5G背景下版权治理的破局之道

冯哲

(中国信息通信研究院知识产权中心，北京 100191)

0 引言

随着工业和信息化部向三大运营商及中国广电发放5G商用牌照，中国正式步入5G商用元年。5G具有大容量、低时延、高速率等特点，其与人工智能、云计算、大数据等新一代技术的结合，将深刻赋能和革新数字内容的生产和传播方式，助推数字内容产业转型升级。相较之下，数字版权规则迭代相对滞后，成为数字版权技术与内容版权保护之间的重要矛盾，进而导致了版权治理面临种种困境与挑战。

1 探究版权之变

1.1 人工智能引发的权利归属难题

目前，人工智能技术正在全方位地变革和赋能内容产业，从个性化定制、算法推荐等运营管理环节，逐渐向内容分发、内容审核甚至内容创作等产业中上游渗透。在文学创作领域，诗歌、绘画乃至音乐制作都有人工智能的身影，除了“网红”机器人微软小冰，还有在佳士得拍得高价的《埃德蒙·贝拉米肖像》的不知名AI。人工智能不断介入作品创作环节，对现行版权规则提出了新的挑战，尤其是人工智能创作物的出现，引发了一系列版权问题，主要集中在人工智能生成内容的可版权性和权利归属等问题上。

对于人工智能创作物的可版权性，反对者[1]认为，在强人工智能阶段，人工智能只能作为服务于人类的工具，其创作物是算法、规则和模板的结果，尚未脱离人类的参与，不具备创作行为的独立性和社会性；支持者[2]认为，判断作品和非作品应该按照客观标准，只要创作物系独立创作且与在先作品不存在实质性相似，其“程序性”的特征就不应否定其成为作品的可能[3]，考量人工智能创作物的作品性应当摒除创作主体的影响。

在人工智能尚不具备独立意识的情况下，其主观过错、责任承担的认定成为难题，如果将人工智能法律拟制为“人”，将是对现行私法原理和法律体系的重大颠覆。因此，关于人工智能创作物权利归属主要涉及3类主体，即人工智能开发者、人工智能使用者和人工智能所有者。在实践中，各种权利主体重叠交叉存在，往往引发权属纠纷。国际标准化组织IEEE在其标准文件草案[4]中提出，如果AI依靠人类的交互而实现新内容或者发明创造，那么使用AI的人应作为作者或发明者，应当受到与其他创作发明相同的知识产权保护[5]。但使用者的创作参与度微乎其微，如果将人工智能作品归属于使用者而忽略了开发者的前期投入，则可能会打击创新的积极性，实际操作中，也会因AI产品的流转引发纠纷。因此，如何在现有的法律框架之上，在调整制度设计、平衡各主体利益的同时保留法律的前瞻性，为技术创新留足空间，是5G背景下版权秩序建构面临的难题。

1.2 云计算与大数据

5G技术的海量数据为云计算带来新的发展机遇。中国信息通信研究院发布的《云计算发展白皮书(2018)》数据显示，2017年我国云计算整体市场规模达691.6亿元，增速高达34.32%。云计算距离企业和用户核心数据最近，它提供的服务将资源和数据的所有权、管理权和使用权进行了分离，用户失去了对资源和数据的直接控制，云端的数据安全面临风险。

在国内首例涉及云服务器责任认定的侵权案——乐动卓越诉阿里云案中，对云服务提供商的定性及责任划分成为案件审理的焦点。一审法院认为，云服务器提供商在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害时，应采取相应措施配合权利人的维权行为。二审北京知识产权法院则推翻了一审法院对阿里云的侵权判定，认为云服务提供商的责任大小应当由其提供的服务性质和类型决定，阿里云公司提供的云服务器租赁服务不同于信息存储空间服务，对必要措施额的认定，也应当结合技术特征、技术能力和行业监管规则与其他类型的信息服务有所区别。

对于“网络隐私安全保护和版权保护”的平衡，也引发了学界和产业界的讨论。北京市知识产权法院基于审慎、合理的原则，认为底层网络服务提供商仅依据权利人通知即采取最严厉后果，如“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”措施有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响，并不适当[6]。但也有学者认为，片面强调云计算的特殊性，可能会引发云服务器的版权侵权行为。

1.3 媒体融合下的短视频版权争议

内容传播方式及生态的演变，推动传统媒体融合升级。5G时代“万物皆媒”，人、物、媒介和信息之间有机连接，传统媒体与新媒体之间逐渐实现“资源通融、内容兼融、宣传互融、利益共融”。在超高网速的带动下，短视频成为5G与媒体融合的重要发力点，截至2018年12月，我国短视频用户规模达6.48亿，市场规模达190亿元，短视频用户使用时长占总上网时长的11.4%，成为仅次于即时通讯的中国第二大互联网应用[7]。与此同时，短视频的版权侵权与争议呈井喷之势：2017年，爱奇艺与字节跳动因用户在平台上传热门剧《老九门》片段引发纠纷；2018年，北京互联网法院挂牌成立后开门受理的第一案即为抖音诉百度旗下伙拍小视频信息网络传播权侵权案；2019年，西瓜视频诉爱奇艺侵犯信息网络传播权系列案等，这些纠纷主要集中于下列问题。

(1)新形态传播内容的可版权性。近年来，媒体融合环境中出现了如游戏直播、体育赛事、短视频等新形态的文化消费热点，如何给这些传播行为定性，如何判断其是否具备独创性并可落入我国《著作权法》的保护范围，成为众案争议的焦点问题。

(2)二次创作是否构成“合理使用”。媒体融合中存在大量用户生成内容(User Generated Content，UGC)和专业化内容输出(Multi-Channel Network，MCN)，这些个人化、社会化的自媒体每天贡献大量内容，存在许多二次创作，如翻唱、改编、演绎甚至“洗稿”等“搭便车”行为。2019年7月，网红papi酱旗下的自媒体账号“Bigger研究所”，就因其上传的视频配乐《Walking On the Sidewalk》涉嫌侵权被诉。许多短视频制作的目的是吸引流量、广告、打赏，包含的利益空间巨大。因此，判断此类二次创作是否构成“合理使用”，也不单纯是一个法律问题。

2 思考治理之困

2.1 传播之困：控制权革命引发的利益之争

如图1所示，知识产权法的理论基础是利益平衡，涉及到智力产品的创造和传播之间的平衡。著作权法的本质就是通过控制作品的流转来限制他人的使用行为，探寻著作权人的权利与公共权利之间的边界。

印刷时代，作品主要靠复制印刷传播，在著作权法设立之初的传统语境下，从文字类的书刊杂志到音乐影视的录音带、唱片、CD、DVD，控制复制行为是保护著作权的最佳途径。作者为获取收益，往往将著作权让渡于掌握出版资源和传播技术的商业机构，因此出版商、唱片公司、电影公司既是内容的提供者，又是作品的传播者。此时的著作权利益分歧多发生于创作者和著作权人之间[8]。

数字技术的发展大大降低了复制成本，以信息快速传递和分享为价值内核的互联网可以更加方便、快捷地实现著作权益，社会公众也无需通过对复制品的“占有”来获取作品，“传播权”逐步取代“复制权”成为著作权控制的核心。提供技术服务和信息分享平台的网络服务商成为集成方，对数字内容的控制力上升。而随着社会分工的细化和权利链条的增多，著作权利益分歧呈现多元化、分散式的特点。版权规则随技术发展的演变过程如图2所示。

我国著作权法律制度几乎与互联网和信息传播技术同时起步，法律的滞后性无法及时回应新技术引发的内容生态变革。互联网产业的分享、高效基因与版权产业控制作品的机制具有天然对抗性，“万物皆媒、人人皆媒”加剧了利益诉求的分化与撕裂，创作者、版权机构、网络服务商等不同产业主体基于各自立场主张对法律进行重新解释，引发大量版权纠纷。中国信息通信研究院发布的《中国网络版权保护年度报告》显示，2014—2018年，网络版权侵权案件数量增长近两倍[9]。这些纠纷的背后实质上是产业主体对新语境下的利益平衡的重新定义，对作品版权身份的重新界定。

2.2 流转之困：海量作品的授权使用规则

与复制权为核心的权利体系相伴而生的是“先授权，再使用”的许可机制，这种机制可通过排他性许可有效地控制作品，体现了前网络时代许可效率优先于传播效率的价值取向，符合集内容生产商与渠道商于一体的版权机构的利益。

4G时代，网络用户参与创作与传播；5G时代，智能设备也会加入到内容生产与分发中，UGC、PGC和MGC(机器生产内容)将相交叠。点对点的确权、授权模式在面对不断扩张的权利主体时显然力不从心，原有的许可机制无法满足互联网产业对传播效率和交易速度的需求，这也是消费者选择盗版的重要原因之一。近年来，在“流量经济”的价值驱动下，作品的价值与流转速度成正比，许多权利人为追求收益最大化放弃了高成本的确权和维权。

2.3 技术之困：技术中立是避风港还是挡箭牌

技术的发展彻底改变了内容生产与传播格局，也降低了版权侵权门槛。技术中立原则又称菜刀理论，即生产菜刀的人不应该对砍人事件负责。该原则使得网络服务提供者在未实施帮助或侵权行为时，只需“通知——删除”，即可免于侵权责任。在“技术中立” 的抗辩下，网络盗版形式不断“推陈出新”，云计算、P2P、网络聚合、文字转码、网络电视等新型技术被广泛应用于网络侵权盗版之中。在这种情势下，新的制度设计趋向于将内容生产和管理的责任转移至集技术和资源于一体的内容平台商。2019年3月，欧盟通过的《版权指令》(Copyright Directive)规定，平台有义务阻止用户上传侵犯版权的内容。目前，利用平台的资源和技术积累，政府将版权治理的部分职能“发包”授予网络运营企业，使得线上政府与其他平台企业之间形成事实上的“委托—代理”的关系[10]，成为新技术条件下打击盗版、维护内容生态的新趋势。这也引发出平台企业运用“私权力”进行管理的技术能力、可行性、经济成本如何评估，头部平台是否会利用治理优势形成事实上的版权垄断的困惑。

3 寻找破局之道

3.1 保护与运用的平衡

2019年，视觉中国黑洞图片事件引发轩然大波，使得“版权流氓”现象浮出水面。事实上，将维权索赔当作重要收入来源的商业模式早已不是新鲜事。据中国信息通信研究院统计，在2018年的网络版权侵权案件中，图片作品侵权案件数量呈爆发式增长，比2017年增长两倍，占比高达44%。在图片作品侵权案件中，起诉主体集中程度较高，主要是“商业化”维权，个人诉讼占比仅为10%。

著作权立法的重要原则是平衡作品创作者、传播者和使用者之间的利益关系。对知识产权的保护超过临界点后，就会失去对社会的边际效益的促进。近年来，在严格保护的总基调下，国家监管部门守正创新，实行坚强有力的版权保护政策，不断加大对网络侵权盗版行为的打击力度，保障了网络版权产业的有序发展。但在全社会版权保护意识不断高涨的同时，一些企业以“保护”为噱头，以“技术”为外衣，将版权作为“圈地运动”的资本，形成了事实上的垄断，背离了促进文化事业发展的初衷。因此，版权保护应当立足于我国的基本国情，坚持保护与运用的平衡，既不能弱化保护，也不能过强保护[11]。弱化保护会导致盗版横行，打击原创积极性，过强保护则会带来权利滥用，限制商业模式创新，不利于我国文化创新的繁荣发展。企业在版权运营中，应当以企业价值和商业伦理为基准，真正以版权保护来助力市场健康发展，以优质产品服务来赢得用户和尊重。

3.2 以创新的方式保护创新

“创新是引领发展的第一动力”。知识产权制度是一种激励创新的制度，在技术的变革和发展中，应当将创新思维应用于版权环境的治理和保护中，为解决网络版权保护问题打开新思路，为此，我国不断探索版权治理中的机制创新：为推进版权领域治理体系和治理能力的现代化，2018年，中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》将版权管理职责划入中央宣传部，为版权保护强化了组织保障；为探索互联网空间的司法治理，回应涉网案件的司法需求，我国增设多家互联网法院，推进线上线下一体化的诉讼活动。除此之外，笔者认为，当前网络版权治理模式的创新还应当在治理手段上进行如下优化。

(1)在治理路径上，由“运动式治理”向常态化的协同治理转变。目前，以专项整治(“剑网行动”)为基础的运动式治理是我国版权治理的主要模式，该方式打击精准、迅速有效，能够在短期内集中解决某些领域的版权问题(如2015年，国家版权局对网络音乐领域的治理效果显著，影响深远)。但长期依赖专项整治和行政手段，不利于治理资源的灵活配置和有效流通，无法真正调动常态化、长效化的版权运行机制。因此，多主体参与的协同治理是解决新形势下版权困境的有效方案。

(2)在治理结构上，以权利人为中心的“单边化”向利益共同体的“多变化”方向发展。传统的版权治理结构强调版权人在作品创作、授权以及保护过程中的核心地位[12]，权利人具有制度设计和政策保障方面的优势，而版权体系中的其他参与者(例如作品使用者、网络中间商以及社会公众)的利益被忽视。而在新技术条件下，权利人的治理成本与其享有的地位往往不成正比。而网络服务提供商在提供便利、可持续的网络授权方面，有着先天的市场敏感性和机制设计的优势。因此，应当在共同利益的基础上，建立不同主体之间在在版权治理中的合作，提高网络环境下版权保护的效率，分散版权产业链各方的保护成本。

4 结束语

对技术有了清晰准确的认识和定位后，才能找到准确的治理定位。同样，只有准确理解治理规则，才能更好地匹配技术的发展。在5G这种高速发展、并注定深远影响未来的技术现象面前，过于保守的思维和刻意追求规则创新的思维都是不可取的。只有立足于基本国情和产业发展特点，遵循市场和经济的基本规律，在尊重法律的基础上进行制度创新，才是版权治理的破局之道。