快递员窃占邮包案的法教义学分析

周 洁，杨 琛

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024)

一、问题之提出

近年来，快递行业中员工非法占有快递物件的现象频发，引起了学界与司法实务界对此类案件定性问题的关注，其中“成都顺丰快递分拣员杨某窃取邮包案”(1)2013年11月15日凌晨，原审被告人杨某在顺丰公司的“成都中转场”负责快递包裹的分拣工作。在分拣快递包裹的过程中，杨某将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。四川省双流县人民法院以盗窃罪判处被告人杨某罚金人民币三千元。其后，双流县人民检察院提出抗诉，成都市中级人民法院认为杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处，改判无罪。后四川省人民检察院对二审判决提出抗诉，四川省高级人民法院受理后，做出裁定维持了二审判决。参见：四川省双流县人民法院(2014)双流刑初字第338号刑事判决书、四川省成都市中级人民法院 (2014)成刑终字第293号刑事判决书和四川省高级人民法院(2015)川刑提字第2号刑事裁定书。(以下简称“快递员窃占邮包案”)不仅在一审、二审与再审法院、检察院之间存在定性上的分歧，亦使学界围绕此案展开了激烈的研讨，并形成“职务侵占罪说”与“盗窃罪说”两种对立的观点。究其原因，这主要可归结于我国学界与司法实务界对于职务侵占罪的相关构成要件即对“利用职务便利”的内涵界定、职务侵占罪的行为方式、托运物的占有归属以及“本单位财物”的认定存在着不同的教义学解释立场。为厘清职务侵占罪与盗窃罪的界限以及减少司法实务对监守自盗行为“同案不同判”情况的发生，减少定性偏差，确有必要对职务侵占罪的相关构成要件进一步探究，以便建构起对职务侵占罪的教义学分析框架。

二、“利用职务之便利”的实质性内涵

“利用职务便利”是职务侵占罪的构成要件之一，亦是与其他相关罪名相区分的关键要素，学界以及司法实务界对此要件的内涵界定一直存有较大争议，争议焦点主要围绕是否能将工作便利、劳务便利纳入“职务便利”的概念范畴之中展开。这也是本案法检双方产生意见分歧的主要缘由，即对杨某利用分拣货物时对邮包过手的便利条件的认定不同，二审、再审法院均认为杨某利用分拣货物之机窃取邮包符合“利用职务便利”这一要件，而检方则认为行为人仅是利用熟悉作案环境等方便条件，并不属于利用职务便利。

本案二审法院与再审法院与以黎宏教授为代表的学界主流观点相一致，即以体系解释结合历史解释的方法对“利用职务便利”进行阐释(2)参见：黎宏，《刑法学》，法律出版社2012年版，第762页；魏东，《职务侵占的刑法解释及其法理》，载《法学家》2018年第6期，第81—95页；赵永红、钱业弘，《试论职务侵占罪的几个问题》，载《人民检察》2001年第4期，第14—17页。，认为除利用职务便利本身以外，还包括利用于日常工作之中形成的工作便利以及劳务便利[1]。有学者认为“对《刑法》第271条中的‘职务’作较为宽泛的理解、将一些通常认为是‘劳务’的也纳入‘职务’之中，符合实质解释论的法益保护追求”，“只要不属于利用职务等所产生的熟悉地形等有利条件，就能够认定为属于‘利用职务上的便利’”[2]。其根据在于，从职务侵占罪的立法沿革出发，职务侵占罪是由贪污罪分化而来，只是由于两个罪名的保护对象不同，即职务侵占罪保护非公有制经济、贪污罪保护公有制经济，以及行为人身份的不同，同时为体现刑法对于非公有制经济与公有制经济的保护秉承着同等重视的态度，于是单独设立了职务侵占罪，并将之称为“公司、企业人员贪污罪”。因此，对职务侵占罪中“利用职务便利”的实质性内涵及范围界定可参照1999年最高人民检察院颁发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称“九九《规定》”)中对于国家工作人员“利用职务便利”的规定，“在贪污罪中，‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。从文义解释的角度看，“管理”一词不仅指主持、负责某项工作，还包括经管、照管，“经手”除有亲手办理的含义外，还具有经过某人的手的意思，于贪污罪中这样解释符合国家严厉打击贪污犯罪的目的，同时贪污罪的行为手段包含侵吞、窃取、骗取以及其他方法，就窃取、骗取行为而言，公务人员对公共财产具备事实上的支配即可，所以将“利用职务便利”解释为主管、管理和经手的便利条件，是具有合理性的。但对职务侵占罪中的“利用职务便利”要件参照上述规定进行解释并不适宜，因为经管、照管以及过手并不具有处分单位财物的权限的含义，而职务侵占罪依其领得罪(3)领得罪，是指不伴有占有侵害行为而领得财物的犯罪。根据职务侵占罪的构成要件可知，其行为定型是基于合法占有而将他人财物转为自己所有，因此职务侵占罪具有领得罪的性质。参见：[日]西田典之著，《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武，译，中国人民大学出版社2007年第3版，第174页、第184—187页。的性质，其“占有的含义要更为广泛，不仅包括事实上的支配，还包括法律上的支配”，“这是因为，侵占罪中的占有只能是基于自己的占有具有处分可能性”，所以相对于职务侵占罪所要求的事实上与法律上的双重支配，管理、经手的概念范围明显过大，不宜径直参照九九《规定》对职务侵占罪的“利用职务便利”要件进行解释[3]。

持不同观点的学者提出在对“利用职务便利”释义时，应严格按照刑法条文的字面含义进行解释(4)参见：马克昌，《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第542页；李希慧，《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第328页；张翔飞，《论职务侵占罪的几个问题》，载《现代法学》1997年第4期，第73—75页。，即“利用职务便利”的内涵之中并不包含利用工作便利、劳务便利以及其他便利条件，仅限于公司、企业工作人员职务内容上形成的便利[4]。在现行《刑法》第271条职务侵占罪设立以前，“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物的行为”均依据1995年全国人大常委会出台的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》(下文简称“九五《决定》”)中设立的侵占罪定罪处罚，我国现行《刑法》颁布后，在对职务侵占罪的规定中明确删除了“利用工作便利”，因此“职务便利”仅指工作人员于其职务内容上对公司财物形成的控制、支配权限(5)《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”。这种严格局限于条文字面含义进行解释的方法虽不会发生使该要件虚化的危险，但随着社会发展，刑法用语不可避免地会出现滞后性，这必然导致因概念范围过于狭窄而使法律条文与社会实际生活不相契合，催生法律漏洞，以致对非国有财产保护不足。正如陈兴良教授在《教义刑法学》一书中所言，“法律文本本身具有某种开放性，由此而给法律解释留下一定空间，对待法律原意，应当采取一种历史态度。只有这样，才能通过法律解释使法律不断地生长”[5]。

笔者认为，对“利用职务便利”这一要件进行教义学释义，需先厘清“职务便利”的形成原因，即需要判断工作人员是否依其职权或公司授权而获得对公司财物控制、支配及处分的管理性权限，只有公司、企业工作人员利用其职务内容上的或经授权获得的对公司财物实际支配、控制以及处分的管理性权限的基础上，对公司财物形成占有的便利条件,才能认定行为人具备成立职务侵占罪的前提。因为随着社会发展，在分工明确和体系化的公司架构下，不再仅仅是公司董事、监事等管理人员具有对公司财物主管、管理的权限，一般工作人员、劳务人员甚至是临时工都可能因工作内容或经公司授权而对公司财物具有调拨、分配以及为公司利益处分公司财物的管理性权限，并依此权限形成对公司财物实际意义上的占有的便利条件。此种“占有便利”基于工作内容所蕴含的职权或者经公司、企业特别授权而产生，即对公司财物占有的便利条件是以职权或公司授权为依托，公司、企业工作人员的管理性权限与其利用对公司财物所具有的占有便利之间具有位阶性。在“快递员盗窃案”中，杨某系快递公司集散中心的一名分拣员，其工作内容是在物流类配送中心依据订单要求或配送计划将商品迅速、准确地从其储位或其他区位拣取出来，并按特定方式分类、集中。由此可知，杨某对快递物件并不具有控制、支配及处分的管理性权限，也就不存有对公司财物占有的便利条件，更不会发生对占有的便利条件的利用行为，即杨某的监守自盗行为并不具备“利用职务便利”这一要件。

三、职务侵占行为之辨析

职务侵占犯罪的行为方式亦是本罪一大争论焦点，根据参考系的不同主要分为“多重手段说”与“单一手段说”，持“多重手段说”的论者认为职务侵占罪的行为方式应以贪污罪为参考系，包括侵占、窃取、骗取等行为[6]，“单一手段说”论者认为应以侵占罪为参考系，该罪的行为方式应限定为侵占[7]。

由“快递员窃占邮包案”的裁判结果可知，二审法院与再审法院均认定杨某的监守自盗行为成立职务侵占罪，这表明审判人员认为窃取、骗取都属于职务侵占罪的行为方式，采取的是“多重手段说”。持“多重手段说”的学者及司法实务人员认为，从立法沿革来看，职务侵占罪是从贪污罪中分离而来，是为惩治企业、公司及单位工作人员贪污行为而设立，与贪污罪具有明显的亲缘性，因而依照体系性解释的方法可将贪污罪的行为方式参照适用于职务侵占罪，即职务侵占罪的行为方式能够包括侵占、窃取、骗取以及其他方法[8]。付立庆教授认为“多重手段说”具有司法便利性，将公司、企业以及单位中发生的侵占、窃取和骗取本单位财物的行为统一定性为职务侵占罪，能够避免司法人员此类案件难以定性的问题，从而实现快速定性，并提出职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪间存有“交叉竞合关系”，因而“快递员盗窃案”因未达到职务侵占罪之定罪数额而宣告无罪并无不妥[2]。

在《刑法修正案》(十一)颁布以前，以张明楷教授为代表的“单一手段说”学者多从“多重手段说”视角下，从职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪法定刑轻重不相适应的角度，驳斥职务侵占罪的行为方式包括窃取、骗取行为的不合理之处[9]。随着《刑法修正案》(十一)正式颁布，职务侵占罪的法定刑幅度与盗窃罪、诈骗罪持平，这一调整使得持“单一手段说”学者以往的论证面临诘难，但这并不足以成为否定“单一手段说”的理由(6)《刑法修正案》(十一)将刑法第二百七十一条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”。法律演进导致学术观点难以自洽的问题，正是一国法律不断完善、进步的体现，亦是法治发展进程中必然会发生的法律现象，而这种因法律发展带来的挑战也正是法学研究者在法律演进过程中，以法律条文为依据，不断进行法教义学分析所要弥补和不断研究深入的方面。笔者认为，刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的法定刑虽然做了修改，但“多重手段说”论者仍无法合理解释职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在的法定刑配置问题。其一，“多重手段说”以贪污罪为职务侵占罪的参照系，即在保护财产所有权的同时也保护公司、企业工作人员的职务廉洁性，但保护双重法益的职务侵占罪与仅保护单一法益的盗窃罪与诈骗罪的法定刑幅度设置却一致，就有违罪刑相适应原则。其二，可通过侵占、窃取以及骗取等法益侵害性更大的多重犯罪手段侵犯单位财物的职务侵占罪，其法定刑却与行为方式单一的盗窃罪与诈骗罪相持平，这亦不合法理。其三，根据我国2016年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定可知，职务侵占罪定罪数额明显高于盗窃罪和诈骗罪，所以于“多重手段说”视角下分析公司、企业工作人员利用接近单位财物、熟悉公司环境等便利条件窃取单位财物的行为时，非法所得未达职务侵占罪定罪数额的，自然会得出无罪结论。这也是“快递员窃占邮包案”中二审法院作出无罪判决的裁判依据，而一般人盗窃相同数额财物的，却会以盗窃罪定罪处罚，这就为公司、企业工作人员窃取公司财物、规避罪刑提供了完美的避风港，导致产生刑法漏洞，此亦为“多重手段说”不可取之处(7)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”。付立庆教授所提出的“交叉竞合关系”体现出的片面追求司法便利性的强目的性，并不利于司法实务对职务侵占犯罪的准确定性，将公司、企业及单位人员监守自盗等行为统一定性为职务侵占罪，实质上也会导致职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间界分标准的混乱，致使刑法条文本身的明确性丧失，有违罪刑法定原则的本旨。

笔者认为，以侵占罪为参照系的“单一手段说”更具合理性。首先，从立法沿革上看，九五《决定》第十条表述为“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物”，这表明立法者在意欲设立职务侵占罪之初便已设定其行为方式仅包括侵占，而在我国刑法设立“侵占罪”以前，我国刑法并未针对一般人非法占有保管物、委托物的行为单独设立罪名，直到现行《刑法》才将侵占罪从职务侵占罪中分离出来，另外从我国刑法对两罪的体例编排来看，两罪也更具有明显的亲缘性。其次，由法条对两罪罪状的表述可知，侵占罪实质上是在职务侵占罪基础之上设立的一个外延更大的罪名，是侵占类犯罪的概括性罪名，或者说侵占罪的外延能够含摄职务侵占罪的外延。在刑法对职务侵占罪行为方式这一要件规定不明晰时，以侵占罪为参照系进行释义是合乎法理的。最后，采“单一手段说”不仅能明确职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的界定标准，亦可避免“多重手段说”立场下产生的刑法适用漏洞。回归本案，如上文所述，杨某对快递物件不具有相应管理性权限，也就不具有对快递物件占有的便利条件，故而，杨某对快递物并不存在合法占有这一前提条件，无法对快递物实施侵占行为，也即不构成职务侵占罪。

四、对“本单位财物”及“占有”的认定

判断“将本单位财物非法占为己有”这一构成要件存在与否，亦需对“本单位财物”和“占有”分别进行认定。

(一)视托运物为本单位财物的法理依据

对于本单位财物，有论者认为“只要财产犯罪的保护法益上采取‘占有说’(8)占有说是指，财产犯罪的法益是他人对财物事实上的占有状态。当占有和所有分离时，无论占有是否有权源，不仅非所有权人侵犯他人的占有状态成立财产犯罪，就连所有权人恢复所有权的行为也构成财产犯罪。参见：黎宏,王琦，《财产犯罪保护法益的实务选择》，载《国家检察官学院学报》2018年第26卷第2期，第3-22页、第171页。，则非国有公司由于管理、运输等原因而占有的他人财物，仍可能成为职务侵占罪的侵害对象”[10]。其法理依据为刑法第九十一条第二款中对于“公共财产”的规定，即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，认为该条款如此规定是因为国有公司、企业、单位以及人民团体基于“同一注意义务”对其管理、运输的财物承担损害赔偿责任，而非国有公司、企业及单位对其管理、运输中的私人财物或其他单位财物亦需尽到“同一注意义务”，在工作人员利用职务便利非法占有此部分财物时，实际上是公司遭受财产损失，因此可将公司、企业及单位管理、运输的私人财物和其他单位财物视为本单位财物。

需要注意的是，“财产转移视角”下的侵财犯罪法益保护的“占有说”仅仅适用于盗窃罪、抢夺罪及抢劫罪等移转占有的夺取罪，以达到限制私力救济的目的，从职务侵占罪的行为方式上看，该罪仅侵犯财产所有权，并未侵犯公司、企业对其财物的占有状态，因而“占有说”并不适用于不移转占有的、非夺取的职务侵占罪。而关于参照适用刑法第九十一条第二款中对“公共财产”的规定，以往在分析本案及类案时，均忽视了该条款的本质为法律拟制条款，不得类推适用，所以将非国有公司、企业管理、运输的私人财物或其他单位财物通过参照适用该拟制条款视为本单位财物有悖法理。这也与司法实务界和学界在对此类案件分析时，往往聚焦于“利用职务便利”的范围界定、行为方式的单一与多重以及行为人是否对财物形成占有等热点问题，却忽视了径直将快递物件等托运物视为本单位财物缺乏明确的法律依据有关，进而使得本不具有构成要件该当性的行为被认定为职务侵占罪，导致定性存在偏差。因此，急需为非国有公司、企业将其管理、运输的他人财物视为本单位财物进行保护寻找法理依据。

在最高人民检察院于2019年1月17日发布的《首批涉民营企业司法保护典型案例》中，最高人民检察院通过“黄某、段某职务侵占案”释明了在民营企业所涉刑案中，对“本单位财物”的认定规则，即“参照刑法第九十一条第二款对‘公共财产’的规定，对非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物应当以本单位财物论”。这一认定规则不能理解为仍是参照适用第九十一条第二款的法律依据，其实质上属于法律拟制，是为非国有企业、公司将其管理、运输的私人财物或其他单位财物视为本单位财物提供明确的法理依据，确保对“快递员窃占邮包案”及其他类案分析与推理的逻辑周密性。因此，本案中的快递公司可依该指导意见将快递物件视为公司财物。

(二)占有的认定

认定行为人是否对本单位财物形成占有，亦是职务侵占犯罪的争议焦点。有学者认为公司、企业及单位工作人员对本单位财物只要具有事实性支配即形成占有[11]。还有论者提出从“封缄物”占有归属角度分析行为人是否对快递物件形成占有[12]。笔者认为，仅通过物理意义上的支配来认定刑法意义上的占有会造成职务侵占犯罪的范围扩大化，因为在实际社会生活中，无论是公司、企业及单位工作人员或者劳务人员，甚至临时工都存在着对单位财物形成客观占有的机会，这就会导致职务侵占罪与盗窃罪的界限模糊，进而出现定性偏差。分析封缄物占有归属的观点亦无法解释在分析快递公司对封缄物形成占有，进而确认委托人对托运物的所有权的同时，又将快递物件视为本单位财物而产生的违反民法上“一物一权”原则的逻辑矛盾。

近年来，我国学者在借鉴日本刑法学界关于占有理论的研究成果基础上，对占有的概念进行了重新界定，形成了“连言式定义”与“选言式定义”两种观点(9)占有的连言式定义是指占有一方面涉及主体对某物的事实上支配，另一方面该种支配亦需得到社会上的承认；现在理论界一般认为，事实支配与社会观念的承认成为占有概念的两个可区分等级的要素，只要这两个可分级的要素之一明显地实现，即使另一个要素非常微弱地显示，乃至不存在，也能认定占有的存在，此为占有的选言式定义。参见：孙运梁，《选言式而非连言式:财产犯中占有概念的界定路径》，载《政治与法律》2016年第1期，第28—29页。。笔者认同“连言式定义”对占有概念及构成的阐释，即占有由占有客观支配事实和占有意思组成，而并不限于对财物纯粹物理意义上的现实的支配，即客观支配与占有意思必须同时具备，缺一不可，同时还受到社会规范评价的支配。因此，有必要将占有定义的新理论引入职务侵占罪的教义学分析以及实务处理中，以实现对案件的准确定性。在本罪中，行为人对单位财物形成占有与否，关键在于行为人对于单位财物是否已形成客观支配和存有占有意思，客观支配体现为行为人基于其职权或授权而对单位财物拥有控制、支配及处分的管理性权限，且该管理性权限的具备还需能够得到社会一般人的肯认，占有意思则看行为人是否意识到单位财物为自己占有着，而非作为单位占有的辅助占有。本案中，二审法院认为杨某基于对快递物件的分拣而对其分拣范围内的包裹形成占有，并基于职务便利将其非法据为己有。事实上，杨某对于流水线上的快递物件的分拣仅仅是“短暂的过手”，尚未形成客观支配事实，也无支配占有的意思，即使从社会规范评价角度，杨某“短暂过手”这一瞬时性动作，亦未对快递物形成实际意义上的占有。

五、结语

通过以上对职务侵占罪相关争议要件以及行为方式的合理解释，职务侵占罪定型性分析框架应该是：行为人依职权或授权而对公司财物具有控制、支配的管理性权限，从而对公司财物形成实际意义上的占有，并基于此占有的便利条件实施非法侵占行为的，就认为其符合了职务侵占罪的构成要件。就本案而言，二审法院以及再审法院认为杨某作为流水线上的分拣员，其对邮包“短暂的过手”应被认定为职务便利，因而其于工作期间利用“过手”的职务便利，以窃取方式将邮包非法据为己有的行为符合职务侵占罪的构成要件，所以构成职务侵占罪。应当说这一定性难言妥当，正如本案再审中检方抗诉意见所言，杨某虽负有对传送带上的货物进行分拣、归类的职责，但其对各种货物的接触也仅是一瞬，并无持续性地控制，这就不足以使其对邮包形成实际意义上的占有，即不具备实施侵占行为之基底要素。其次，杨某所负有的分拣快递物件的职责中更不具备职务侵占罪中“职务便利”要件所要求的对单位财物实际支配、控制及处分的管理性权限，亦未经公司授权相应的管理性权限，因而其监守自盗行为并不符合“利用职务便利”的实质性内涵，亦不具备成立职务侵占罪的构成要件该当性，即不构成职务侵占罪。因此，杨某利用对工作环境的熟悉和单位财物的接近等便利条件秘密窃取单位财物，其监守自盗行为符合盗窃罪的构成要件，确应定性为盗窃罪，这也正与本案再审中检方观点相一致。