为何“破产”应当是企业家的基础法律课？——企业家应当建立风险主动管理意识

蒋辰逵

关注欧美经济新闻的人会发现，“破产”和“破产重整”这个词的出现频率很高，从名不见经传的小公司到著名巨型跨国企业都不能独善其身，动不动就破产或破产重整，就连普罗大众都知道的美国通用汽车都曾一度进入破产重整。在2020 年全球新冠疫情的加持下，更是有很多知名大公司扎堆破产。在欧美国家，“破产”似乎是一种司空见惯的情形，而中国的企业家们好象还没有准备好去面对“破产”。

虽然实际上我国的《企业破产法》早在2007 年6 月1 日已经生效实施，但十几年来这部法律在实务中几乎可以用无人问津一词来形容。之所以如此，自然是由其传统的、时代的背景下的各种因素决定的。

2018 年3 月4 日，最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，标志着我们国家的企业破产法律制度正式被全面激活。随之，全国各地开始设立专门管辖破产案件的破产法庭。2019 年6 月22 日，国家发改委联合最高院等十多个部委联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，意味着以企业破产作为主要的市场主体退出方式将成为常态，其发布规格之高也预示着将影响到每一个市场主体，其中主要的就是公司及作为公司投资和管理者的企业家们。

对此，企业家们应当上好“破产”这门基础课，从而能“正视破产”、“了解破产”和“用好破产”，对企业的经营风险提前与个人做好隔离和防范安排。

一、正视“破产”

首先是正视“破产”这个词，也就是正视破产法律制度。

显然“破产”一词在中国人的传统文化和观念中，不仅是一个负面意味浓重的词，更是一个自带晦气的词。就象很多人不愿意买保险的原因是感觉在咒自己早死一样，中国企业家们在创业开始或企业顺风顺水的时候考虑破产带来的风险问题，还是存在相当大的心理障碍的。这是人性使然，完全可以理解。

但是法律上的“破产”一词，不只是表明企业处于破产的状态，还包括了一整套的破产法律制度，而这套制度的本质意义之一是用来保护企业甚至保护企业家个人的，所以还有一个经常看到的词叫“破产保护”。不过这种破产保护当然是有前提的，只有对于有准备的人而言这种保护机制才会发挥作用。企业家们不仅不应该在心理上排斥“破产”这个字眼，而是要早日客观、理性的去预先了解破产法律制度。

另外是正视“破产”这个现象，也就是正视商业风险。

中国从改革开放以来，经济一直处于高速发展中，中国的企业发展整体上一直处于上升通道中。在这样的背景下，即使企业经营失败和负债，企业家通过各种方法再次发力或二次创业，有比较多的机会能够覆盖前期的债务。长达三十年的高速增长通道，使得中国企业家对“跌倒了爬不起来”级别的风险意识比较弱，更关心怎么赚钱，而忽视预先风险防范。

但近几年来，中国的经济明显的开始告别高速增长，对于企业来说负债增加的同时利润下滑，抗风险能力减弱，中国企业家从未经历过的经济大周期到来了。对于已经经历了几百年资本主义发展的西方发达国家来说，他们的企业家对固有的商业风险早就形成了很强的防范意识，也早有了成熟的破产法律制度可以进行自我保护，但中国企业家要先从风险意识上补上这一课，接受企业经营风险不可能完全避免的客观规律，提前做好风险防范安排。

二、了解“破产”

《企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

上述条款中，企业法人主要指的就是依据《公司法》设立的公司，与民营企业家相关的是有限责任公司和股份有限公司。可见破产法律制度与公司法律制度和债务清偿相关的法律制度紧密相连，要了解破产法律制度带来的影响，也要了解这两方面的有关知识。

1. 什么是公司的“独立法人”和“有限责任”

随着那么多年的法治发展，很多人通过亲身经历或耳濡目染，都知道了如果是以公司的名义对外签订的合同或者进行的商业活动等，一旦发生纠纷是由公司承担责任的，对方起诉到法院也只能将公司作为被告。绝大多数人只是知其然而不知其所以然——即公司具有独立法人地位，在法律上应当独立享有权利和独立承担责任。简单来说，公司就是法律上拟制出来的“人”，当然应当是与普通人一样“一人做事一人当”，公司成为企业经营风险与股东之间的债务防火墙。

但公司独立承担法律责任是有前提的，即公司确实是独立的，这种独立体现在公司财产上。作为控制公司的股东，应当保证公司的财产是独立，从公司设立一直到经营过程中，属于公司的财产都应当归公司所有；股东除了应当依章程缴足出资外，也不能转移、挪用、侵占公司的财产；不能将公司的财产与股东或他人的财产混同等。否则公司将失去独立法人地位，股东就应当对公司债务承担责任。

所谓“有限责任”指的是股东以出资额为限对公司承担责任，也就是说股东只要把认缴的注册资本出资到位，就不应该对公司承担其他责任了，更不用说对公司债务承担责任。但这个“有限责任”实际上是与公司的“独立法人”地位紧密关联，只有公司属于合法的“独立”状态，股东才会“有限责任”。如果出现上面那些有损公司独立法人地位的情形，则股东可能会直接对公司债务承担各种股东责任。

2. 破产程序简介及结果

破产的一般程序：

（1）破产条件：必须同时具备不能清偿到期债务和资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力两个条件。

（2）破产程序的启动：债权人或债务人均可向法院申请公司破产清算。

（3）一般流程：申请→受理→指定破产管理人→财务审计和债权申报→债权人会议→重整或和解→（重整或和解失败）宣告破产→清算和分配→破产程序终结。

破产的结果：

（1）法院宣告公司破产后，所有执行案件应当终结执行；

（2）由于执行案件应当终结执行，原先诸如限制高消费、限制出入境等执行措施将一并解除。

（3）破产程序终结，所有的破产财产分配完毕后，剩余的债权将不需要再清偿。

3. 破产程序将暴露或导致股东责任

上述破产程序中，最关键就是财务审计和债权人会议，将直接导致股东责任的暴露。

如果企业家们按照前面关于公司独立法人地位和股东有限责任的标准自我审视一下自己的公司，笔者相信绝大部分企业家会发现影响公司独立法人地位的行为几乎都犯了。但至少在若干年前，法院并没有把他们公司怎么样，也并没有多少案例股东承担股东责任的。这里面有一个很重要的因素，影响公司独立法人地位的行为都是与公司财产和利益被侵害有关，而这些信息和证据都是体现在财务资料或公司内部文件中，债权人通常情况下是无法获得这些资料或文件的，在实务中也就很难追究股东责任了。

一旦进入破产程序，将由法院指定的破产管理人接管公司的管理权并接管全部财务资料、文件，调查债务人财产状况，制作财产状况报告。调查债务人财产状况和制作财产状况报告的主要手段是通过破产审计。通过破产审计，转移公司财产等侵害公司利益的行为都有可能被发现并体现最终的审计报告中。

最常见也是最容易被审计所发现的、也是最传统最粗暴的做法：

（1）认缴的注册资金未缴足（包括未到期的）；

（2）认缴后马上抽逃的；

（3）股东借款或挂往来账的；

（4）银行流水与凭证或合同等不一致的；

（5）公司与股东个人之间银行转账过于频繁明显不合理的；

（6）将公司财产或资金用于股东个人用途的；

（7）存在关联交易的；

（8）其他各种可能存在侵害公司利益的情形。

债权人会议或债权人委员有权了解公司的具体财产和财务状况，有权查阅破产审计报告。而审计报告中的上述情形将是债权人最为关注的对象，因为对于债权人来说，只有尽可能多追回公司财产才会尽可能的多获得最后的破产财产分配。

同时，还可以利用破产审计中发现的证据，在破产程序之外另行追究公司法上规定的其他股东责任。比如破产审计时发现财务账册不全，最终导致无法完整清算的，股东是需要对债权人承担清算不能的责任的。诸如此类还有其他潜在的因侵害公司或债权人利益引发各种股东责任，相关证据可能会在破产审计中暴露。

如果出现上述情形，我们发现公司的独立法人地位和股东的有限责任构成的企业经营风险防火墙被突破了，股东将直接承担企业的债务或其他责任。而对于个人股东来说，这种债务或责任的承担影响的不仅是其个人名下的财产，而是整个家庭的资产都有可能被用于债务清偿或责任承担。

4. 破产保护

对于很多因为暂时的资金周转问题而被起诉至法院进入执行的企业而言，即使实际上公司的生产经营可以持续并度过难关而恢复正常，法院的执行也可能直接将这家企业宣判死刑而真正无法继续经营。对于这样的企业来说，如此终结企业生命是很可惜的，也与国家要保护企业家精神的方针不符的。

对此，破产法律制度建立了一种保护机制。《企业破产法》第十九条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

根据上述规定，一旦进入破产程序，所有的执行案件将会中止执行，所保全的公司财产也都将解除保全措施，由破产管理人接管公司。同时有机会进入重整或和解，从而延续公司的生命，给予公司重生的机会。

三、用好“破产”

通过前面的介绍，破产法律制度是把双刃剑，既可以在有些情形下保护企业，也有可能引发股东责任风险。要让自己不会被“破产”所伤，还能利用好“破产”，并不是一件简单的事情。

1. 经营合规和财务合规是前提

股东从设立公司开始，就要开始考虑股东责任。经营上要合规，财务上更加要合规，保证股东没有转移或侵害公司财产的行为；财务上，属于公司的支出和收入都应当通过公司银行账户并计入公司名下。只有这样，才能保证公司的独立财产和独立地位，公司才可以独立承担公司的债务和责任，不会殃及股东。

另外，不要随意加重股东自身责任，比如有人觉得公司注册资金数额大看上去比较高大上，又不用马上实缴，就设定一个很大的注册资金。殊不知一旦公司进入破产程序，认缴金额都是需要股东提前实缴的。

2. 提前做好企业架构规划

在公司合规经营的前提下，如果企业经营出现难以为继的情况，可以主动申请破产保护或者破产清算，摆脱债务的纠缠，所以做好企业架构规划就很重要。

一类是横向架构。很多企业家为了方便或者也是无意识的情况下，将很多不同或不关联的业务都放在一个公司主体下面经营，如果其中一个业务出现债务而另一个业务经营良好，则后者的利润将不断的为前者填坑。反之，如果提前规划好，将两个业务用两个不同的公司开展经营活动，如果一个业务难以为继，完全可以主动申请破产清算，其债务不会危及另一个业务的公司，达到风险隔离的作用。

另一类是纵向架构。现在越来越多的非家族企业，是不同的股东为了营利而共同投资成立公司。由于还可能存在各种潜在的股东风险，有时候需要考虑并不是个人直接作为公司股东，而是成立一个有限责任公司作为实际经营的公司的股东，以便多做一层隔离。

3. 利用“破产”追究债务人

即使近几年法院的执行力度不断加强且效果显著，但如果是公司作为被执行人，公司的股东或实际控制人转移公司财产的行为仍然是很难通过一般表面调查发现的，法院往往因为无财产可以执行而将案件终结本次执行，可能就遥遥无期了，实际上变成坏账。

这种情形下，可以直接申请被执行人公司破产，通过破产审计来发现股东转移或侵害公司财产的线索，以想办法追究股东方式来获得债务清偿。从实际情况下，大部分的公司都有财务不规范和股东随意动用公司资产的情况，应该有相当高的概率可以起到一定效果。

结语

改革开放四十年，无论是社会经济的发展还是法治的完善，中国的企业家们已经不能再从传统的老观念，用粗放、被动的方式对待自己辛苦积累的财富，而是应当建立起主动风险管理的意识，充分了解法律环境，提前为自己积累的财富建立起有效的、长期的安全保障机制。