互联网平台反垄断的局限与突破：由“腾讯封禁抖音案”引发的思考

侯利阳

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

一、 引 言

互联网以其改造传统生产的巨大威力已经成为我国经济建设中的重要抓手。据统计，2019年底我国互联网的经济总量已达35.8万亿元，占当年国民生产总值的36.2%。(1)中国信通院：《中国数字经济发展白皮书(2020)》，载中国信息通讯研究院网，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202007/P020200703318256637020.pdf，最后访问日期2021-04-18。鉴于互联网促进经济发展的积极效应，我国一直以来对互联网经济持“包容审慎”的监管态度，但2020年底是我国反垄断历史上具有历史意义的时刻。先是12月11日中共中央政治局会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”作为2021年的重点工作之一；紧接着12月14日国家市场监督管理总局(以下简称“总局”)对阿里巴巴、阅文集团、丰巢网络等互联网企业合并未申报的行为进行处罚。这些事件表明我国已经脱离无条件支持互联网经济发展的初步阶段，开始逐步进入平衡规制的成熟发展阶段。以这两个事件为契机，2021年2月7日国务院反垄断委员会颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)。(2)《关于平台经济领域的反垄断指南》，国反垄发(2021)1号。《指南》将算法合谋、平台“二选一”、大数据杀熟等社会热议的互联网平台行为纳入《反垄断法》的规制范围。但《反垄断法》以排除限制竞争效果作为衡量垄断行为违法的关键要件，纳入该法的适用射程并不意味着这些行为一定违法。在《指南》发布当天，北京知识产权法院正式受理了北京微播视界科技有限公司、北京字节跳动科技有限公司起诉深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司、腾讯科技(北京)有限公司、北京力天无限网络技术有限公司滥用市场支配地位案(以下简称“腾讯封禁抖音案”)。该案不仅是《指南》出台后的互联网反垄断第一案，也是为数不多的大型互联网平台之间的垄断纠纷案件。该案的处理势必影响今后互联网平台反垄断的执法走向。鉴于此，本文拟以该案为切入点通过具体案件的分析展示互联网平台反垄断中的难点问题，并就未来的互联网平台限制竞争行为的规制提供思路。

二、 案情简介

(一) 相关事实

原告抖音是字节跳动公司于2016年开发上线的短视频社交软件，用户可以通过抖音软件向其他用户分享影音类短视频。被告腾讯主要开发社交软件，拥有微信与QQ两大即时通讯软件。用户可以通过微信或者QQ平台与其他用户进行文字信息、语音信息、视频信息的交流。除了核心的即时通讯功能之外，微信和QQ还被嵌入了其他功能，比如社交功能、小程序功能、支付功能等。根据抖音发布的《关于抖音起诉腾讯垄断的声明》，此次起诉涉及的垄断行为是腾讯自2018年4月起连续三年对抖音进行的“持续封禁和分享限制”。(3)抖音：《关于抖音起诉腾讯垄断的声明》，载财经网，http://tech.caijing.com.cn/20210202/4736653.shtml，最后访问日期2021-04-18。针对腾讯封禁抖音的行为北京字节跳动科技有限公司和北京微播视界科技有限公司共提起了两起诉讼。先是2019年9月向福州市中级人民法院提起的不正当竞争之诉，该案于2021年3月以撤诉告终。接着是于2021年2月向北京市知识产权法院提起的反垄断之诉。在本文写作之时该案还在审理之中，目前双方的主要争议是管辖权纠纷，腾讯主张本案应当由深圳中院管辖。抖音并未公开声明被诉的持续封禁和分享限制行为具体为何。不过，抖音除了对腾讯提起反垄断诉讼之外，也对之提起了不正当竞争之诉。后者涉及“腾讯运营的微信和QQ平台，通过技术手段限制了用户在微信、微信朋友圈、QQ及QQ空间上自由分享抖音的行为”。(4)(2019)闽01民初2098号之一。互联网公司之间的诉讼往往会就同一行为从不同角度连续提起多个诉讼。据此推断，本案中的被诉行为应当相同，只是适用法律变为《反垄断法》。

抖音是短视频分享平台，微信与QQ为即时通讯平台，二者不具有直接的竞争关系。但微信和QQ除了承载用户的直接信息交流之外，还具有一项非常重要的功能，即外部链接分享功能。外部链接分享功能允许用户通过发送网络链接形式转发第三方平台的信息。外部链接分享功能无论是对用户之间“点对点”的直接信息交流或者“点对多”的间接信息交流都具有重要意义，是用户经常使用的信息交流方式。经腾讯认可的第三方的网络链接通常展现为可点击的方框，里面包含转发内容的标题、图片、来源等信息。用户点击方框后，即可通过微信、QQ的内置程序或者第三方程序打开被分享的内容。但腾讯对于抖音的外部链接分享进行了限制：用户无法通过抖音内置的分享功能在微信或者QQ平台直接分享抖音链接。不过该限制并不是完全的封禁。抖音用户也有替代的方式，即先将抖音视频下载到用户终端然后上传微信或者QQ进行分享。

(二) 适用法律

互联网公司可能涉及垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断等垄断行为，《指南》对于这四类行为都有所规定。不过，互联网经济的主要特征是赢者通吃，也即对某种特定的互联网业务来说往往会出现一家或者为数不多的几家互联网公司垄断该市场的情形[1]。因此，实践中主要关注的是互联网公司滥用市场支配地位的行为。这也反映在《指南》的具体条文中。《指南》共有二十四个条文，其中涉及滥用行为的内容占总篇幅的50%左右。根据《指南》第十四条的规定，拒绝交易具有“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍”等表现方式。鉴于此，腾讯禁止抖音外部链接分享可被认为属于在平台技术方面设置不合理的限制和障碍的行为，从而涉嫌违反《反垄断法》第十七条。

但滥用行为的分析与其他违法行为的分析存在较大区别。在其他法律中，被禁行为的违法效果往往被立法直接推定，原告只需证明该行为成立即可认定其违法，属于本身违法的分析路径。但滥用行为除了要证明涉案行为成立之外，还需证明涉案行为具有排除限制竞争的效果，适用合理原则的分析路径[2]。因此，仅凭实施了《反垄断法》所禁止的滥用行为并不能直接得出该行为违法的结论，原告还需分析涉案行为是否满足其他法律要件。《指南》的出台引发了互联网公司的恐慌，但互联网公司大可不必对此抱以过于负面的态度。《指南》并未改变《反垄断法》的分析原则。即便是《指南》明确列举的垄断行为也需要结合具体案情，详细分析其对整体市场机制的影响，才能作出最终的违法性认定。根据总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的规定，滥用行为的成立包含四个法律要件：(1)经营者具有市场支配地位；(2)经营者实施了排除、限制竞争的行为；(3)经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制的影响；(4)经营者实施相关行为不具有正当理由。(5)《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，国家市场监督管理总局令2019年第11号，第21条。下面本文依据这些要件对本案进行分析。

三、 腾讯是否具有市场支配地位？

滥用市场支配地位行为成立的先决条件是涉案主体拥有市场支配地位。而市场支配地位只有在具体的时空环境才能产生，此即相关市场的概念。因此，在分析市场支配地位之前需要首先界定相关市场。

(一) 相关市场界定

相关市场是指“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”。(6)《反垄断法》，中华人民共和国主席令2007年第68号，第12条。据此，相关市场包含两个维度：相关商品维度(相关商品市场)、相关地域维度(相关地域市场)。无论是界定相关商品市场还是界定相关地域市场都需要考虑需求替代与供给替代。相关市场的界定是分析垄断行为违法性的起点。相关市场界定的大与小将会影响后续涉案经营者是否具有市场支配地位。对此《指南》也非常明确地指出：“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。”(7)《关于平台经济领域的反垄断指南》，国反垄发(2021)1号，第4条。关于互联网相关商品市场的界定，《指南》指出：“在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析”。(8)《关于平台经济领域的反垄断指南》，国反垄发(2021)1号，第4条。在实践中，相关市场的界定往往需要从原告的诉讼请求出发。本案中诉讼涉及的是腾讯基于微信、微信朋友圈、QQ、QQ空间对于抖音外部链接分享的持续封禁和分享限制。关于如何界定本案的相关市场需要依次考量如下三个问题。

首先，腾讯并未分别提供微信、微信朋友圈、QQ、QQ空间这四种产品，而是分为微信和QQ两个平台集合提供。那么第一个问题是本案界定相关商品市场的出发点是作为多种功能集合的互联网平台还是这四种产品本身。关于这个问题司法机构在实践中一直存在不同的意见。比如，在“奇虎诉腾讯案”及“徐书青诉腾讯案”中，(9)(2011)粤高法民三初字第2号，(2016)粤03民初182号。一审法院均认为应当按照集合性平台来界定相关商品市场，并提出了互联网平台信息服务的概念，认为腾讯的产品与社交平台、搜索引擎平台、手机应用软件商店平台等具有直接的竞争关系。但如此界定相关市场会存在范围过大的问题，换言之，任何互联网企业都难以具有市场支配地位。这些判决最终均被最高人民法院(以下简称“最高院”)否决。在“奇虎诉腾讯案”中最高院将初始的相关商品市场界定为腾讯公司QQ产品的即时通讯功能所涉及的市场；(10)(2013)民三终字第4号。在“徐书青诉腾讯案”中将初始的相关商品市场界定为微信产品的表情包服务所涉及的市场。(11)(2017)最高法民申4955号。本案中诉讼涉及的是腾讯基于微信平台和QQ平台对于抖音外部链接分享的持续封禁和分享限制，而非这两个平台本身。因此，本案的初始相关商品市场应当是微信、微信朋友圈、QQ、QQ空间中的外部链接分享功能所涉及的市场。

其次，第二个问题是外部链接分享功能是否是独立于微信、微信朋友圈、QQ、QQ空间这四种产品的单独产品。依据《反垄断法》的相关规定，回答该问题需要分析外部链接分享的需求替代和供给替代。从需求替代的角度而言，外部链接分享只是用户进行信息交流的方式之一，而非信息交流本身。因此，外部链接分享不是独立的互联网服务，而是从属于微信、微信朋友圈、QQ、QQ空间这四种产品的附带功能。从供给替代的角度来说，市场中也不存在只提供外部链接分享功能的互联网产品。因此，涉及外部链接分享的相关商品市场应当扩张为微信、微信朋友圈、QQ、QQ空间这四类产品所涉及的市场。

最后，第三个问题是微信、微信朋友圈、QQ、QQ空间这四种产品是处于同一个相关市场，还是分属于不同的相关市场。从需求替代的角度而言，这四类产品可以分为两组，即时通讯服务产品和社交服务产品。其中，微信与QQ具有相似性，主要提供“点对点”的即时通讯服务。即时通讯服务强调信息的双向交流，信息发送方期待特定的信息接收方即时的、直接的信息反馈。而微信朋友圈与QQ空间具有可对比性，主要提供“点对多”以短文字分享为主的社交服务，这有别于以图片分享为主的社交服务(如小红书)和以视频分享为主的社交服务(如抖音)。以短文字为主的社交服务更强调分享，信息发送方并不期待特定阅读对象的即时信息反馈。关于二者之间的替代性，最高院在“奇虎诉腾讯案”中指出：“社交网站、微博主要针对大量用户之间的开放性的群体交流，对即时性的要求偏低，即时通讯更注重双边私密交流或者小群体的内部交流，具有一定封闭性且对即时性的要求很高”。(12)(2013)民三终字第4号。按照该判决，微信平台与QQ平台的社交服务内嵌于即时通讯服务之中，也即上述四类产品处于同一个相关市场。不过该判决在2013年作出，当时腾讯自己也推出了腾讯微博服务。但腾讯自2013年底就开始逐步退出微博市场，寻求微博与微信和QQ的融合，并于2020年正式关闭腾讯微博。时至今日，随着微信将好友上限提升为5000人，微信朋友圈、QQ空间的开发性社交功能已经不亚于微博等社交网站，继续认为二者不存在替代关系不符合市场现状。

鉴于此，应当将微信与QQ所在的相关商品市场界定为互联网即时通讯服务市场，既包括个人电脑端即时通讯服务，又包括移动端即时通讯服务；既包括综合性即时通讯服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通讯服务。而微信朋友圈与QQ空间所在的相关商品市场应当被界定为互联网社交服务市场，包括微博和其他文字类为主的社交网站，排除以图片、视频分享为主的其他社交平台。此外，按照我国法院界定互联网相关地域市场的司法实践，本案中的相关地域市场应当被界定为我国大陆地区。

(二) 市场支配地位分析

界定相关市场的目的是分析涉案经营者是否具有市场支配地位。关于市场支配地位的认定，《指南》第十一条列举了将近五十个分析因素。由于缺乏相关具体的市场数据，本文无法对于所有的因素均进行详细的分析。下面仅依据有限的公开资料对腾讯在上述三个相关市场的市场地位进行简要分析。

首先，对于即时通讯服务来说，随着大量即时通讯软件退出市场，腾讯已经几乎没有竞争对手。至2020年底，微信的日活跃用户数接近11亿，QQ的日活跃用户为7.3亿。我国其他即时通讯软件的运营数据不详。在世界十大即时通讯软件排名中，除了微信和QQ之外并未出现其他在我国大陆地区运营的即时通讯软件，而排名第十的即时通讯软件为韩国的Kakao Talk，用户数量只有六千多万。由此可以得知，国内其他即时通讯软件的市场份额要远远低于腾讯。即时通讯软件的运营具有非常强烈的网络效应，腾讯的市场穿透率已经接近我国总人口的80%。在这种情况下，其他即时通讯软件很难在短期内冲击腾讯的市场地位。鉴于此，本文认为腾讯在即时通讯市场非常有可能拥有市场支配地位。

其次，对于以短文字为主的社交服务来说，目前市场中具有较大影响力的产品主要是微信朋友圈、新浪微博和QQ空间。新浪微博曾经在该市场中拥有领先地位，但随着短文字社交服务红利期的衰退，新浪的领先地位逐步被腾讯取代。截至2020年底，微信朋友圈的日活跃用户为7.8亿，(13)张旭：《媒体聚焦微信十年》，载澎湃网，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10949031，最后访问日期2021-04-18。微博的月活跃用户为5.21亿，(14)任晓宁：《微博Q4业绩回暖用户回升，CEO王高飞称2021年还有提升空间》，载经济观察网，http://www.eeo.com.cn/2021/0319/480187.shtml，最后访问日期2021-04-18。QQ空间的日活跃用户约为5.17亿。(15)Click2view, “A Guide to Marketing on China’s Social Media Platforms”, https://click2view.asia/a-guide-to-marketing-on-china-social-media-platforms/, last access on April 18 2021.此外，微博年度营业收入自2019年开始就连续处于下降趋势，(16)Macrotrends, “Weibo Revenue 2014-2020”, https://www.macrotrends.net/stocks/charts/WB/weibo/revenue, last access on April 18 2021.而与之对比微信的用户数量则是连年攀升。从这些数据来看，腾讯在以短文字为主的社交服务市场中也非常有可能拥有市场支配地位。

四、 被控行为的排除、限制竞争效果

拥有市场支配地位本身并不违反《反垄断法》，只有利用市场支配地位实施产生排除、限制竞争效果的垄断行为且无合理理由时才违法。腾讯限制抖音外部链接分享的行为符合拒绝交易的表现特征，那么接着就需要分析涉案行为是否产生排除、限制竞争效果。

(一) 拒绝交易行为排除、限制竞争效果的分析框架

市场主体拥有交易或者不交易的自由，这种自由受到物权的绝对性及合同的相对性的保护。因此，市场主体交不交易、与谁交易原则上都属于自由意志的范畴，法律一般对之不加干涉。即便是具有市场支配地位的主体也拥有拒绝交易的权利，只是不得实施能够产生排除、限制竞争效果的拒绝交易行为[3]。不过，虽然《指南》规定了拒绝交易的表现形式，也列出了几类合理的拒绝交易，但对于如何分析拒绝交易的排除、限制竞争效果却没有给予详细的说明。对此，只能通过案例研究予以弥补。

我国的司法实践尚没有审理过严格意义的拒绝交易案，(17)最高院审理过三件拒绝交易案件。但最高院均以原告存在在先错误行为为由驳回诉讼请求，因此不属于严格意义上的拒绝交易案件。比如在“徐书青诉腾讯拒绝交易案”((2017)最高法民申4955号)中，原告制作的表情包因违反腾讯的内部规定而被拒绝；在“云南盈鼎生物能源股份有限公司诉中石化云南分公司案”((2017)最高法民申5063号)中，原告因为未能证明产品符合国家标准而被拒绝交易；在“童华诉中国电信案”((2016)最高法民申2473号)中，原告因欠费而被被告停机。但反垄断执法机构处理过多起拒绝交易的案件，比较著名的有“先声药业案”(18)国市监处(2021)1号。“扑尔敏案”(19)国市监处(2018)21号。“重庆西南制药二厂案”(20)渝工商经处字(2016)15号。。这些案件涉及的均为医药原材料生产商为了进入成品药市场而拒绝向成品药生产商提供原材料的拒绝交易行为。这些案件中的垄断企业均为涉案原材料的唯一生产商，且该原材料不存在其他具有替代性的产品。同时，成品药生产商只能从原告处获得原材料。在被拒绝提供原材料之后，成品药生产商无法生产成品药。随着其他生产商被排挤出市场，涉案企业即便生产效率较低也可以顺利占领成品药市场。

基于这些案件，我们可以勾勒出拒绝交易的排除、限制竞争效果的场景。首先，实施拒绝交易行为的主体是垂直一体化的企业，同时活跃在上下游两个市场。其次，被拒绝交易的主体只活跃在下游市场，其被拒绝交易的产品处于上游市场。最后，由于无法获得上游产品(拒绝交易)，被拒绝交易的主体会被排挤出下游市场。而通过实施这样的行为之后，拥有市场支配地位的企业即便在下游市场中的生产效率不高，但因可以把其他竞争者排挤出市场，可以很容易在下游市场获得成功。但该成功并非是该企业正当经营的结果，而是滥用市场支配地位的结果。如此，《反垄断法》中的拒绝交易就呈现出较为明显的排除、限制竞争的效果，并也因此与民法中的交易自主权形成了比较合理的均衡。

(二) 涉案行为的排除、限制竞争效果

本案中的被诉行为是腾讯限制抖音外部链接的分享。该行为的发生市场(即上游市场)在前述相关市场界定中已经指明，即互联网即时通讯服务所涉及的市场与以短文字为主的社交服务所涉及的市场，并且腾讯在这两个市场中都非常可能拥有市场支配地位。在分析拒绝交易排除、限制竞争效果的时候，需要考虑该行为对下游市场竞争的影响。虽然下游市场在界定相关市场的时候无需列明，但在分析排除、限制竞争效果的时候必须明确。外部链接分享涉及两个使用主体，互联网用户和其他互联网企业。前者使用该功能与其他用户进行分享，后者使用该功能传播自己的产品。若抖音从涉案行为影响了腾讯用户之间的信息交流进行论证的话，此时受侵害的直接主体为腾讯用户而非抖音用户，那么抖音很有可能没有诉权。因此，抖音只能从涉案行为影响自身产品的竞争来证明腾讯违法。如此，涉案行为的下游市场应当被界定为外部链接所承载的其他互联网企业提供的服务，也即抖音所提供的以短视频为主的社交服务。在这个下游市场中，腾讯与抖音存在竞争性的产品，如腾讯自主开发的微视、腾讯持股的快手等。

如果涉案行为能产生排除、限制竞争的效果，也应当是腾讯利用上游市场中的市场支配地位排除、限制抖音的竞争，从而提升自身或者关联企业下游产品的竞争力。那么此时的问题是外部链接分享与抖音主营产品之间的关系为何？换言之，二者之间的关系是否如同前述案例中药品原材料与成品药之间的关系？外部链接分享并非短视频社交服务的直接生产材料，但抖音请求腾讯给予外部链接分享的主要目的是宣传其所提供的短视频社交服务，使之能够被更多的用户使用。互联网服务具有非常强烈的规模效应，只有通过宣传让更多的互联网用户使用才能取得商业上的成功。从这个角度来说，在腾讯的产品中进行外部链接分享也是抖音提供主营产品的生产要素之一。因此，二者在一定程度上具有类似于原材料和成品药之间的关系，可以被认定为上下游关联市场。

但是，腾讯的拒绝交易行为并未让抖音呈现出《指南》所规定的“难以开展交易”的结果。(21)《关于平台经济领域的反垄断指南》，国反垄发(2021)1号，第14条。首先，虽然腾讯禁止了抖音外部链接的直接分享，但抖音还是可以通过间接分享来实现自身产品在腾讯产品中的宣传。其次，拒绝交易的排除、限制竞争效果在于垄断者在实施该行为之后可以顺利占领下游市场，但在腾讯实施涉案行为后，抖音在短视频社交服务市场中一直处于领先地位。因此，无论从何种角度来看都很难得出腾讯的拒绝交易行为产生了让抖音难以开展经营的结论。此外，虽然腾讯提供的是即时通讯服务和以短文字为主的社交服务，但这两种服务随着腾讯用户群体的上升，已经成为多数互联网企业进行宣传的主要途径。尽管此时的相关市场被界定为即时通讯服务和以短文字为主的社交服务，但引发争议的关键点是腾讯产品附带的宣传功能。若从这个角度来认知抖音和腾讯之间争议的话，那么宣传手段除了微信平台和QQ平台还有其他方式，比如其他互联网平台的宣传、传统的电视宣传、纸质媒体宣传等等。如此，腾讯限制抖音外部链接分享的行为也不会实质性地排除、限制后者的竞争。

由于涉案的拒绝交易行为不产生排除、限制竞争的效果，也就没有必要分析腾讯实施拒绝交易行为是否存在合理理由。综上，本文认为腾讯在微信、QQ、微信朋友圈、QQ空间中限制抖音外部链接的分享不满足《反垄断法》拒绝交易的法律要件，因此不属于滥用市场支配地位的行为。

五、 互联网平台反垄断的反思

(一) 平台相互屏蔽的深层次原因

我国互联网公司之间相互屏蔽的行为非常常见。比如，抖音要求用户删除个人主页资料中的微信联系方式，微信禁止淘宝商品的分享及支付宝红包，淘宝禁止微信支付的使用等等。因此，抖音起诉腾讯之屏蔽行为并非是我国互联网业界的个案，而是每个互联网公司均会使用的商业竞争方式。类似行为在国外的互联网公司之间也时有发生，比较有名的案件有Twitter关闭Twidroyd与自己平台的对接[4]、苹果公司在程序商店中限制甚至删除Spotify[5]。但总体而言，国外互联网公司相互屏蔽的事件较为少见，因此有必要分析我国互联网拒绝交易行为频发的深层次原因。

无论是持续封禁还是分享限制都涉及互联网平台的互联互通问题。互联网经济产生于20世纪90年代初，其在产生之初(或称为Web 1.0时代)主要是信息的单向传递。此时的互联网公司先将传统信息数字化，然后将之向用户传递。这种单向的信息传递往往不涉及互联网公司的互联互通问题。随后互联网进入了Web 2.0时代。这个时期的主要特征为互联网公司开始将用户纳入信息的制作过程之中。此时的互联网公司不再是单向信息的传递主体，而逐渐演变为用户传递信息的渠道。用户通过互联网平台分享自己制作的内容(User Generated Content)。自此，互联网公司逐渐演变为双向信息传递的平台[6]。每个互联网公司都有自己的核心业务。比如，抖音和腾讯的核心业务完全不同，因此二者原则上不会产生竞争关系，应当秉持相互协作的态度。互联网平台允许用户在自己的平台上分享其他平台的内容不但不会影响自己的核心业务，反而会增加用户体验度、提高用户黏性，最终形成多方合作共赢的局面。

但在互联网经济进入平台经济之后，平台的概念也开始逐步扩张。目前，平台的内涵不仅是指互联网公司成为用户分享信息的平台，也包括互联网公司促使不同产品相互融合的平台。在平台经济时代，互联网公司为了增加用户黏性，开始在核心业务之外整合其他互联网产品[7]。如此，平台的概念开始被拓展为互联网产品的集合平台，或者说是互联网生态圈。如今互联网生态圈的打造主要从两个层面进行。首先，互联网公司通过内部建设逐步扩张到其他业务领域。比如，腾讯除了核心的即时通讯业务之外，还进入了短视频业务、支付业务、电子商务等领域。其次，互联网公司也可以与其他互联网公司合作打造更为庞大的互联网生态圈。比如，腾讯联合京东、拼多多进入电子商务领域，联合快手进入短视频分享领域；阿里巴巴联合优酷进入视频分享领域，联合新浪进入微博业务等等。

将我国的互联网公司与国际互联网公司的经营模式进行比较可以得知，我国的互联网公司侧重打造互联网生态圈，而国际互联网公司则更倾向于打造互联网产品本身。以脸书为例，其生态圈中最为重要的产品有三：Facebook、Messenger和WhatsApp。Facebook类似于微信的群和朋友圈，Messenger类似于微信的即时通讯功能，WhatsApp也是即时通讯软件，但侧重于语音视频通话。脸书不但没有将这三个程序合而为一，而且在每个程序中只提供核心功能，几乎没有植入其他功能。与之相比，我国的互联网公司则倾向于以核心业务为依托，通过植入各种服务的形式打造生态圈，典型的案例即是微信平台。当侧重打造自身核心业务的时候，互联网公司往往会通过并购的方式来处理对自己造成直接影响的竞争者，比如脸书收购WhatsApp。当互联网被视为普遍注意力的获取工具时，其他所有的互联网公司都会被视为当前的或者潜在的竞争对手。如此，相互屏蔽就成为我国互联网公司普遍使用的解决方案。

(二) 《反垄断法》的执法局限

若将互联网屏蔽行为视为打造互联网生态圈过程中的副产品的话，那么随之而来的问题就是《反垄断法》能否对这些行为进行规制。前文的分析已经证明《反垄断法》至少没有权限阻止腾讯限制抖音外部链接分享的行为，那么《反垄断法》是否存在在互联网领域法律适用的系统性困难？本文认为，至少从如下四个方面而言，《反垄断法》并非规制互联网公司打造生态圈行为的有利武器。

首先，《反垄断法》是以微观经济学为理论基础的部门法。《反垄断法》关注的是某一个或者相邻市场中的排除、限制竞争效果。但在打造互联网生态圈的过程中，互联网公司关注的并不是某一个相关市场的得失，而是在所有的相关市场中获取用户注意力的得失。如此就呈现出反垄断分析工具与互联网公司经营策略不匹配的问题。可能会有人提议：反垄断执法机构可以基于互联网公司的发展策略，把多个相关市场统合起来界定为集合性的相关市场。但如此整合之后的极端结果就是所有的互联网业务都会被纳入同一个相关市场(即注意力市场)。在如此庞大的市场中任何一个互联网公司都不可能拥有市场支配地位，也就无从谈及反垄断执法了。

其次，虽然互联网行业呈现出较为明显的“赢者通吃”特征，但我国互联网行业的竞争发展相对较好。比如，在电子商务领域主要的跨国互联网公司只有亚马逊和eBay，其他国家往往只有一个较大的电子商务平台，如日本的Rakuten、德国的Zalando、韩国的Coupang、印度的Flipkart、俄罗斯的Wildberries等。这意味着其他国家往往只有两个竞争性的电子商务平台，而在我国就有阿里、京东、苏宁、拼多多等多家电子商务平台。此外，在短视频领域我国存在以抖音和快手为龙头企业的多元化竞争。民众往往依赖朴素的生活常识认为某些互联网公司具有垄断地位，但这与《反垄断法》对市场支配地位的认定并不相符。

再次，互联网行业争夺注意力的主要方式是采取免费或者补贴的商业模式，但任何公司均以营利作为最终目标。当互联网公司吸引到足够的用户注意力之后总要以各种方式变现，不过没有任何一家互联网公司敢于在积攒了大量注意力之后，贸然对其核心业务实施全面的收费模式。比如腾讯已经进入即时通讯行业二十多年，但至今也未对其即时通讯功能进行收费。既然无法通过主营业务营利，那么互联网公司总要通过进军相邻业务的方式使之积攒的注意力能够营利。那么我们也很难指责互联网公司通过免费及补贴的模式进入其他相关市场的行为。时至今日，世界上没有任何一家互联网公司因为免费提供互联网服务而被认定违反反垄断法[8]。因此，我们也较难运用《反垄断法》来禁止互联网公司通过免费经济来打造互联网生态圈的行为。

最后，《反垄断法》是对技术性分析要求非常高的部门法。民众依赖生活知识对于垄断行为的理解与反垄断的技术分析存在较大的差异。比如，民众往往将《反垄断法》中的行为理解为不得实施的行为，但即便是具有市场支配地位的企业实施这些行为也并不必然违法。认定垄断行为违法还需对这些行为排除、限制竞争的效果进行详细分析，而很多分析结果并非可以通过直观的经验获得。此外，很多互联网服务尚处于初步发展阶段，市场中的创新发展也非常迅速。创新使得互联网服务呈现比较明显的红利期衰退的现象，并令其逐渐被新的互联网业务所取代。这种瞬间万变的市场格局也成为认定滥用市场支配地位行为的障碍。

(三) 规制互联网平台的新思路

欧盟是较早真正对互联网企业进行反垄断执法的法域，其中最有代表性的案例为“谷歌自我优待案”。(22)Case AT.39740, Google Search (Shopping), European Commission decision on June 27 2017.在该案中，欧盟认定谷歌在搜索排序中将自己的商品置于竞争者商品前面的做法违法，并对之处以24亿欧元的创纪录罚款。不过该案招致欧盟学者的强烈批评，认为其不当扩张了欧盟竞争法的执法范围[9]。针对反垄断法在互联网领域法律适用的局限性问题，国际学术界展开了对现代反垄断执法的核心理论“芝加哥学派”的反思与论战。在这个过程中，“新布兰迪斯学派”(Neo-Brandeis School)被提了出来。相对而言，芝加哥学派对竞争的理解更为侧重于经济效率，而新布兰迪斯学派则思考如何融入社会公平[10]。基于此，新布兰迪斯学派关注的不仅仅是市场结构，还包括企业本身的规模，呼吁严厉监管互联网大企业以保护中小竞争者的创新。但新布兰迪斯学派也被一些学者质疑过于极端，不但大大突破既有的反垄断执法框架，也有可能改变反垄断法的立法目的[11]。时至今日，尚未有任何一个国家在反垄断执法中接受新布兰迪斯学派的理论。

种种迹象表明反垄断法可能不是规制互联网平台行为的有力武器。鉴于此，欧盟开始了超越反垄断法的尝试。欧盟委员会在2020年底向欧盟议会和欧洲理事会提出《数字市场法案》草案。(23)European Commission Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act), COM(2020) 842 final, 2020/0374(COD), 2020-12-15.《数字市场法》最为重要的创新是提出了“核心平台服务”(Core Platform Service)的概念。核心平台服务具体是指电子商务平台、搜索引擎、社交网络、视频分享、即时通讯、操作系统、云服务、在线广告等八种互联网服务。欧盟委员会指出核心平台服务虽然促进了经济的增长，但也会导致市场的高度集中和不正当竞争的问题，而欧盟竞争法在这些领域中的执法存在一定的困难，因此需要颁布额外的规制以弥补当前法律体系的不足。具体而言，当从事核心平台服务的互联网企业的年收入达到65亿欧元且月活跃用户超过4500万时，可被认定为看门人(Gatekeeper)。执法机构可以给看门人施以禁止大数据杀熟、自我优待、最惠国条款、“二选一”等义务。违背这些义务的看门人可以被处以不高于上一年度营业额10%的罚款。

中央在提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的同时，也指出“国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力”。这表明中央仍然把支持互联网行业发展作为基本定位，只是要求兼顾对互联网企业限制竞争行为的禁止。因此，“强化反垄断和防止资本无序扩张”不是要突破《反垄断法》的既有规则和程序，在互联网领域的反垄断执法依然要保持理性与客观中立[12]。鉴于《反垄断法》在互联网领域适用中的系统性困境，本文建议我国可以借鉴欧盟的做法设立互联网看门人这个特殊的主体制度，通过对之施加特殊义务以及处罚的方式强化反垄断执法。