体育赛事转播权的理论反思与制度重构

姚鹤徽

（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

1 问题的提出

学界普遍认为，体育赛事转播权是指体育组织或赛事主办单位举办体育比赛时许可他人进行现场直播、转播、录像并获取报酬的权利［1］。伴随着体育赛事转播产业的发展，重要体育赛事的体育赛事转播权创造了巨大的商业价值［2］，已成为我国体育领域的重要权利类型。然而，体育赛事转播权巨大的商业价值、重要性与人们对其概念、性质认识上的模糊性以及制度保护上的滞后性形成了鲜明对比。尽管学界对体育赛事转播权著述颇多，但体育赛事转播权的理论体系和制度构造还存在亟待澄清和解决的问题，主要体现为以下方面。

（1）概念上的歧义性。学界对体育赛事转播权概念的界定存在分歧。例如，在对体育赛事转播权中的“转播”进行解释时，有学者［3］认为，体育赛事转播指的是体育赛事的现场直播。有学者［4］认为，体育赛事转播既包括现场直播，也包括对体育赛事直播节目的再次播放。有学者［5］则将体育赛事转播权划分为直播意义上的转播权和字面意义上的转播权，认为字面意义上体育赛事转播权属于邻接权中的广播组织权，体育赛事转播权是指直播意义上的体育赛事转播权。有学者［6］认为，在英语中并不专门对直播和字面意义上的转播进行区分，统一用“broadcast”一词来表达。据此，体育赛事转播权中的“转播”不应纠结于字面含义，而应在现实语境下理解。概念界定存在如此之多的分歧，使人们并不清楚，究竟何种行为属于体育赛事转播权中的“转播”行为。

（2）性质上的模糊性。与体育赛事转播权概念上的歧义性相伴生的是其性质上的模糊性。对于体育赛事转播权法律性质的界定各异，有运动场场所权说或准入权说［7］、娱乐服务合同说［6］、知识产权说或无形财产权说［8］、商品化权说［9］、侵权法上权利说［5］等观点。同样，各种观点皆有其支持与赞同者，陷入自说自话的境地。体育赛事转播权法律性质的模糊性导致对其保护的不确定，使人们不清楚应依据哪些法律规范对体育赛事转播权予以保护。

（3）立法保护的滞后性。基于体育赛事转播权概念和性质上的争议，体育赛事转播权的法律保护严重滞后，无论是体育赛事转播权的权利内容、权利边界还是权利归属，都处于立法缺失的状态。在实践中，体育赛事转播权仅依靠体育赛事组织者的章程和体育赛事组织者与体育赛事转播方的合同予以约定［3］，足见其权利状态并不稳定。

（4）司法保护的矛盾性。体育赛事转播权立法的缺失直接影响其司法保护的确定性。在司法实践中，体育赛事组织者或其授权主体针对未经其许可的转播行为，常常会依据体育赛事转播权向法院提起诉讼，但是法院往往不予支持。例如，有法院［10］认为：基于体育赛事享有的权利亦不能当然控制对体育赛事节目进行传播的行为，故原告（体育赛事转播权被许可方）并非适格主体。有法院［11］持相同观点，认为：由于原告提供的授权链条仅能反映其获得了“体育赛事转播权”，并非体育赛事节目的著作权，因此，难以认定原告为本案的适格主体。从表面观之，法院将体育赛事转播权与体育赛事节目著作权相区分，泾渭分明。但细加思考可以发现，如此认定，将导致体育赛事转播权成为“一次用尽”的权利，即体育赛事转播权的权利人一旦将体育赛事转播权授权给转播机构之后，就无法再依据体育赛事转播权规制任何未经许可的盗播行为，而只能由体育赛事直播节目的著作权人进行规制。这虽然符合目前对法律的解释以及司法实践做法，但从立法论角度而言是否合理，值得探究。

鉴于体育赛事转播权存在如此之多的问题，笔者拟对该项权利的概念、法律性质和制度构造进行澄清，期待能从解释论角度明晰体育赛事转播权的内涵和属性，并从立法论角度构建更为完善、合理的体育赛事转播权法律制度。

2 体育赛事转播权概念的澄清

学界关于体育赛事转播权的成果较多，但对体育赛事转播权的界定依然存在分歧。总体而言，有相当部分的学者笼统地把字面意义上的“转播”和“直播”这2类行为统称为“体育赛事转播”，认为其表达的含义是广播电视台、网络平台等转播机构对体育赛事的现场直播或对现场直播节目进行的再次转播。“在英语中，一般就是用‘broadcast’指代转播，其中既包括了电视台对体育比赛的现场直播，也包括了一家电视台对另一家电视台节目的转播”［12］。然而，就解释论角度而言，体育赛事转播权中的“转播”既包括现场直播又包括再次转播，这并不符合现行法律的规定和司法实践的实际情况；相反，其更宜被界定为体育赛事组织者享有的许可他人现场直播体育赛事的权利。

（1）体育赛事转播权产生于章程或合同约定，无对世性，不能规制合同之外的主体进行的再次转播行为。我国现行法律并未规定体育赛事转播权。在实践中，体育赛事转播权是通过体育赛事组织者的章程或其与转播机构的合同约定而产生的，即体育赛事组织者通过章程向不特定的第三方宣告其享有体育赛事转播权，任何转播机构如果要直播该项体育赛事，均需向其寻求授权，否则就无法进入体育场馆进行摄制和直播，或无法获得该项体育赛事的直播信号。当体育赛事组织者将体育赛事转播权许可给转播机构后，该转播机构就可以进入体育场馆进行摄制，或获得直播信号，向公众直播体育赛事，形成呈现在观众面前的体育赛事直播节目。由于体育赛事组织者对赛事体育场馆和整个体育赛事本身具有控制权，其他主体未经许可进入比赛场馆对比赛进行现场直播，自然构成对体育赛事组织者体育赛事转播权的侵犯。然而，由于体育赛事转播权并非法定权利，无对世性，无法对抗不特定的第三人。这项权利仅能约束签订了转播许可协议的体育赛事组织者和转播机构。对于那些未进入赛事所在场馆或未直接获得直播信号进行现场直播，而仅是对体育赛事直播节目进行再次转播的主体缺乏约束力，即未进入赛事体育场馆或未直接获得直播信号，而仅是未经授权对已经合法播出的体育赛事直播节目进行实时再次转播，依据现行法律，很难构成对体育赛事组织者的体育赛事转播权的侵权。

（2）从司法实践看，体育赛事转播权中的“转播”也很难覆盖再次转播。正如前文论述，我国已经有法院区分了对体育赛事的直播行为和后续的再次转播行为，明确2种行为所涉及的权利客体和权利主体并不相同。在“体奥动力公司诉上海全土豆公司案”中，二审法院指出：体育赛事节目的制作、播放常以体育赛事转播权的行使为前提，但体育赛事节目和体育赛事两者产生的权利性质并不相同，体育赛事转播权的权利主体为赛事组织者，而体育赛事节目的著作权或邻接权的主体往往对应节目制作单位、电视广播组织者等。因此，对体育赛事享有权利并不必然对体育赛事节目亦享有权利，同时，此种基于体育赛事享有的权利亦不能当然及于或控制对体育赛事节目进行传播的行为［10］。由此可见，体育赛事组织者享有体育赛事转播权，并不意味着其对转播机构现场直播所形成的体育赛事直播节目也享有权利。转播机构对其摄制、制作或直播形成的体育赛事直播节目享有的是著作权法上的权利。体育赛事的组织者如果并未亲自摄制和制作体育赛事直播节目，同时与转播机构之间也未对体育赛事直播节目的著作权归属有特殊的约定，则体育赛事组织者就不是体育赛事直播节目的著作权人，无法以体育赛事转播权规制体育赛事转播权合同之外第三人的再次转播行为。

就此而言，体育赛事转播权虽然名为“转播”，实际上并非仅包括字面意义上的现场直播也包括再次转播。由于体育赛事转播权尚未被法律明确规定，其目前仅是一项约束体育赛事组织者和签订了转播许可协议的转播机构的债权，无法规制其他主体的再次转播行为。真正有权规制其他主体再次转播行为的是对体育赛事直播节目享有著作权的主体。因此，体育赛事转播权中的“转播”仅指现场直播体育赛事，即字面意义上的“live transmission”。

据此，根据目前法律的规定和司法实践的实际情况，从解释论的角度而言，应将体育赛事转播权界定为：体育赛事组织者享有的许可其他主体通过有线、无线、网络等技术手段对体育赛事进行现场直播的权利。这也是目前体育赛事组织者基于其举办的体育赛事所享有的主要权利形态。所谓再次转播、录播、通过网络进行点播，都不是体育赛事转播权所能控制的行为，也就不能被体育赛事转播权所涵盖。

3 体育赛事转播权法律性质的检讨

3.1 学界关于体育赛事转播权法律性质学说存在的问题

（1）娱乐服务合同说、商品化权说、知识产权或无形财产权说、侵权法上权利说均无法揭示体育赛事转播权的本质。娱乐服务合同说认为，体育赛事转播权本质上是赛事组织者与转播机构之间所签订的娱乐服务提供合同［13］。将体育赛事转播权定性为娱乐合同，实质上是将体育赛事转播权划归债权。然而，赛事组织者与转播机构之间存在娱乐服务合同这类债权，仅表明赛事组织者与转播机构之间有相互合作的契约关系，即赛事组织者将其体育赛事转播权授权给转播机构，由转播机构向公众提供体育赛事节目产品。因此，娱乐服务提供合同的交易标的是体育赛事转播权，娱乐服务合同本身并非体育赛事转播权的法律性质。

商品化权在我国是一项尚未被法律明文规定但是法院在司法审判中已经予以承认的权利形态，主要是指对真实人物特征或虚拟角色特征享有的权益［14］。随着社会经济的发展，在实践中出现了对他人形象、姓名、声音、签名等特定人格特征的利用行为，民法中的隐私权已无法涵盖这些内容，因此，逐渐出现了通过商品化权对民事主体表明其身份的特征予以统一保护的需要。郑成思［15］认为，真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等被付诸商业性使用的权利，称为商品化权。吴汉东［16］认为，商品化权是指主体对其知名形象进行商品化利用并享有利益的权利。由此可见，商品化权的外延是明确的，是指对知名人物形象进行商业化利用的权利，并不能包括体育赛事转播权。

知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利［17］。根据《与贸易有关的知识产权协议》第1部分第1条的规定，知识产权包括：①版权与邻接权；②商标权；③地理标志权；④工业品外观设计权；⑤专利权；⑥集成电路布图设计权；⑦未披露过的信息专有权。上述纳入知识产权范围的权利中无体育赛事转播权。在我国成文法中，知识产权法也主要是由《著作权法》《商标法》《专利法》等构成的。由此可见，无论是学理界定还是立法模式，体育赛事转播权都未归入知识产权。

学界另有观点认为，体育赛事转播权是无形财产权，从而与主要针对有体物的物权相区别［4］。吴汉东［18］也主张，随着大量非物质性财产的出现，应使用无形财产权这一上位概念，囊括传统物权、债权之外的非物质性财产权。然而，无形财产权是一种宽泛的、开放性的概念，包括了社会上存在的商誉权、信用权、形象权、股权等所有无形财产权形态。因此，仅以“无形”这一宽泛的、开放性的概念概括体育赛事转播权，并未从正面揭示体育赛事转播权的本质属性。人们无法从“无形”这一界定中准确地把握体育赛事转播权和其他财产权的区别。

还有一些学者［5］认为，体育赛事转播权乃是《侵权责任法》意义上的权利，而非利益。这种观点并不符合法理。所谓权利，在成文法国家都是指法定权利，即立法明确冠之以“某某权”之称谓，只有如此，方能明确权利之边界和内容。否则权利变得飘忽不定，他人将动辄得咎。尤其是权利中的绝对权，由于具有较强的排他性和独占性，更应为法律所明确规定。“不仅当事人不得随意创设，法院也不能随意创造绝对权”［19］118。故此，由于体育赛事转播权未被法律所明确规定，显然其并非侵权法上的权利。

（2）运动场场所权说、运动场准入权说等实际上是将体育赛事转播权认定为物权，认为体育赛事转播权是体育场馆物权效力的体现。按传统民法的观点，这是将排除他人未经许可对体育赛事进行现场直播的权利归类于物权请求权，即对拥有体育场馆有所有权或使用权的体育赛事组织者可行使物权请求权，阻止他人未经许可对体育赛事进行现场直播。实际上，这种观点有待商榷。这是因为体育赛事转播权针对的客体是体育赛事，即运动员的比赛行为，而非针对体育场馆。对体育场馆的支配权是物权，对体育场馆内运动员比赛的许可和开发的权利并不是针对体育场馆本身，显然并不是物权。尽管可以认为，体育赛事转播权的效力基础与对体育场馆的支配权有很大的关系，即基于对体育场馆的支配权，体育赛事的组织者可以排除他人未经许可进入比赛场馆对体育赛事进行拍摄或直播，但体育赛事转播权的本质是对体育赛事本身的独占性权利，而非对体育场馆的独占性权利。如果将体育赛事转播权界定为物权、房屋使用权或运动场准入权，则会发生一些无法解释的情况。例如，购买了比赛门票的观众进入体育场馆，然后用专业摄像机对现场比赛进行拍摄并通过网络实时直播。在这种情况下，已经购买了比赛门票的观众有权进入比赛场馆，体育赛事组织者也就无法基于其对比赛场馆的所有权或使用权禁止观众对体育赛事进行拍摄和实时直播。这显然是不合理的。体育赛事组织者之所以能够禁止购买了门票进场的观众的现场直播行为，是基于其对体育比赛享有的权利而非对体育场馆享有的权利。这就表明，体育赛事转播权尽管与对体育场馆的支配权具有密切的联系，但其属性并非物权。

3.2 体育赛事转播权的法律本质

笔者认为，以目前立法和司法实践的情况而言，体育赛事转播权是体育赛事组织者对体育比赛本身享有的权利。在现阶段，其本质是体育赛事组织对体育赛事享有的侵权法上的利益，而非制定法上的权利。

（1）探讨体育赛事转播权的性质需明确体育赛事的概念和性质。体育赛事转播权的客体是体育赛事。比赛场馆属于物权客体，体育赛事转播权针对的不是比赛场馆。运动员的人身属于自然人的人格权客体，体育赛事转播权针对的不是运动员的人身而是体育赛事这种竞技行为。体育赛事指参加比赛的运动员在体育比赛规则的指引下进行竞赛的竞技行为。对于体育赛事的性质，法律并未明确界定，学界和实务界也存在着争议。主要争议在于：体育赛事是否是《著作权法》上的作品，是否应受《著作权法》的保护。假如体育赛事是作品，符合《著作权法》独创性的要求，那么毫无疑问体育赛事的组织者就享有著作权，此后的授权和使用行为都可按《著作权法》处理，法律实践当不存在问题。但是，体育赛事与《著作权法》所保护的作品具有明显的区别，并不适宜作为著作权保护的客体。

根据著作权法的基本理论，著作权的保护客体是作品。《著作权法实施条例》第2条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。所谓独创性，是指作品必须是人类的智力成果，体现了人的选择、判断和再创作［20］28-29。在体育活动中，尽管有一些体育比赛动作具有美感和观赏性，但体育中的动作及其所体现出的美感主要是为了展示人类的力量、速度和技巧，是为了在竞技体育中获得优胜而必须做出的竞技动作，其并非以创作出文学艺术或科学领域的智力成果为主要目的。在体育比赛中所产生的技巧，乃是在“展示身体力量和竞技技巧过程中附带产生的，与竞技技巧无法分离”［20］72。作品主要是文学艺术或科学领域的智力成果，其主要目的是通过独创性的表达传递信息、表达美感，使人们能通过表达了解到信息或思想。由此可见，体育赛事并不是作品，而是一种竞技行为，不应受到《著作权法》的保护。

（2）体育赛事转播权的主体是体育赛事组织者。体育赛事转播权为什么要赋予体育赛事组织者呢？实际上，任何法律都未明确规定体育赛事转播权一定要赋予体育赛事组织者，但实践中早已是“约定俗成”。依据《民法总则》第10条的规定，将体育赛事转播权赋予体育赛事组织者是实践中产生的习惯，业已成为各方普遍遵守的行业规则。从正当性上而言，由于举办体育赛事需投入巨大的人力、物力和财力，体育赛事组织者承担了大量的工作，将对比赛本身的控制权赋予体育赛事组织者，具有道德上的正当性，带有浓厚的自然权利色彩，体现的是对劳动和资本投入的尊重。从经济学角度而言，体育赛事本身商业价值巨大，具有正外部性，但是容易被他人“搭便车”。外部性是一个人的行为对旁观者福利的无补偿的影响。如果对旁观者的影响是不利的，就被称为负外部性；反之，如果是有利的，就被称为正外部性［21］211。如果体育赛事任由他人“搭便车”，投入劳动和资本的体育赛事组织者就无法得到因其组织体育赛事所产生的利益，则其很可能就不再愿意从事体育赛事的组织行为，导致对社会有益的体育赛事无法进行。这便是正外部性无法有效地内部化所造成的市场失灵，它使得“市场生产的数量小于社会合意的数量”［21］215。故此，将体育赛事转播权赋予体育赛事组织者在经济学上也具有正当性。

（3）现阶段体育赛事转播权本质上是体育赛事组织者对体育赛事享有的侵权法上的利益，而非制定法上的权利。我国《侵权责任法》第2条采取了开放式的立法模式，规定了权利和尚未上升为权利的利益均为我国《侵权责任法》的保护客体，统称为民事权益。凡私法确认之权利，即为民事权利。民事利益则是虽然受到法律一定程度的保护但尚未成为民事权利的利益［19］112-120。根据我国民法学者的观点，受侵权法保护的民事利益至少应具备合法性、私人性、确定性与可救济性：合法性是指当事人请求保护的利益系属合法；私人性是指受保护的应是民事主体的私益而非公益；确定性是指该利益是稳定的、可识别的，至少社会大众的观念是承认这一利益存在的；可救济性是指这项利益可以得到侵权法的救济。［19］121-122正规的体育赛事经过政府批准举办，自然具备合法性。体育赛事组织者对体育赛事享有的利益，具有可以交易的商业价值，是民事领域私主体的利益，具有私人性。体育赛事本身产生的利益也是稳定的，至少从自然权利的角度而言，赋予体育赛事组织者具有正当性。如果他人未经许可对体育赛事“搭便车”，自然侵权法是能够给予救济的，故也符合可救济性。因此，在现阶段，体育赛事转播权本质上是体育赛事组织者享有的受《侵权责任法》保护的利益。

4 体育赛事转播权的重构

前文从解释论的视角探讨了体育赛事转播权的概念和法律性质。然而，仅认识体育赛事转播权的现状是不够的，还需从立法论的角度，直面体育赛事转播权存在的问题，对体育赛事转播权进行重构和完善，以使之更符合法理和满足体育赛事转播产业现实发展的需求。

体育赛事转播权存在的最大问题是体育赛事转播权尚未被立法承认成为法定权利，而仅是基于体育赛事组织者章程或转播合同所产生，这使得学界长期对体育赛事转播权的概念和法律性质存在误读，也直接导致体育赛事转播权的权利范围的不明确和权利状态的不稳定。在司法实践中，体育赛事转播权的被许可方甚至曾以物权为由提起诉讼，主张其受到侵害的独家播放权系物权属性的权利［10］。其根源就在于，当事人对体育赛事转播权没有清晰的认识，而这正是由立法上的缺失导致的。

实际上，体育赛事转播权立法的缺失还造成了更大的保护上的难题。正如前文所言，以解释论为视角，体育赛事转播权适宜界定为体育赛事组织者享有的许可其他主体现场直播体育赛事的权利，即体育赛事转播权的主体仅能控制他人的现场直播行为，不能对现场直播之后形成的体育赛事直播节目进行控制。法院也将体育赛事与体育赛事直播节目相区分［10］，认为体育赛事组织者享有的是体育赛事转播权，而非体育赛事直播节目的著作权。故当转播机构获得体育赛事组织者许可，对现场体育赛事进行摄制并制作成体育赛事直播节目播出后，他人未经许可进行实时转播，体育赛事组织者并无法依据体育赛事转播权予以规制。能够对这种行为进行规制的是体育赛事直播节目的著作权人。如果体育赛事组织者要规制这种实时转播行为，前提是其享有体育赛事直播节目的著作权。

从解释论的角度而言，上述观点和做法是合理的，但这仅意味着这种解释符合目前的立法现状，并不意味着这种做法必然是立法最优的选择。实际上，按这种逻辑，体育赛事组织者的权利就成为“一次用尽”的权利，其只能许可转播机构直播体育赛事，而对直播之后发生的任何针对体育赛事直播节目的盗播行为，体育赛事组织者都只能“作壁上观”，不能行使任何请求权。事实上，盗播行为不仅攫取了体育赛事直播节目制作者的利益，也直接损害了体育赛事组织者的利益。盗播行为所播放的画面，其基础正是体育赛事组织者对体育比赛本身享有的控制权。体育赛事组织者作为整个体育赛事直播节目背后的权利主体，居然无法以体育赛事转播权的权利人的身份对盗播行为行使请求权，而只能求助体育赛事直播节目的著作权人，通过著作权法“曲线救国”，不能不说是立法存在的重大疏漏。

基于此，整个体育赛事转播权制度都需重构，这种重构不仅是基于目前实践中体育赛事组织者面临的维权难题，也是基于数字网络技术成熟之后盗播行为的屡禁不止和体育赛事转播产业正常发展的现实需要。

笔者认为，从立法论角度而言，体育赛事转播权需在以下几方面重构：①立法上须明确体育赛事转播权，而不能仅依现状，使其仅是体育赛事组织者对体育比赛享有的利益。利益具有不确定性，只有法定权利才具有稳定性。因此，中国体育领域效力等级最高的立法——《体育法》须明确规定体育赛事转播权。②我国《体育法》还应明确体育赛事转播权的法律性质和权利内容。体育赛事转播权是整个体育赛事转播链条中的最基础、最本源的权利，是一切体育赛事直播节目、点播节目、录播节目等视听成果的基础。因此，无论何种盗播行为，无论其针对的是体育赛事的直播节目、点播节目还是录播节目，只要是以体育赛事组织者享有权利的体育赛事为基础所形成的视听成果，体育赛事组织者及其授权方都有权以体育赛事转播权权利人的名义提起诉讼，予以规制。这才能体现出体育赛事转播权的本质，让体育赛事组织者享有充分的、完整的排他性财产权，制止一切未经其许可的盗播行为。当然，体育赛事节目的制作者还对其制作的各种体育赛事节目享有著作权，制作者可依据《著作权法》，以著作权人的身份对盗播行为提起诉讼。因此，建议我国《体育法》明确规定：体育赛事转播权是体育赛事组织者享有的通过各种技术手段对体育赛事进行公开传播的权利。传播不仅包括现场直播，还包括后续的转播、录播和网络点播等一切传递以体育赛事为基础所形成的视听成果的行为。只有这样规定，体育赛事组织者才能有效应对目前猖獗的针对体育赛事节目的网络盗播行为。

5 结束语

立法长期以来未对体育赛事转播权予以明确规定，学界长期以来对体育赛事转播权也存在种种误读，这不利于人们认清这一权利的本来面目。从解释论角度而言，体育赛事转播权在当下仅是体育赛事组织者享有的对体育赛事进行现场直播的权利，在本质上是侵权法上的利益。但从立法论角度而言，体育赛事转播权应当是体育赛事组织者享有的排他性财产权，其所能控制的行为不仅包括体育赛事的现场直播，还包括一切以该体育赛事为基础所形成的视听成果的传播。之所以对体育赛事转播权进行这样的重构，其基础正在于体育赛事组织者对体育赛事的组织工作，其有权基于体育赛事转播权排除任何人对体育赛事的“搭便车”行为。只有从立法上正本清源，才能促进体育赛事转播行业的健康发展，有效打击和规制未经许可的对体育赛事节目的盗播行为。