基于区块链技术对电子数据取证的研究

2021-02-01杜英凯

商丘师范学院学报 2021年10期

杜英凯

(华东政法大学法律学院，上海200050)

21世纪初，何家弘提出了“我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代”[1]4的观点，而随着数字化时代的不断推进，这个观点也得到了验证。电子数据越发成为诉讼证据中不可或缺的一个部分，国家对于电子数据的认知也经历了从模糊到较为准确定位的过程。从2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》起，到2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》中增加电子数据作为新的证据种类，再到2019年《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》中对电子数据进行了多个方面的规定，展现了国家对电子数据认识的发展过程。

而随着科技的进一步发展，人工智能、区块链技术等术语被提及的次数越来越多，其在司法问题上也发挥着独特的作用。具言之，法律人工智能系统研究的核心是法律推理模拟，即通过学习法律、司法解释、先前裁判等裁判资源，形成一套稳定的知识图谱，达到类似于人类的法律推理效果[2]。区块链则是一种记录技术，数据库内发生的所有动态过程都会按照时间顺序被验证、执行和记录，并被盖上“时间戳”，形成不可篡改的数据库，随时提供查阅和验证[3]。从以上的对比可以看出，对于电子数据的存证取证过程来说，区块链技术有着其天然的优势，即它本身就是一种记录技术，而人工智能则更多的像是利用统计学对已存在数据的处理，所以这二者对于电子数据的存证取证有着不容小觑的优势。

一、电子数据常规取证的制度规则

(一)电子数据释义

电子数据作为一个正在高速发展的证据种类，在学理上，学者们对其概念有着不同的理解，如认为电子数据是指通过信息网络交互技术，如电子技术、数字技术等而生成的信息资料，这是较为宏观的电子数据概念的观点，即“电子数据主要是通过电子技术或数字技术和电脑等电子设备形成的，以电子形式存在于电脑硬盘、光盘等设备和材料内部，需要通过特定的技术、程序和设备转换为人们所能理解和感知的存在物(如图形、符号、文本等)”[4]57；再如认为电子数据是指依据法律规定，能够作为证据存在和使用，并能用以证明案件事实的数据资料，即“电子数据应分为电子计算机存储材料和运用电子技术设备获取的信息资料，并将电子数据定义为以电子形式存在的，能够用以证明案件真相的任何材料”[5]238。

2014年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条首次对电子数据的定义进行了明确，即“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息”。作为我国首家互联网法院的杭州互联网法院，经过实践的积累和总结，于2018年6月28日发布了《民事诉讼电子数据证据司法审查细则》，其对电子数据的定义则作了进一步的诠释：“以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实，并被作为证据使用的数据。包括在数字设备及环境中生成，以数码形式存储于磁盘、光盘、云盘等载体，依赖计算机等数字设备阅读、处理，并可在通信网络上传送的文件。”

相较于其他传统证据而言，电子数据具有几个明显不同的特点。

第一，电子数据形式特别，且分布广泛。随着数字化时代的不断推进，电子数据通过网络介质，随时随地地在进行着复制和传播的工作，且速度越来越快。在便利人们生产生活的同时，也给证据收集工作带来了极大的挑战。由于电子数据是以数字化形式存储和流通的，那么对于其依附客体的虚拟性，我们想要在如此庞杂的网络系统中进行搜查和提取，工作量之大可想而知。并且在证据搜集的过程中，我们也必须借助于特定的、专业的手段，以避免数据的损坏或者遗漏。电子数据取证首先需要取证人员具有相关的专业知识，以保证提取过程的专业性，从而在最大程度上保证证据的完整性和真实性；其次，电子数据的产生和储存形式，导致了其在存储期间容易受到篡改和破坏，虽然专业技术人员能够运用一定的技术进行识别，但对于取证人员的工作量来说会大大增加，甚至会对案件事实的认定产生影响。

第二，电子数据的虚拟特质使得其取证具有一定的便捷性。电子数据形成的方式主要有两种，即人工和系统自动生成。人工生成，顾名思义就是我们人工进行主动性的创造产生，如我们平时发的短信、微信聊天记录、发送的电子邮件等；而我们的商品购买记录、电子签名等，这些是由电脑自行进行记录和生成的。相对于其他传统证据而言，电子数据提取的方式是较为便捷的。

第三，电子数据具有较强的客观性。由于电子数据大多数要依附特定的介质或者设备而存在，所以电子数据一旦形成且进行了相应的存储，那么只要其被提取，就带有极强的客观性。

(二)我国民事诉讼电子数据常规取证中存在的问题

虽然电子数据在民事诉讼证据中的利用率越来越高，但是电子数据在司法实践中的采纳率却不高。以微信聊天记录为例，在进行分析汇总近三年来的100份有效判决书之后得出了三种意见的占比，其中采信的意见占比50%，部分采信的意见占比6%，不采信的意见占比44%[6]。由于当事人对电子数据提取的规范性不足，导致其提取的电子数据可能在形式、内容等方面无法得到司法部门的认可。我国民事诉讼电子数据常规取证主要存在以下几个方面的问题。

1.当事人收集证据的途径有限

在民事诉讼电子数据取证主体上，作为公权力机关的人民法院和人民检察院在取证时具有较大的优势，且在实践中也并不会有太大的阻碍。然而作为民事诉讼中取证最主要的主体——当事人——的取证难度相对来说就比较大了。

首先，由于当事人普遍缺乏证据保护意识，在日常生活中并不注重对电子证据的保存，所以当当事人需要收集自己能够获取的证据时，才发现电子数据已经被自己所破坏，导致电子证据无法保证其完整性而难以与其他证据一起形成完整的证据链条。其次，当电子证据被相对方掌握时，取证活动就更难进行。虽然《民事诉讼法》规定了文书提出命令制度和申请法院进行调查取证制度，但是这两种制度仍然存在一定的局限性。2019年《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》(后简称《决定》)中对文书提出命令制度作了全面的规定，此修订虽然给予了当事人要求对方提交证据的权利，但其也同样需要申请人对此作出相应的证明。如果申请人无法证明其要求相对方提出的证据由相对方所掌握，那么其主张证据的请求就得不到认可。并且，新《民事证据规定》第48条规定，“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。即相对方拒不提交其掌握的证据的，法院会认定申请人主张的事实为真。但这对申请人来说并不是最有利的结果，因为相对方会对其需要承担的后果进行抉择，若交出掌握的证据会给其带来比“认定申请人主张的事实为真”更加不利的结果，且并不会受到除此之外的惩戒时，其理所当然不会交出证据，所以此时申请人能否获取电子证据依然取决于相对方对自身的利益抉择。且文书提出命令的对象只有相对方，而不包括第三人，这也值得我们深思。另外，《民事诉讼法》第64条(1)参见《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”对当事人及其诉讼代理人申请法院调取证据的条件作了规定，其中“客观原因”这个描述虽然看似给了当事人及其诉讼代理人更多的选择空间，但在实践中却成为当事人及其诉讼代理人申请法院调取证据的一个门槛。因为《民事诉讼法》及其相关司法解释并未对“客观原因”的外延给出相应的规定，导致对于“客观原因”的判断权完全掌握在人民法院手中，而法院往往也会提出各种理由进行拒绝，这既不利于当事人民事诉讼权利的保护，也会导致当事人取证难，不利于当事人举证。

2.电子数据取证主体的专业技术存在欠缺

科学技术在新世纪得到突飞猛进的发展，因此，由于电子数据所依附的载体的高科技性，导致提取电子数据也需要更高的专业性。这不仅对于当事人，对于人民法院和人民检察院来说，同样是一大挑战。人民法院和人民检察院的人员的学术背景可能比较单一，大多数主修法学，很少会有相关的如计算机技术等方面的学业背景，而当事人的学业背景则更加良莠不齐。所以电子数据取证的难度和专业性对取证人来说具有很大的挑战性。

二、区块链技术的特点及运用现状

(一)区块链释义

区块链是一种集分布式数据存储、加密算法、点对点传输、共识机制等计算机技术的新型应用模式。从技术方面来阐述，区块链是指由通过数学工具与计算机算法结合搭建能保证参与人之间信任的、非中心化的分布式记账系统，在该系统中的任一节点均可参与交易，区块链上所记录的数据由所有节点共同维护，同时每个节点均可获得系统内完整记录的复制拷贝[7]12。通俗地讲，“区块”是一种数据结构，而区块则是把一段时间的一系列交易利用“区块”这种数据结构打包而形成，再通过哈希函数盖上时间戳将每个区块连接起来构成所谓的“链”。由于各个区块之间都是独立的，如果需要修改区块内的数据，则需要修改此区块后所有区块的内容，以此防止区块内的内容被随意篡改。采用区块链技术进行数据的整合，所有在区块内存储的数据可验证、可跟踪和溯源、不可篡改和伪造，这也使得区块链技术逐渐被广泛地应用于各个领域。

区块链技术之所以能用于电子数据取证且优于其他的相关的技术，当然要归功于区块链技术以下的几个特点。首先是去中心化。去中心化，顾名思义有别于中心化。区块链技术运用的是分布式存储，在数据的分布式存储中，是没有一个中心化的处理系统，不同于以往只有一个中心服务器对数据进行管理和监督，区块链中所有的节点都有权对区块内的数据进行记录和验证，且所有参与数据处理的节点都能同时进行数据的管理和监督。但同时各个节点又保持独立，一个节点数据的受到破坏而发生改变时，其他节点依然能够保持原有的区块数据不变。这样有利于保持电子数据的完整性和真实性，不至于因为取证时环境的不整洁、取证的时间无法验证等原因导致电子数据的真实性不被法官所认可。其次是去信任化。传统的交易是需要交易双方达成互相信任进而达成交易共识，但这样的信任是以各自的情感为基础而构建的，很容易出现反复而导致最后交易的失败。区块链技术应用的初衷就是为了服务比特币，而比特币的优势就在于不受央行和任何金融机构控制，不需要交易双方建立传统意义上的交易基础就可以进行交易。所以，当区块链技术应用于电子数据的存证取证，就可以避开以信任为基础搭建的弊端。而支撑这个区块链特点的技术也叫作不对称加密技术，此技术若应用于电子数据的存证取证，可以理解为存在两个具有不对称特点的密码：其中一个密码是对所有节点公开，所有人都可以使用此加密信息；但若要读取其中的信息，则需要另外一个密码，这是只有信息解密者才可以拿到和使用的密码，当拿到这个密码时，才能对其中的信息进行读取和利用，这样就可以不需要一个中心服务器存储所有的密码，避免信息泄露。最后是信息的不可篡改。区块链结构是以一个个独立的“区块”为基础，再以链式结构连接在一起的新式结构。这些块状结构依据共识机制选择有交易权限的区块节点，在所选取的区块上将迁移区块的相关数据，如哈希值、数据交易、默克尔树(Merkle Tree)植等内容打包成一个区块，通过全网广播给系统中每个参与维护的节点，并将全部记录一份此数据[8]。接下来，一方面区块链技术要求参与记账的节点运用时间戳技术将区块数据的写入时间记录下来，而这个时间也就作为数据的一个证明方式，可以防止数据被随意地篡改或者伪造，为区块链技术运用于电子数据的存证取证提供了一个很好的基础；而另一方面，即使区块链中的一个区块中的数据被人篡改或者伪造，也不至于影响其他区块的数据的完整性和真实性，因为只有同时掌握全网51%以上的节点，才有可能对所有节点中的数据进行修改。因此，不论从哪个方面考虑，运用分布式存储来进行数据的存储能够保证区块中数据的真实性和完整性，为电子数据的存证取证提供保障。

(二)运用区块链技术取证的司法现状

2018年6月28日，“区块链电子存证第一案”完结。杭州互联网法院在此案审理中，首次对采用区块链技术存证的电子数据的法律效力予以确认，并明确了区块链电子存证的审查判断方法，这对于整个区块链技术与司法结合的生态系统的发展，起到了极大的促进作用。从北京互联网法院的“天平链”，到杭州互联网法院的“司法区块链”，再到广州互联网法院的“网通法链”，三个互联网法院都在积极建设属于自己的司法区块链平台，这也表明区块链技术的应用与电子数据取证是大势所趋。

以杭州互联网法院的“司法区块链”为例，其能解决的纠纷类型包括数字版权、金融合约和网络服务合同。其在官网标注的司法区块链的优势包括：实人身份认证、抓取及查验、加密算法及数字证书保证、可信时间、证据链举证以及侵权监测。其包括公证处、司法鉴定中心、CA、法院等重要节点，支持对接更多国家机关和社会组织的联盟链等。

但我们需要看到的是，并不是全国所有法院都存在这样先进的司法区块链系统，绝大多数的法院是不具备这样的条件的。在“成都日报社与北京全景视觉网络科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷”(2)参见成都日报社与北京全景视觉网络科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案，四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终1050号民事判决书。一案中可以看到，四川省成都市中级人民法院在面对运用区块链技术制作的《电子数据保全证书》时，认为运用此区块链技术保全电子数据的公司未取得电子认证许可证书，因此否定了该《电子数据保全证书》的效力。而其他法院想要加入区块链建设的行列并形成这样一个完整的司法链系统，也不是一蹴而就的，还需要国家更多的时间和精力的投入，但这应是法院未来一定能实现的目标之一。

三、运用区块链技术取证的意义和挑战

(一)运用区块链技术取证的意义

1.降低当事人的司法成本

运用区块链技术取证，在操作上更加的简单。以杭州互联网法院提供的“司法区块链”为例，当事人仅需登录杭州互联网法院司法区块链，选择版权链、合同链或金融链中的一个，之后就会进入与杭州互联网法院合作的相应平台，即可对当事人需要的相关取证活动进行下一步的操作。此方式大大减轻了当事人的诉讼负担，并且其中各种区块链取证的收费也相对比较合理。同时经过司法区块链取证后的电子数据，法官也可以省略对其真实性和完整性的检验，大大提高司法效率。

2.提高电子数据的采信率

传统的电子数据取证主要是由当事人或者公证机关等来进行，由于自身技术原因或专业性的欠缺，可能会导致电子数据的“纯净度”受到破坏，不利于法官对其的采纳。但将电子数据的取证接入区块链技术之后，通过区块链技术的一系列技术优势，可以保证电子数据的真实性和完整性不会受到破坏，减轻当事人和法官的诉讼压力，同时也大大提高了电子数据的采信率。

3.促进司法联合

以杭州互联网法院为例，其提供的“司法区块链”对接公证处、司法鉴定中心、CA、法院等重要节点，使法院能够实现与其他司法机关的数据对接，减少不必要的司法负担，同时通过这样的司法联合，可以实现当事人从“事后取证”向“事中同步取证”的逐步过渡，使得当事人在进行交易的过程中即可实现电子数据的自动取证、备份等操作，有利于当事人在发生争议之后的维权活动，也有利于司法资源的整合以及司法系统网络的合作。

综合上述可以看出，区块链技术介入电子数据取证活动具有显著的优势。司法区块链的建立，可以大大提升当事人维权的效率，降低当事人的司法成本，提高社会契约执行效率，推动社会信用体系的建设。

(二)运用区块链技术取证面临的挑战

1.区块链技术仍然处于不成熟阶段

虽然区块链技术已经发展了些许年头，但是区块链技术仍然处于不成熟阶段，区块链技术优势的几个方面，同时也可能成为区块链技术的薄弱环节。例如，在算法安全方面，目前区块链的算法只是相对安全，随着数学、密码学和计算技术的发展会变得越来越脆弱。特别是伴随量子计算机等新计算技术的发展，未来非对称加密算法具有被破解的可能性[9]。一旦通过高科技技术对密码完成破解，那么其所称的不受篡改的特点可能就不复存在了，并且在理论上，一旦不法分子掌握了全网超51%以上的节点，那么他就完成了对整个区块链系统的掌控，可以肆意地篡改和伪造区块中存储的数据信息。由此可见，区块链技术仍处于不成熟阶段，仍有很多的前沿问题需要相关的研发人员来进行解决。

2.去中心化带来的监管难题仍需重视

区块链技术的优势在于去中心化，但其又受去中心化的影响存在相当大的监管难题。区块链技术倚靠的分布式存储技术依靠不同的节点来共同参与维护、管理、监督交易信息，没有一个中心化的监管机构对其进行统筹控制。在区块链中，每个节点只是一串数字，而不是经过身份认证的明确的个人。例如，在2015年，李某想将诈骗所得通过比特币平台“洗白”，在其仅向比特币交易平台提供身份证正反面照片的情况下，客服就同意了这笔交易的达成，造成了注册客户无法挽回的损失[10]。由此可见，作为区块链技术的优势，在不法分子面前，可能恰恰是技术存在的漏洞，如果随意放任这样的行为而不施以监管，这必然不是将区块链取证运用于电子数据取证所要追求的目标。另一方面，完全放开对区块链的监管，这对于我国奉行的民主集中制度，也是一个很大的挑战。政府及相关的监管部门是否愿意将相应的职能和权限让与各个节点，是否放心放任相关领域的去中心化的交易模式，也同样值得我们研究和探讨。

四、完善我国民事诉讼电子数据取证制度的建议

(一)完善当事人对电子数据取证的途径

第一，虽然区块链技术还存在一定的缺陷，但并不妨碍将其作为电子数据取证的一种方式，并且相对于当事人自行取证获得的电子数据来说，运用先进的区块链技术所固定的电子数据在真实性、完整性上会更有优势。同时，杭州互联网法院已于2020年打造了全国首个区块链取证App，之后，全国各地法院、公证处等都在如火如荼地发展区块链取证，也证明运用区块链取证将是未来电子数据取证的一大特色方式。所以，有必要向公众普及有关区块链平台取证的信息。

第二，全国具有代表性的互联网法院应当向其他法院普及有关区块链取证的专业知识，让司法联盟链能够形成一个闭环，而不是各个法院自行打造一个只属于自己的区块链取证平台，这样有利于利用区块链技术获取的证据能够为各个法院所认可，增强利用区块链技术固定下来的证据的接受度；并且法院应当与区块链技术科研团队保持技术沟通，在向全国普及区块链取证的同时，保证区块链取证平台技术的先进度，尽量防止区块链技术的弊端带来的负面影响。

(二)提升电子数据取证主体的专业技能

对于当事人，我们无法进行控制并要求其在取证时具备相应的专业知识，但是对于司法机关的相应人员，则可以要求其具备运用区块链技术取证相应的专业知识。司法机关内部应当及时对相关的专业人员进行培训，可以与高新技术企业进行技术合作，使司法机关的专业人员不仅能在专业知识上不落后于时代，还能让专业人员使用行业领先的设备；不仅能够保证电子数据提取的专业性，同时还能保证电子数据提取的完整性和高效性，提高办案效率和质量，发挥电子数据证明案件事实的作用。参考《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条，通过上述措施仍无法保证相关取证人员能够完全胜任相应的取证工作时，取证人员可以借助于具有专门知识的人参与其取证活动，对相关取证活动进行指导，这样一方面可以保证取证人员取证的专业性并保证取得的证据的完整性，另一方面也可以让取证人员在实践中进行学习。