“一带一路”海外投资保险法律制度重构

刘亚军

自2013年习近平主席提出“一带一路”倡议以来，我国对外投资规模逐年扩大，2013年超过千亿美元，2015年对外投资额首次超过利用外资额，2016年达到1961.5亿美元。〔1〕2018年，我国对外投资达到1250亿美元，仅次于美国和日本，位居全球第三。〔2〕伴随着我国对外投资规模和领域的不断扩大，在促进我国海外投资、化解企业政治风险方面，海外投资保险制度发挥了至关重要的作用。

适应“一带一路”建设的需要，结合国外海外投资保险法律制度的发展和中国海外投资保险的实践，重构中国海外投资保险法律制度应考虑以下几个方面的问题。

一、制定《海外投资保险法》——重构海外投资保险法律体系

中国现行的海外投资保险法律制度是以国务院发布的《关于组建中国出口信用保险公司的通知》（以下简称《通知》）为基础，以国务院部委制定的《中国出口信用保险公司组建方案》（以下简称《方案》）、《中国出口信用保险公司章程》（以下简称《章程》）为运行基本规范，以国务院部委的投资管理规范性文件作为配套辅助规范的体系。根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，《通知》《方案》及《章程》效力属于由行政机关依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的行政规范性文件，其效力可以类推为国务院行政法规。与其他国家的海外投资保险制度的法律依据相比，我国海外投资保险立法层级相对较低，是进一步推进海外投资保险的发展、协调不同行政部门规章的制度上的障碍。因此，以制定效力层级更高的《海外投资保险法》来统筹国务院及国务院部门规章，协调海外投资保险与商业保险的关系势在必行。首先，以制定法律的方式构建海外投资保险制度已经成为通例。1971年美国根据《对外援助法》建立了海外私人投资公司之后，德国、日本、韩国、俄罗斯等多个国家都通过立法赋予海外投资保险机构从事相关业务的权利，并赋权海外投资保险机构制定相应的业务规则。其次，制定《海外投资保险法》有利于体现海外投资保险的政策性特征及海外投资保险与商业保险在法律适用方面的差异。海外投资保险机构多为政府出资设立的机构，不是普通的以营利为目的的公司法人，在适用管制法律时与商业性质的保险公司应有区别。比如，在美国与其他国家订立双边投资保证协议中，一般要求对方国家认可海外私人投资公司的非商业法人地位，不能适用对方国家关于商业保险或者金融机构管理的法律。①如《美国与吉尔吉斯斯坦投资保证协议》第2条（C）款；《美国与韩国投资保证协议》第2条（A）款。中国信保作为国有政策性保险公司，其经营政策和业务操作规则不同于普通商业保险公司。由于我国已经制定了《保险法》，而相对于国务院的规范性文件，《保险法》属于上位法，海外投资保险的相关立法属于下位的行政法规，故海外投资保险的保险业务应当适用《保险法》调整。但是，《保险法》第1条将保险界定为商业保险行为、将其适用于政策性保险公司明显存在问题。因此，海外投资保险作为政策性保险行为理应适用有别于普通商业保险的单独立法。第三，制定《海外投资保险法》有利于突出海外投资保险的突出地位，协调海外投资保险与国务院及各部委制定的其他投资，促进规范性文件之间的关系。我国现行的海外投资保险法律制度中，国务院及各部委制定的相关法规、规章及规范性文件有数十部之多，多数效力层级相当，在适用中难以突出海外投资保险基本规则的统领地位，并且容易产生法律适用的冲突。以《海外投资保险法》为上位立法，规定海外投资保险的基本原则及主要问题，以法规、规章及其他规范性文件作为下位配套的实施规则符合逻辑，也有助于解决法律适用的冲突问题。第四，制定《海外投资保险法》符合我国构建海外投资保险制度的预设规划。2001年，财政部制定《方案》时就明确指出，公司（即中国信保）按照国务院批准的《中国出口信用保险公司组建方案》和《中国出口信用保险公司章程》运营，待条件成熟后单独立法。②《中国出口信用保险公司组建方案》第1条。可见，当我国组建中国信保时，就规划在条件成熟时制定单独立法。自2001年中国信保成立以来，我国在海外投资保险方面已经积累了丰富的经验，随着“一带一路”建设的推进，我国海外投资规模的发展对于完善海外投资保险制度也提出了要求，从必要性和可行性方面都满足制定《海外投资保险法》的要求，制定单独立法的时机已经成熟。

二、投资保险与融资支持并重——重构海外投资保险人经营模式

2018年1月，美国第115届国会第二次会议通过了《2018年对外援助重新授权法》（FAA Reauthorization Act of 2018）。2018年10月，特朗普总统签署《更好利用投资促进发展法》（Better Utilization of Investment Leading to Development Act，BUILD ACT），赋予《2018年对外援助重新授权法》法律效力。根据BUILD ACT，美国将组建国际发展金融公司（US International Development Finance Corporation，USDFC），此公司将整合海外私人投资公司和美国发展信贷机构的业务，在过渡期结束后，海外私人投资公司将终止经营，其职能、人员、财产和责任将均由国际金融发展公司承继。BUILD法案为国际发展金融公司设定了八项经营宗旨：与民间资本合作促进美国对外利益的实现；为加强民间机构发展、促进竞争、承担公共责任和透明度的项目提供资金支持；消除民间资本在扭曲的市场中遇到的市场鸿沟和低效率问题；获得明确的经济和社会效益；同与本公司宗旨相同的机构合作，整合资源实现产出最大化；对抗专制国家和美国战略对手国家的国营投资；利用民间资本的能力和创新发展工具帮助接受双边条约援助的国家走向自给自足；以美国总体对外政策、发展和国家安全为导向并落实美国对外政策、发展和国家安全目标。BUILD法案的上述规定显示美国将美国发展金融公司定位为投资与融资相结合的综合性投资促进机构。

俄罗斯的海外投资保险机制也有类似的特征。2011年，俄罗斯《制定俄罗斯联邦促进出口信用和投资商业及政治风险保险制度单独立法修正案》（Federal Law No 236-FZ On the Amendments to Individual Legislative Acts of the Russian Federation Improving the Mechanism of Export Loan and Investment Insurance against Business and Political Risks）赋权俄罗斯发展和对外经济事务银行组建海外投资保险机构。俄罗斯发展和对外经济事务银行控股俄罗斯出口中心，俄罗斯出口中心持有海外投资保险人——俄罗斯出口信用和投资保险机构的全部股权，同时持有俄罗斯进出口银行的股权。俄罗斯的海外投资保险制度将投资保险和融资结合起来，加强了两种业务之间的协调，既满足了海外投资者的风险控制需求，又可以为投资者提供资金支持，全方位体现了俄罗斯对外投资和融资政策。

相比之下，中国信保的业务较为单一，主要集中在保险业领域，扩展的业务也限于担保、应收账款让与等有限的领域。造成这一现象的原因是我国金融相关领域分业经营的管理模式。《保险法》规定，保险业和银行业、证券业、信托业实行分业经营、分业管理，保险公司与银行、证券、信托业务机构分别设立。这一规定阻碍了中国信保从事保险业务其他领域中的投资促进业务。面对“一带一路”建设中企业海外投资多元化的需求，中国信保只能通过其他方式来间接向企业提供支持。例如，中国信保和中国银行签署《全面合作协议》，中国信保与交通银行股份有限公司签署了《全面业务合作协议》和《服务“一带一路”建设，支持企业“走出去”专项合作协议》。以协议的方式实现多种投资促进方式的整合无疑是现阶段实现中国信保多元化经营的可行方式，但从长远发展的角度看，突破分业经营模式，赋予中国信保在投资保险之外融资的权利，将中国信保转型为综合性投资促进机构，对于支持我国海外投资发展有着积极的作用。重构中国信保经营模式，完成由单一投资政治风险保险机构向综合性投资促进机构的转变有着深厚的现实基础。

三、引入多元资本——重构海外投资保险的资本模式

1948年，美国建立海外投资保险机制时，规定了海外投资保险的资金由国家拨付，自此以后，海外投资保险的资金由国家提供逐渐成为各国海外投资保险制度的通例，也划分了国有资本和民间资本在保险领域的界限，使海外投资保险成为国家专属的投资领域。随着海外投资的发展，对海外投资保险的需求日益增长，导致海外投资保险的资金需求逐渐扩大，客观上促使一些国家打破界限，制定法律，允许民间资本进入海外投资保险领域。《1985年OPIC修正法案》第9条规定，为了向合格投资者提供更多的政治风险保险，在不迟于《1985年OPIC修正法案》生效后一年内，将试点设立临时再保险项目。这一项目将由海外私人投资公司向保险公司、金融机构、其他人员及组织提供政治风险再保险业务。随后，在《对外援助法》第234A节中以“加强民间政治风险保险业”为题，对民间资本参与投资政治风险作出具体规定。《对外援助法》要求海外私人投资公司利用其官方身份，促进民间政治风险保险人的发展，通过共同承保、签订风险分担协议等方式与民间政治风险保险人合作。为此目的，海外私人投资公司还设立了专门的顾问小组，吸收民间政治风险保险人、民间政治风险再保险人、保险及再保险经纪人、政治风险投保人代表等加入顾问小组。除了海外私人公司与民间资本类似的合作方式之外，一些官方出资的投资保险机构还接受民间资本入股。例如，葡萄牙的COSEC保险公司在设立之时主要是国有资本控股，1992年就全部转为民营资本控股，COSEC还接受外国民营资本入股，跨国公司BPI银行和赫姆斯保险公司都是COSEC公司的股东。

此外，有些国家还允许民间保险公司独立从事海外投资保险业务。AXA-XL保险公司面向全球从事国际投资的大型企业推出政治风险保险业务，承保风险涵盖征收、国有化、出借方政治风险、国有公司拒付、外汇禁止兑换转移、美国政策风险等多种风险类别。CHUBB保险公司、Atradius保险公司、Liberty保险公司等国际信用和投资保险人协会的会员企业均为民间资本的保险公司，这些公司都开展政治风险保险业务。

从目前许多国家的实践来看，政治风险保险并非民间资本的业务禁区，民间资本参与政治风险保险有逐步扩大的趋势。为了补充投资保险机构的保险基金，增强其承保风险的能力，发挥中国信保依据国家外交、外贸、产业、财政、金融等政策为海外投资企业提供风险保障等职能，国家应允许民间资本作为补充进入海外投资保险领域。为保证中国信保的政策性保险公司的经营宗旨，可以借鉴海外私人投资公司的模式，以再保险、风险分担的形式与民间资本合作，并探索股权合作等其他与民间资本合作的模式。

四、扩大被保险人范围——重新定义海外投资保险合格投资者

美国率先创建的海外投资保险制度对其他国家类似的制度产生了深远的影响，也是其他国家构建海外投资保险制度的模板。纵观世界上主要国家的海外投资保险制度，均是以本国利益为出发点来判断投资者的适格性。在确定本国利益时，国家通常会考虑投资者的国籍、住所地、注册成立地、资本构成等因素，认定标准尺度上宽严不一。例如，美国将海外投资保险合格被保险人的范围规定为：美国公民、在美国成立且其50%的股份为美国公民或者美国公司所有的公司、在美国成立的非营利机构和在美国域外成立且其95%的股权为美国公民或者美国公司所有的实体。俄罗斯的海外投资保险合格被保险人则包括俄罗斯的法人及附属机构，与俄罗斯境外投资存在直接或者间接利益的外国法人以及其他和俄罗斯投资者相关的融资机构等等。

在我国，中国信保海外投资保险的合格被保险人包括中国境内注册成立的法人（由港澳台企业、机构和外国企业、机构控股的除外），在香港、澳门和台湾地区以及境外注册成立的95%以上的股权由境内的企业控制的企业。中国信保上述关于被保险人资格的认定标准已经与我国现行立法和我国对外投资的发展现状不相适应，需要进行相应的修改。2019年3月15日，全国人大表决通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）规定，外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。①《中华人民共和国外商投资法》第9条。海外投资保险作为我国促进对外投资的重要政策，面临着是否需要根据《外商投资法》的相关规定适用外商独资或者外商控股企业的问题。根据《外商投资法》，我国对外商投资企业给予普遍性国民待遇，外商投资企业与内资企业应该平等获得国家支持企业发展的政策，自然也有资格获得中国信保海外投资保险的支持，成为适格的海外投资保险的被保险人。此外，由于《外商投资法》并不适用于来自香港、澳门和台湾地区的投资，因此，香港、澳门和台湾地区企业机构控股的境内注册成立的法人是否可以成为中国信保的合格被保险人的问题也必须予以考虑。鉴于我国对于香港、澳门和台湾地区的投资参照外国投资管理的惯例，也应认定港澳台地区企业控股的境内注册成立的法人具有海外投资保险合格被保险人的身份。因此，中国信保的合格被保险人建议被表述为中国境内（不含港澳台地区）注册成立的法人以及在香港、澳门、台湾地区和境外注册成立的95%以上的股权由境内的企业控制的企业。

五、完善双边协定中的代位权条款——重构海外投资保险追偿机制

代位权条款是保证海外投资保险机构向东道国政府追偿向投资者支付的保险赔偿款的法律保障。联合国《各国经济权利和义务宪章》规定，每个国家有权对其国家管辖范围内的外国投资加以管理，有权将外国财产的所有权收归国有、征用或转让。②联合国《各国经济权利和义务宪章》第2条。这一规定赋予了东道国对本国境内外资实施征收、国有化措施以及管理的权利。换言之，东道国无须为其实施的征收和国有化措施、禁止汇兑措施以及其他类似措施承担法律责任。他国海外投资保险机构向东道国就投资者损失进行追偿缺乏必要的国际法依据。就本质而言，由投资者母国建立的海外投资保险机构代位向东道国追偿的权利是投资者母国外交保护权的派生权利，代位权问题实质上反映了投资者母国外交保护权和东道国管辖权的冲突。因此，在实践中各国通常在平等互利的基础上以订立双边条约的方式相互确认对方海外投资保险机构的代位权。在我国设立海外投资保险机构之前，我国与其他国家订立的双边促进和保护投资协定中就规定了代位权的问题，目前代位权条款已经成为我国对外订立双边促进和保护投资条约的普遍实践。以中国与加拿大订立的双边促进和保护投资协定为例，我国对外订立双边促进和保护投资协定中的代位权条款一般表述为：若一缔约方或其代理机构依据其对投资者的涵盖投资授予的担保或保险合同向该投资者进行了支付，则另一缔约方应承认该投资者的任何权利或诉请均转移给前述缔约方或其代理机构。所代位的权利或诉请不得超过前述投资者原有权利或诉请。此权利可由缔约方行使，或由其授权的任何代理机构行使。①《中国与加拿大促进和保护投资协定》第2条。该条款清楚地表述了我国政府或政府代理机构在向投资者支付之后，其他国家承认我国政府或政府代理机构享有投资者的权利。但是当国家授权机构基于代位权向东道国提出主张时，则面临诸多未作明确规定的问题：被授权机构依何种方式向东道国提出主张？我国海外投资保险机构的保险行为属于何种法律性质？东道国是否可以基于本国的法律对于国家授权机构（如中国信保）的代位权予以限制？海外投资保险机构的代位权和投资者母国的外交保护权关系是怎样？海外投资保险机构获得的补偿如何兑换转移？补偿是否应该纳税？等等。比较而言，美式投资激励协定（Investment Incentive Agreement）对海外私人投资公司的代位权的规定可以借鉴。以美国与韩国签订的《投资激励协定》为例，该条约明确规定，海外私人投资公司的保险行为属于政府行为，而非普通商业保险行为。海外私人投资公司的行为不受韩国关于金融机构和保险机构管制的法律约束。此外，海外私人投资公司行使代位权和美国政府行使外交保护权彼此独立，代位权的行使并不能限制美国政府提出国际请求。②参见《美国与韩国投资激励协定》。美国与捷克共和国间的协定还规定，海外私人投资公司行使代位权时无义务按照捷克法律规定纳税。③《美国与捷克投资激励协定》第3条。美国与墨西哥的协定还对于海外私人投资公司和其他公司联合承保的代位权问题作出规定。④《美国与墨西哥投资激励协定》第2条。相比之下，我国对外订立的促进和保护投资协定中的代位权条款较为原则，因此有必要就中国信保保险行为的法律性质、代位权与外交保护之间的关系以及东道国相关管制法律豁免等行使代位权的具体问题作出规定。

总之，我国的海外投资保险法律制度从创建至今已有十余年的历史，在我国从资本输入为主向资本输入和输出并重的投资发展趋势下，现行海外投资保险法律制度的部分规定相对滞后，为促进我国海外投资发展和保护投资者利益，有必要因时制宜，重构我国海外投资保险法律制度，以适应我国“一带一路”建设不断深入发展的需要。