规”性质TUE的运动员身份并未不正当地侵犯运动员的隐私权，反而有利于TUE公平性与透明度的提升。

4.4 对相关可行性的解释

以限制优胜权益为核心的TUE改良举措，必然会引发其对现有制度的冲击过大而不具备可操作性的质疑。但这显然高估了改良举措的负向作用。首先，对获取TUE运动员优胜权益的限制并非意味着其相关所有经济利益都会被禁止。改良措施实际限制的是基于比赛竞争过程，即机会公平下所直接获取的权益。现代竞技体育的商业化与市场化的发展，使得运动员只要能够参加一定比赛即可获取一定经济利益。其次，由于在2010年至2018年的奥运会期间以有效TUE进行比赛的运动员人数比率不到1%（Vernec et al.，2020），再除去足以获得“非兴奋剂违规”性质TUE的运动员，因而真正被限制优胜权益所实质影响的运动员数量极为有限，不会对现行体制与秩序产生足够的负面影响。最后，可能存在以前项来反向说明改良措施的非必要性。但是，TUE规则的根本在于对公平竞赛的实现，而所涉群体数量的多少同是否公平的本质无关，故为实现公平竞赛服务的TUE改良措施无可辩驳。因此，TUE规则的相关改良举措是在维护公平竞赛的理论意义基础之上，对运动员个体权利与体育公共利益、获取TUE运动员权益与其他运动员权益之间的现实需求再衡平，是十分必要且可行的。

总之，过于绝对化的立场是冲突无解与谬误丛生的根源所在，真理并非一方全错或全对，而是藏于两者之间。一方面，大量的TUE的传统赞扬者只看到了过于严苛与僵化的反兴奋剂严格责任对运动员权益的侵害，却忽略了这一主张的过度化对于公平竞赛等体育公共利益的反向减损，从而让运动员权益受到二次侵害。另一方面，更多的TUE现实批评者则只关注到TUE对公平竞赛的先天性挑战，即获取TUE运动员将比其他运动员拥有一种“合法的不正当优势”——是对其他未获TUE运动员权益的漠视，同时却忽略了严格责任的固有缺陷。而这又是对公平竞赛的违背，使得运动员的权益同样受到严重侵害。究其根本原因在于，无论是TUE的传统支持者，还是TUE的现实批评者都将TUE所保护运动员权益的理解绝对化与笼统化，模糊了运动员参赛权益与优胜权益的界限。支持者们视运动员优胜权益为参赛权益的一部分，忽视了优胜权益占主导地位的机会公平，是TUE对严格责任固有缺陷的衡平过度化，即为TUE正当性不足的根源所在。批评者们则过于僵化地理解公平竞赛，把优胜权益当作运动员权益的主体，忽视了运动员参赛权益占主导地位的实质公平——TUE正当性的基石所在。因此，一个符合良法之治的TUE规则必然要求明确区分运动员的参赛权益与优胜权益，在充分维护参赛权益的同时有限保障优胜权益，即实现公平竞赛中实质公平与机会公平的辩证统一。

5 结语

莱昂·狄骥（2013）认为，如果说人享有某些权利，这些权利只能来自他所生存于其中的社会环境，他不能反过来将自己的权利凌驾于社会之上。治疗用药豁免规则的根本存在价值来自其对严格责任过于严苛与绝对化反兴奋剂要求的修正。但是，其对运动员优胜权益的过度保护则犯了同样“一刀切”式的错误。这种源于对运动员权益概括式的绝对保护，无视运动员参赛权益与优胜权益的区别，实际是对实质公平与机会公平的混同，即用实质平等的原理来解释机会平等的问题，事实上将运动员个人权益置于较公平竞赛等反兴奋剂体育公共利益更加优先的地位之上，最终不仅是对其他运动员权益和体育公共利益的损害，更是对治疗用药豁免规则本身正当性自我减损。毕竟，自由是一种做不损害他人之事的能力，这种权利受他人必须享有同样权利的考虑的限制（伦纳德·德里劳尼·霍布豪斯，1996）。因此，通过限制获取TUE运动员的优胜权益来改良治疗用药豁免规则，并非是对TUE的否决，而是令其更加符合法治公平的核心内涵，让TUE规则与严格责任、运动员个人权利与体育公共利益都能得到妥当且适度地维护。