私人主体参与全球行政法

王婧姗，林泰

（1.西南政法大学 重庆 401120；2.重庆工商大学 重庆 400067）

引言

私人主体是指个人或民间团体等非政府性质单位，包括个人和非政府组织。经济全球化使当今世界成为一个普遍联系的整体，是一种多层次、多领域的跨国渗透。全球化必然要求全球治理，而全球治理可以理解为一种宽泛意义上的全球行政行为，私人主体在这种超国家行政关系中发挥着越来越重要的作用。然而在传统二元法律理论影响下，只有国家才是国际关系的主体，个人和非政府组织不可能成为这种超国家行政关系的主体。随着全球化的深入发展，私人主体越来越直接地参与到这种超国家关系中，非政府组织和个人成为全球行政法的主体渐成趋势。由此带来的私人主体参与全球行政的挑战和机遇值得关注与研究。本世纪初，纽约大学法学院启动“全球行政法研究项目”，至今“全球行政法”课题在国外学术界引起了广泛的关注，已经产生了一定的研究成果及文献，国外学界的研究已具一定的广度与深度，相比之下国内对这一领域的研究尚非常欠缺。在目前既有的国外成果当中，以3 篇代表性论文最为值得关注：本尼迪克特·金斯伯里、尼科·克里希、理查德·B.斯图尔特合著的《全球行政法的产生》、卡罗尔·哈洛的《全球行政法——原则与价值的追问》以及丹尼尔·埃斯蒂的《超国家空间中的善治——全球行政法》。金斯伯里、哈洛侧重于对全球行政法基本问题包括争议问题的描绘，埃斯蒂则探讨了国内行政法工具如何在全球治理以及跨国决策中产生作用以及产生作用的限度，他们的研究视角、研究方法和基本前提的设定为本文所借鉴，本文在此基础上对全球行政法的重要特征之——私人机制对全球行政法的参与这一细分领域进行深入拓展和研究。

一、私人主体和全球行政法概述

（一）私人主体的概念界定

私人主体包括自然人和非政府组织（NGO）,在国内行政法体系中，他们一般情况下不能成为行政主体，除非特殊情形下非政府组织经过有权机关的委托或者授权。全球行政法所调整的国际行政关系异常复杂,最为直接的表现就是主体的多元化。传统国际法理论认为国际法主体是国家以及政府间国际组织,晚近对非政府组织与个人能否成为国际法主体有很大的争论。对于国内行政法而言，所谓行政法主体称为行政法律关系主体，即指行政法调整的各种行政关系与监督行政关系的参加者——组织和个人，组织包括国家机关、企事业组织、社会团体和其他组织，个人包括国家公务员以及作为行政相对人的公民、外国人、无国籍人等。全球行政法的意义之一就是纳入各种私人机制至体系之内,包括非政府组织、个人等，尤其是在由一个政府间国际组织或机构直接对私人实施行为时,保障个人权利的重要性显而易见。

（二）全球行政法的概念

1.全球行政法的概念界定。全球行政法这一概念是法律全球化中国际法国内化在行政法方向的表现形式和表达术语。关于全球行政法的概念，目前还未形成统一的定论，美国本尼迪克特·金斯伯里教授的观点是目前为止最具代表性的。他将其定义为:“包括那些促进或以其他方式影响全球行政机构问责性,特别是确保其达到透明度、参与性、合理决策和合法性方面的充分标准以及对其形成的规则和决定提供有效审查的机制、原则、惯例和支持性的社会认同。”[1]金斯伯里教授认为“全球行政”包括五种形态：正式国际组织的行政、基于国内官员之间合作安排的跨国网络所实施的共同行动的行政、由国内规制者在条约以及网络和其他合作机制下实施的分散行政、政府间和私人混合型安排的行政、具有规制职能的私人机构的行政。

我们把全球化看成一种多层次、多领域的跨国渗透，为了规范全球性行政行为，促使决策合理、公开、透明，需要一套超国家范围的行政法律规范和原则来约束，此类法律就是全球行政法。

2.全球行政法产生的基础。15 世纪末16 世纪初，新航路的开辟使得跨国贸易飞速发展，形成了一个世界市场。该时期的跨国交流仅存在于经济贸易方面，但世界第一次被联系起来，成为一个整体。进入21 世纪后，随着经济全球化的发展，跨国交流已不限于经济层面，开始渗透于政治、文化、法律等各个领域。“在全球化之前，主权国家的领土边界同时也是政治、经济、法律和文化等所有社会关系的边界，全球化没有消除国家领土边界，但使社会在不同维度开始按照各自规律形成了不同的多重边界。”[2]经济基础决定上层建筑，经济全球化，使得各国联系更加密切。经济全球化必然会带来法律的全球化。面对恐怖主义、移民问题、贸易自由、经济一体化、全球环境等问题，各国政府都无法独立地处理这一系列问题，分散的国内管制也越来越难以应对这些全球性问题，因此，各种跨国规范体制通过国际条约或政府之间国际合作建立起来跨国网络，使得许多规制和决策从国内层面转移到国际层面。当今世界上的任何一个国家都无法置身于全球化浪潮之外，故全球行政法应运而生。

二、法律二元性理论及其困境

（一）法律二元性理论含义

所谓法律二元性理论，是指在同一个法律关系体系中，国家和个人不能同时成为其主体。国内法的主体是个人、社会组织以及国家机关，而国际法的主体只能是国家。该理论在很长一段时间内主导了国际法律关系。在17、18 世纪，国际法被定义为国家与国家之间在斗争与合作过程中形成的规范和制度，可见传统国际法的主体只能是国家。国际法的效力模式直接作用于国家，国家作为中介，再将其转化为国内法，再作用于国内私人主体。

（二）全球化使法律二元性理论崩塌

随着全球化的深入，“在全球治理的背景下，大量有关国际经济与社会管理制度得到爆发式发展，这些制度都是对全球市场经济的发展，经济、社会、环境、信息和其它相互依存的形式发展的结果以及由这些纯粹通过国家间解决这些问题存在的不足而产生的后果的回应”[3]，仅靠国家或单一的政府间国际组织的力量已经很难解决国际社会上的种种问题，可见国际法的主体仅限为国家及政府间国际组织已经显得过于狭窄而不合时宜。以欧盟为例，如果按照法律二元性理论，只有国家才能是欧盟法律关系的主体，而行政法作为国内法，其主体为行政主体和行政相对人，那么欧盟法律体系中就不存在行政法。但实际上，欧洲行政法是客观存在的。欧盟在建立之初便不受制于传统的法律二元性理论，它吸收国家作为成员而不是将国家作为独立的存在，其法律体系的主体不只是国家也包括个人和非政府组织。这样更能保证欧盟法律系统的民主性、参与性、合理性。

在全球化背景下，除欧盟外，大量国际组织甚至私人主体在全球治理中的广泛参与，都挑战了传统的法律二元性理论，跨国关系的主体仅为国家早已不能满足实际需要。国家对内部事务的决定和处理逐渐地具有直接域外效力，同样国际组织的决定也越来越多体现对国内私人主体的直接效力，使得法律二元性理论失去了其原有特征。

三、私人主体参与全球行政法历程和具体体现

（一）私人主体参与全球行政法的两个阶段

受法律二元性理论的影响，国家和个人不能同时是一个法律体系的主体，国家内部有国内法，国家之间有国际法，国际法的主体只能是国家及政府间国际组织。随着全球化的深入，私人主体越来越广泛迈向国际领域，参与到超国家行政关系当中，传统的法律二元性理论受到冲击。

1.第一阶段之行政国际法。第一次世界大战后，人类历史上第一个世界性政府间国际组织国际联盟成立，国联设立了独立于各国政府的秘书处，开启了行政国际法阶段。行政国际法是一种国际组织内部的行政管理法，其实质是国际公务员法，即调整国际组织与其雇员之间的劳动关系和其他内部关系。国际公务员是指在国际组织及其下属机构或专门机关工作的办事人员，具有国际性和独立性。“国际组织的职员,在履行职责时,不论国籍为何,保持其作为超国家的国际公务员的国际性,只对本组织负责,为实现本组织的宗旨而行事”[4]，国际公务员拥有独立的行为能力而不受任何国家意志的干涉。因此，国际公务员的出现，使“个人”开始成为超国家行政法的主体。只不过此时“个人”仅限于国际公务员身份。

2.第二阶段之全球行政法。全球行政法是在全球治理背景下逐渐发展而形成的。它是超国家行政法的全新领域。全球行政法的主体是一个复合主体，既包括国家和国际组织，亦包括个人和非政府组织这些私人主体。金斯伯里教授认为全球行政法的主体也包括：国家、政府间国际组织、个人和非政府组织。在全球行政法发展进程中，私人主体越来越直接受到国际性规则的影响，成为超国家权力行使的对象，另一方面，私人主体越来越参与到超国家行政关系当中，成为权力的实施者或影响规则的制定者。

（二）私人主体参与全球行政法的具体体现

1.国际规则向国内私人领域的渗透能力增强。经济全球化的背景下，受限于WTO 规则等，国家丧失了对经济流动的绝对控制，却保留了对法律的控制。为了提高效率，国际法律规则也在不断适应这种超国家性，国际规则向国内私人领域的渗透能力有所增强，越来越直接影响到国内的私人主体。笔者将以国际食品安全标准、劳工权利的保护和世界银行为例来说明这种渗透力的提升。

（1）食品安全标准。国际食品法典委员会（CAC）是由联合国粮农组织和世界卫生组织共同建立，通过制定国际食品安全标准来保障消费者健康和确保国际食品贸易公平的一个政府间国际组织。1963年国际食品法典委员会通过关于食品卫生方面的国际标准，成员国可以选择“完全接受”或者“附限制条件接受”。接受这些标准的国家，有责任保证所有在国内分配的国产产品和出口产品接受统一、公平的检验标准，并保证外国的合规产品（除禁止销售的产品外）在国内的自由分配。对于附限制条件接受条款的国家，应当指出不能在境内自由分配的具体产品，并作出合理解释。

但CAC的规制具有两方面局限：一是约束范围狭窄，无法约束未加入CAC的国家；二是没有建立有效机制对“附限制条件接受”的限制条件进行约束。由此看来，国际上并没有真正拥有普遍承认的国际食品安全标准，国际规则很难向国内渗透。

不过随着世界贸易组织（WTO）的建立，通过了《实施动植物卫生检疫措施的协议》（简称SPS协议），SPS 吸收了CAC 关于食品卫生的条款，使CAC 规则具有了更为普遍的实际效力。其一，约束范围扩大。那些曾经不是CAC 成员国，以及曾经附限制条件接受CAC 标准的国家，只要他们现在是WTO 的成员国，就都受制于SPS 所承认的CAC 规则。其二，该协议对CAC 中“附限制条件接受”的限制条件进行了严格的约束，国家难以用限制条件来排除CAC规则的适用。因此，国际规则向国内法律系统的渗透能力有所增强。

（2）劳工权利的保护。国际劳工组织（ILO）是联合国的一个专门机构，旨在通过制定国际劳工标准以促进社会公正和保护国际公认的人权和劳工权益。自1919年成立以来，ILO 通过了大量的国际劳工公约和国际劳工建议书。但ILO缺乏一种保障公约得以实际执行的制裁机制。当国家拒绝履行公约规定的义务时，国际劳工组织没有给予制裁的权力。国际规则在向国内私人主体适用的过程中，受到了来自国家层面的阻碍，国际规则向国内渗透的能力不足。

不过随着联合国契约组织（GC）的建立，国际规则向国内渗透的能力有所提高。GC 吸收了ILO 和《世界人权宣言》的原则和规则，使得各企业与联合国各机构、国际劳工组织、非政府组织以及其他有关各方结成合作伙伴关系，共同建立一个更加广泛和平等的世界市场。虽然从表面上看，GC 不享有令私营企业遵守这些国际规则的直接执法权，但这些私营企业为了追随GC，必须保证其行为符合GC 的规则和原则，于是这些规则和原则对私营企业便有了直接的可执行力。即使一国尚未通过ILO规则，其国内的私人主体也会主动地遵循GC的标准。因此，GC建立的意义就在于，使国际规则向国内私人领域的渗透能力得以增强。

（3）世界银行。全球性经济危机的出现，说明了全球化使世界经济成为了一个有机整体，国家间相互依赖性增大，一荣俱荣，一损俱损。类似世界银行和国际货币基金组织这样的全球性金融机构，通过采取财政措施，如提供经济援助或进行经济制裁，进而直接影响到各国国内私人主体。

2.私人主体成为全球行政法主体的具体体现。（1）个人参与全球行政关系之中。参与超国家行政关系的私人主体，不再局限于国际公务员与国际组织的内部关系。现阶段，私人主体广泛且直接地参与到超国家行政关系中，比如非政府性代表参与国际会议以及人权的国际保护。越来越多的非政府性代表作为国家代表团参加国际性会议，并影响着国际决议的作出。比如国际劳工组织（ILO），由政府提名的企业代表和劳工代表有权参加国际劳工组织会议。虽然这些代表由其政府提名，然而一旦获得代表资格，该代表就脱离其国家政府，独立行使投票权。并且，他们与其他国家的企业代表和劳工代表共同参与管理委员会代表的选举与规则的制定。在这样的体制下，个人就参与到全球行政关系中，并影响着国际规则的制定与行使。

此外，在人权的国际保护上，也体现了私人主体在超国家行政关系中的参与。在一般情况下，保障人权的义务由国家来承担，有学者以此否认私人主体已经参与到国际法律关系之中。他们认为“它与其他国际法分支没有什么区别,国际人权公约中的权利和义务关系仍然是国家之间的关系。”[5]但是在面临殖民主义、种族歧视、外来侵略、恐怖主义、人道灾难、空气污染等特殊情况下，若国家无力保护人权，根据“用尽当地保护”原则，人权保护的义务就可以超越主权国家的界限，由国际社会伸予援手。

实际上，对于人权的保护，一方面，国际社会提供机制保护人权。比如根据《欧洲人权公约》第34 条的规定，任何个人、非政府组织、私人组织的合法权利受到公约缔约国的侵犯，都可以向欧洲人权法院提起诉讼，不得以任何形式阻碍此权利的行使。这就将个人人权置于国际司法机构的监督和保护之下。另一方面，当个体人权受到国际条约的损害时，个人也可以在国内机制中寻求救济。比如欧洲许多人向国内法院提起诉讼，质疑执行联合国安理会制裁的欧盟条约。显然私人已经参与到这种超国家行政关系当中。

（2）个人直接受制于国际组织。传统上国际规则必须经过国家的承认才能到达国内私人主体，晚近国际组织跨过国籍国直接向自然人行使权力渐有端倪。最为典型的例子要属联合国1267委员会和联合国难民署。联合国1267委员会又称制裁“基地”组织和塔利班委员会，是联合国安全理事会的一个附属机构，主要是落实联合国安全理事会决议，是将国际恐怖主义分子、组织或参与恐怖主义融资者列入黑名单，并给予制裁措施。它作为一种国际机构，直接对个人行使权力。除此之外，联合国难民署（UNHCR）也直接对个人行使权力。联合国难民署成立的目的是保护难民的权利和健康，其职能主要涉及对难民资格进行认定，并对难民营进行日常管理。因此，个人主体直接受到联合国难民署作出的行政性决定影响。

综上所述，个人越来越广泛地直接参与到超国家行政关系当中，并直接受制于这些超国家行政机构。因此，个人已成为超国家行政法的主体，这是全球行政法的重要特征。

3.非政府组织成为全球行政法主体的具体体现。（1）非政府组织参与全球行政关系。非政府组织（NGO）是指“主要由个人或者民间团体等非政府性质的单位，按照自愿和依法建立、参与的原则成立的，具有自己独立的章程、宗旨、组织机构、资本，并在组织目的和章程范围内独立承担责任的跨国性非营利性组织。”[6]非政府组织在处理跨国事务上发挥着重要作用。近年来，非政府国际组织的数量急剧增加，他们通过发表法律意见和游行示威等方式来表达自己的利益诉求，在国际社会上占据不可忽视的地位。根据《联合国宪章》第17条第1款的规定，给予了非政府组织一种谘商资格，可以在会上做书面或口头发言。虽然这仅是一种谘商的资格，但足以影响到国际组织作出的最终决定。“非政府间国际组织参加国际关系是基于自身独立的意志，而非任何国家的授权或者个案裁量，完全是基于国际法的规定，独立的参与到国际关系中。”[7]

（2）非政府组织作为超国家规制机构直接行使权力。“很多跨国规制的职能由私人机构实施，与很多政府间国际组织相比，它们还可能更加有效”。[8]世界反兴奋剂机构就是一个非政府性质的私人机构，其基本职能是制定反兴奋剂规则，审核运动员参赛资格，监督兴奋剂的使用以及进行日常事务的管理。类似的非政府国际组织还有国际标准化组织、环球银行金融电信协会等。毋庸置疑，这类非政府组织机构在国际事务的管理中发挥着越来越重要的作用。非政府组织俨然已成为超国家行政关系中的主体，这是全球行政法的又一重要特征。

四、私人主体参与全球行政法面临的挑战及回应

（一）私人主体参与全球行政法目前面临的主要问题

全球行政法作为新的一个研究领域，私人的参与过程中其本身也凸显许多难以克服的问题，包括民主赤字、问责困难、信息不透明等。

1.民主赤字。在全球层面，每个国家和民族都有自身的政治、经济、文化背景，各国的发展程度也不尽相同，因此有着不同的民族认同，全球行政很难反映全世界人民的利益，于是就缺乏了公众基础，且全球行政法主体和客体都具有复杂性，跨国规制权力运用也就产生了代表性不够、程序不透明、公众参与度不高等民主赤字问题。

2.信息不透明等程序性问题。全球行政法原则的要素包括：“责任性、透明与信息的获取、参与、诉诸独立法院的权利、正当程序权利,包含获得听证的权利、决定说明理由的权利与合理性。”[9]然而，全球行政法在实际中却很难保证这些程序性原则得以贯彻实施。

很多时候个人和非政府组织只能够从国际组织那里获得少量的信息，并且这些信息可能并不真实，存在信息不对称的情况。以世界银行（WB）为例，虽然它在1994 年便建立了信息披露制度，但在后来的发展中，世界银行限制了信息披露的范围。WB明确规定了公众可获得的信息种类，并对每一种类的具体信息设置了披露限制和条件。此外如果披露的信息可能损害到世界银行的利益，WB则可以行使广泛的自由裁量权以排除信息的披露。

此外，一些国际组织在实施全球行政行为时，还存在程序不当、不告知相对方理由、不听取相对人意见等损害相对方权利的情况。据披露的消息，联合国难民署存在着践踏难民人权的行为，比如拒不向难民申请者提供被拒绝的理由、不公开难民认定的程序、难民营管理中的体罚虐待等。又如联合国1267 委员会最初将个人或组织列入黑名单的程序过于简化，违反程序正当原则。其次，它缺乏正式的除名程序，个人一旦被列入黑名单，不能自己直接向委员会提出除名并解除制裁的申请，只能依靠国籍国向1267委员会提出申请。

3.问责机制缺失。全球行政空间是一个多层次、多主体参与的超国家行政关系综合体，然而全球行政空间中并没有一个全球层面的世界性政府，也没有强制力进行问责。全球行政法缺少类似国内行政法的问责和救济机制，并且在全球范围内划分行政责任的难度很大，因此对滥用权力的主体很难有效地进行问责。比如国内法院对联合国安理会等国际机构的质疑，以及WTO 上诉机构对国内行政程序的质疑[10]。

（二）私人主体参与全球行政法的完善

全球行政法和国内行政法一样，既包括组织性规则、实体性规则也包括程序性规则。如上所述，不难看出“全球行政法领域的聚集点不在于实体规则的具体内容，而在于透明度、参与性、合理决策和确保全球治理合法性有关的既有或潜在的原则、程序规则、审查机制和其他机制。”保障私人主体在全球行政关系中的权利，是全球行政法亟待解决的问题。

1.保障私人主体参与全球行政法的民主性。要解决全球行政法中民主赤字问题，就要努力让更多的非政府组织和私人主体参与到全球行政法中来，并“通过透明的决策程序给各参与方提供辩论和政治对话的机会，保障参与方的代表性，从而弥补因缺乏选举导致的民主合法性的丧失。”[11]面对此种难题，我们不仅要更多地将国内行政程序法中的根本制度，包括听证制度、说明理由制度、信息公开制度和回避制度移植到全球行政法层面；还要为私人主体提供更多的权利救济渠道，比如赋予私人主体直接提出复议的权利，保障私人主体能够向其他的机构申请救济的权利等。

2.提高全球行政法透明度。为了提高全球行政法的透明度，使国际领域内的决策公开透明，保障私人主体在全球行政关系中的权利，应当充分借鉴国内行政法中的程序性原则，建立权力行使方“以公开为原则，保留为例外”的信息披露制度或国际惯例，做到及时、准确，提高信息公开质量。

3.完善全球行政法问责机制。对此，目前只能“寄望于一些比较宽泛的监督机制，比如市场压力、法定的监督机构、非政府组织、媒体等能促使权力行使者证明权力行使的正当性。”[12]金斯伯里教授曾提到过三种模式来建立全球行政法的问责机制。第一种是构建一种替代性问责机制，这种机制将会超出一般的国内行政法机制的范畴：它们将包括等级、监督和法律问责等形式,并以市场及同类机构施加的压力、金融控制和公共声誉为依靠。金斯伯里教授指出由于强势国家一般更容易受到谈判限制的制约，因此该问责机制仍具有其局限性。第二种模式是有关基准、借鉴、创新、监督和相互学习的能动实验主要模式，该模式中，相同或不同层级中的不同机构和行为体不具有明确的等级关系或者对彼此进行审查,而是相互独立运行，就像欧盟的开放性协作机制。第三种则是相互挑战和加强的模式，不同层级的参与和审查将维持一种并不清晰的关系,从而使每个实体都可以按自身的规范原则和标准为基础来挑战其他实体。

五、结语

全球化与全球治理使曾经的法律二元性理论逐渐瓦解，国家不再是超国家层面法律关系的唯一主体，越来越多的私人主体势不可挡地迈向超国家领域。全球行政法作为一种超国家行政法，其发展经历了一个漫长的过程。这种超国家行政法的第一个阶段国际行政法的发展中，我们可以看到国内的规定越来越直接影响到国外的主体。非政府组织和个人这类私人主体越来越多直接地参与到这种超国家关系中来。这两个阶段的发展已经不同于它们本来的形态，全球行政法就是这两个阶段不断发展的融合，它的主体为一个复合主体，既包括国家和政府间国际组织，也包括个人和非政府国际组织这样的私人主体，这是全球行政法的本质区别。不过全球行政法作为新兴的一个研究领域，其本身也存在许多难以克服的问题，包括民主赤字、问责困难、信息不透明等。随着私人主体越来越多地参与到全球行政法中，我们必须保障它们作为主体应当拥有的权利，建立公平的程序规则和审查机制，并为其提供司法救济途径，以保证全球行政行为的规范性、合理性与正当性。