刑事合规与商业贿赂治理：内涵、功能与理论基础

赵宏瑞，刘 伟

（哈尔滨工业大学 人文社科与法学学院，黑龙江 哈尔滨 150001）

通过合规计划预防、控制和治理商业贿赂等企业违法犯罪行为已然成为世界趋势，这一趋势的发展最早源于通过刑事合规来实现对企业犯罪的治理。商业贿赂包括一般商业贿赂违法行为和商业贿赂犯罪，通过建立有效的内部控制体系和合规计划来治理商业贿赂离不开对刑事合规的考量。商业贿赂犯罪是严重的商业贿赂行为的表现形式，传统上对商业贿赂的治理往往依赖于刑罚手段。这种外在的、着重于事后惩罚效果的商业贿赂犯罪治理手段所展现出来的治理效果并不尽如人意，商业贿赂犯罪则发展出更为复杂、隐秘的形式和内容。因此商业贿赂犯罪的治理模式必须从外部推动转化为企业的内生机制，必须从企业内部治理机制着手，建立有效的刑事合规体系。

一、企业合规与企业刑事合规的概念关系

刑事合规，从字面上理解可以简单得出是刑事法层面的合规管理，也可以说是为了预防和治理企业刑事法律风险的合规措施。从合规的概念看，一般分为广义和狭义两个层面，“广义的合规是指企业合乎一切法律、法规、公司规章以及企业职业伦理规范；而狭义的合规则主要是指反商业贿赂合规，就是公司经营活动不违反反商业贿赂方面的法律规范”[1]。因此，刑事合规的具体内涵不能简单理解为广义或者狭义合规的子概念。上述狭义的合规定义所指反商业贿赂合规虽然与本文中的商业贿赂犯罪治理是相通的，但并不能直接说狭义的刑事合规就是指商业贿赂犯罪治理的合规。那么，刑事合规与合规的关系如何确定呢？从上述概念不难看出，刑事合规是对合规的“刑事化”界定，我们可以从内容、发展历程以及法律效力等方面将两者的关系加以梳理。

首先，从内容层面上讲。合规与刑事合规是包含与被包含的关系，后者是前者的组成部分。企业合规计划是一个复杂的管理体系，具有可以包括合规风险识别机制、体系化的合规管理制度、专门合规管理机构及其职责、多样化合规措施的制定和实施、有效的合规效果评审以及多元的合规文化等。在这些具体措施中，刑事合规是其重要的组成部分，贯穿于合规管理的不同阶段。

其次，从发展过程上看，合规计划具有刑事化的趋向。有学者认为企业合规“呈现出‘刑事化’的发展趋势”。这一趋势还可从域外国家合规发展历程中找寻答案。在美国，最初的合规计划只是在金融等重点行业企业进行自我管理和内部控制的手段，随着政府监管的不断推进，一些企业不断爆出内部管理失范的丑闻，尤其是商业贿赂，促使美国政府于1991年公布实施《联邦量刑指南》，成为“企业合规发展的分水岭”，自此企业合规刑事化正式成型。

最后，从法律效力上讲，刑事合规的实施效果决定了整个合规计划的实施效果。合规计划的“刑事化”最终促使刑事合规的出现，这也成为法官对企业犯罪的量刑标准之一。换言之，刑事合规计划的实施直接影响合规计划的效果，也影响企业及其经营者的犯罪治理。

就刑事合规而言，其不仅是预防和惩治商业贿赂犯罪的合规计划，更是为保障企业不触犯刑法而建立的合规管理体制。因此，刑事合规是指企业为了避免涉及刑事责任，由国家促使企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。概括来说，这一定义可从如下方面加以理解：第一，从目的上看，刑事合规是避免企业触及刑罚；第二，从内容上看，主要包括刑事风险的预防、预判和识别以及法律措施的制定与实施。第三，从性质上看，企业刑事合规计划需要公权力的介入和评价，其具有一定的公法属性。

二、企业刑事合规与商业贿赂犯罪治理的内在契合性

（一）企业商业贿赂行为带来刑事法律风险

在我国，企业刑事法律风险分散范围广泛，据《2015年中国企业家犯罪报告》（以下简称《报告》）显示，我国企业家涉及刑事风险的主要罪名有非法吸收公众存款罪、职务侵占罪等13种。从这一统计中可以看出，广义的商业贿赂应该包括上文提到的受贿罪、行贿罪、贪污罪和单位行贿罪等，这几个罪名合起来占总体罪名的27．04%，远远大于其他罪名。由此可知，当前我国企业及其经营者所涉犯罪虽然广泛，但在具体涉罪范围中贿赂型犯罪最为常见，其中商业贿赂犯罪最为典型，因此需要重点防范企业商业贿赂型刑事法律风险。

企业刑事法律风险防控，尤其是商业贿赂犯罪法律风险的治理，需要调动企业自身的积极性，建立有效的刑事合规体系。商业贿赂犯罪的治理不仅能保障市场秩序的公平和社会利益的最大化，最重要的是要维护企业经营发展的可持续性，企业刑事合规正是要维持商业贿赂犯罪治理的必要性与企业经营发展可持续性之间的平衡，这也是企业刑事法律风险防控的核心所在。因此，刑事合规要融入企业经营管理的全过程，充分发挥刑事合规的预防作用，将法律风险管理与企业经营管理有机地整合在一起。

（二）传统商业贿赂治理模式效果不佳

商业贿赂犯罪与普通商业贿赂行为的治理，都需要国家的外在强制管理和企业内部合规管理，但在实践中商业贿赂犯罪治理更强调刑法的事后惩罚，尤其在我国，企业及其经营者的商业贿赂犯罪行为的处罚往往依赖于单一的刑罚手段。

在企业犯罪之后追究刑事责任这一传统事后惩罚治理模式存在着一系列的不足：首先，事后惩罚是在企业商业贿赂犯罪行为实施以后实施，正常的市场秩序已被破坏，很难有效挽回受损的社会利益；其次，事后惩罚实现的是法律的特殊预防功能，惩前毖后的法律效果不佳，难以消除已经造成的严重社会后果，且实践中企业被认定为犯罪并受到法律制裁的比例不高。因此，有学者称之为“单一国家法律规制在企业犯罪预防中的低效能”。面对这种“低效能模式”，各国纷纷寻找商业贿赂犯罪治理的替代模式，在美国，人们把目光投向“旨在预防、发现和制止企业内部违法犯罪行为的企业合规”。可见，企业刑事合规已成为治理以商业贿赂为代表的企业犯罪的替代方式。

（三）商业贿赂犯罪治理的紧迫性需要企业加强刑事合规

商业贿赂犯罪行为具有严重的危害性，不仅破坏公平有序的市场竞争环境，还会危及企业自身发展，对国家工作人员职务廉洁性也造成威胁，商业贿赂犯罪的治理具有紧迫性。除其本身的社会危害性外，当前商业贿赂犯罪治理还遇到一系列方法瓶颈。商业贿赂在刑法上并不是如故意杀人罪等作为独立罪名，而是商业活动中的各种行贿受贿行为的总称。根据法律法规的判断标准，商业贿赂行为包括一般商业贿赂行为、商业贿赂违法行为和商业贿赂犯罪行为。只有那些具有严重危害性、应当受到刑事制裁的商业贿赂行为才可称之为商业贿赂犯罪，而那些只具有较小危害性、不足以动用法律手段予以评价的商业贿赂行为只需要市场自我评价，并依赖商业道德、社会舆论等加以调整。介于两者之间的，虽具有社会危害性，但不构成刑事犯罪的则属于一般商业贿赂违法行为，由一般法律加以制裁。

正因商业贿赂犯罪行为具有严重社会危害性和较高的治理难度，就需要从企业内部和外部的双重视角来加以治理。选择刑事合规这一内部路径，首先在于刑事合规是企业整体合规计划的重要组成部分，刑事合规的体系建构能够促成合规制度的完善。其次，刑事合规对治理以商业贿赂犯罪为主的企业及其经营者的犯罪行为具有有效性，这种有效性并非狭隘的理论设想，而是具有域外的丰富实践经验。西方国家，尤其是美国建立了完善的刑事合规制度，在实践中通过刑事合规保障企业的正常运行，更为直观的表现是建立起完善刑事合规计划的企业能够在法院量刑时成为减刑的重要因素。可见，要想有效治理商业贿赂犯罪，刑事合规是必不可少的路径。

三、商业贿赂治理中应用刑事合规的正当性

在商业贿赂治理中运用刑事合规理论并非只是实践发展的必然结果，同样存在深刻的理论渊源。刑事合规的实施首先是对传统预防理论的突破，也是积极一般预防理论的具体实践；而积极一般预防理论所要求的社会群体能动性又必然将犯罪预防和控制的责任由单一的国家承担转变为国家与社会乃至公民共同承担，这恰恰符合刑法治理社会化的趋势。无论是积极一般预防理论还是刑罚治理社会化的趋势，对刑事合规而言都是刑罚理论适应时代变迁的新变化，这一新变化的前提则是替代责任原则。因此，本文认为在商业贿赂治理中应用刑事合规理论在基础层面需要考量三个问题，即替代责任原则的发展与变迁、积极一般预防理论对刑事合规的影响、犯罪与刑罚治理社会化的新趋势。

（一）发展与变迁中的替代责任原则是刑事合规的理论前提

企业能否构成犯罪并承担刑事责任长久以来答案都是否定的，尤其是在英美法系。但是随着企业在社会中扮演的角色越来越重要，其带来的社会影响也越来越大，在此背景下，法官在司法实践中逐渐形成了替代责任标准，并成为企业承担刑事责任的主要理论基础。替代性责任成立的前提“企业是法律拟制的产物，法律应当允许企业具有违法能力，对其犯罪行为承担法律责任”。换言之，企业承担替代责任必须满足：第一，从犯罪主体上考量，企业承担替代责任须有企业的代理人或者成员实施了犯罪行为；第二，从犯罪目的上考量，企业的代理人或者成员实施的犯罪行为是为了实现企业利益；第三，从主体的权限范围考量，企业的代理人或者成员所实施的犯罪行为必须是在他们的职权范围之内。

“根据联邦替代责任标准，企业可能对其雇员和代理人的犯罪行为负责。如果员工在职期间违法，且出于为企业谋取利益的目的，则企业应对其员工的潜在罪行负责”[2]。这一标准的确定可以上溯至侵权法上的雇主责任原则。雇主责任原则和替代责任标准的异曲同工之处在于企业自身并非造成失误的主体，而是企业应该对员工出于追求企业利益而实施的造成他人或者社会利益受损的行为承担相应的责任。

经过长期发展，企业承担替代责任的机制逐渐显露出弊端，最典型的是替代责任逐步呈现加重企业负担的趋势，即在替代责任理论之下，法院在认定企业是否承担相应责任时，往往只需企业代理人或者成员满足上述三点即判定企业承担责任。再加上法院在审理案件时，对于“企业代理人”“为企业谋取利益”等内容的确定一般会扩大解释，造成了多数企业代理人和成员在其职权范围内的违法犯罪行为都被解释成符合上述要件，从而使得企业承担的责任逐步扩大。在此背景下，企业刑事责任的承担范围超越了过错责任，使企业承担更多的刑罚后果，导致企业负担加重，甚至一些罚金刑等造成企业“由盛转衰”，造成企业破产。面对这种情况，在坚持传统的替代责任原则作为企业刑事合规的基础理论的同时，还应对其进行适时改造。首先应该限制替代责任在适用时的过度扩张，司法实践应回归到过错责任的轨道上去，即“只有鼓励非法行为，或未积极阻止犯罪行为的企业，才应当承担刑事责任”。另外在适用替代责任时应对涉及企业责任的相关适用标准严格解释，对“企业代理人”“为企业谋取利益”“职权范围”等概念限缩解释，不得将之扩大化，避免增加企业责任范围。

（二）刑事合规是对积极一般预防理论的现实回应

刑事合规是对传统一般预防和特殊预防的超越，是刑法的提前实现，是从公民守法的角度实现刑法治理的社会化和世俗化，是治理企业商业贿赂犯罪应当优先选择的方法，具有重要的现实意义。实践中，刑事合规计划的实施是对传统刑法事后惩罚理论存在缺陷的弥补，通过实施刑事合规计划促使企业分析自身存在的商业贿赂等刑事风险，在此基础上针对这些风险在企业内部形成有效的合规体系，从而达到预防和控制刑事法律风险的目的，保障企业平稳健康发展。因此，在风险社会中，刑法逐渐在传统的一般预防和特殊预防理论的基础上发展出积极一般预防理论，并成为商业贿赂犯罪治理中适用刑事合规的最主要的理论基础。

积极一般预防理论是与特殊预防理论、消极一般预防理论相并列的刑罚概念。积极一般预防理论主要是从刑罚目的出发，强调刑罚的规范指引作用，即通过刑罚的实施来引导公众按照刑法规定的内容做事，从而凝结公众的刑罚共识，实现通过规范来预防犯罪的社会效果，最终将形式规范的影响融入到尚未发生的事件之中，以更充分、全方位地实现法益保护。当下提倡积极一般预防理论的另一个重要原因，是这种预防理念与当前我国的国家治理理念相一致。在社会激烈转型期，国家治理能力和治理体系现代化正在逐步提升，创新型社会管理体制正在形成，对于制度规范的需求远超任何一个时期，积极一般预防就是要突出规范的秩序价值和信仰价值，通过规范的遵循来建立社会共识。另外，犯罪形势的不断变化也促使我国的刑罚治理理念从结果本位向行为本位转变，从而突出积极一般预防的地位。在网络犯罪等新型犯罪下，就危害性而言，预备行为远超实行行为，帮助犯远超正犯。可见传统刑罚的“惩罚”理念已经无法适应社会变迁，而“预防”作用的突出则需通过规范制度来实现犯罪治理的效果。

商业贿赂犯罪对企业和市场都具有严重危害性，然而商业贿赂犯罪治理的传统方式效果不尽如人意，而在处罚过程中也可能出现危及企业发展、增加司法机关负担等弊端。有鉴于此，商业贿赂犯罪的治理应采取积极引导的方式来促使企业进行自我控制和内部合规建设，加强对企业员工及其管理人员的刑事合规意识培训，培育企业刑事合规文化，提高企业刑事合规水平。此时就需要积极一般预防理论来构建商业贿赂犯罪治理的刑罚基础，提高企业合规建设的积极性，发挥刑事合规的激励作用。这不仅是理论上的提倡，在立法实践中也有所彰显。在2015年通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》中，部分内容就反映了刑罚目的向积极一般预防转向的趋势，其中最主要的是对收买被拐卖的妇女、儿童罪中“可以不追究刑事责任”条款的修改以及行贿罪免除处罚的限制。此处的行贿罪免除处罚的例子就涉及对商业贿赂治理的处置，从原来的惩罚理念向预防理念转变。

四、企业刑事合规在治理商业贿赂中的结构功能

（一）预防犯罪与提高企业竞争力

无论是宏观的合规计划，还是具体的刑事合规措施，其首要功能都在于预防和控制企业犯罪，正如美国联邦量刑指南中指出的：“合规计划旨在发现和预防企业内部的犯罪行为”。企业制定刑事合规计划主要是为了有效发现和预防企业商业贿赂犯罪的风险，并促使企业及时采取措施予以治理。首先，刑事合规计划的初衷在于预防企业出现违法犯罪的可能性，因此高发的商业贿赂犯罪的预防与控制就成为刑事合规计划实施的最重要目的之一。其次，刑事合规的具体内容和体系对于商业贿赂犯罪有治理作用，虽然这种作用的效果受到学界和实务界的质疑，但是这种作用是不可否认的。一般而言，刑事合规计划的核心要素包括行为守则、合规管理机构以及可执行的合规流程等。而美国《联邦量刑指南》则规定了对企业合规计划有效执行的七种评价要素，来衡量合规计划在预防和控制企业犯罪的作用。这些都对商业贿赂犯罪的治理具有积极作用，并为商业贿赂犯罪提供刑事合规的系统性评价标准。可见，刑事合规的目的和内容，都对商业贿赂犯罪的治理提供有效路径。

刑事合规能够有效预防和控制商业贿赂犯罪，降低企业商业贿赂犯罪机率，提高企业在运行和管理上的水平。这种通过企业内部的刑事合规和内部控制机制来规范企业经营、提高企业市场竞争力的方式已然在全球获得认可，是适应跨国合规经营、提升我国跨国企业外部竞争力的需要。

（二）降低司法成本

有效的合规计划如实施得当不仅可以在量刑阶段起到减免刑罚的作用，也可以在起诉阶段发挥部分效果，如排除起诉可能等。因此有学者认为：“合规计划在前期调查阶段极有可能影响检察官的决定，一旦检察官决定起诉，则企业全盘皆输，若检察官放弃起诉，则企业安然无事。而合规计划作为检察官考虑是否起诉的九项因素之一，也可能会使检察官的决定发生改变，因为起诉指南中的因素并未被纳入考量范围”[3]。在美国，联邦检察院对于是否对企业起诉具有裁量权，因此检察院可能基于以下原因不对企业进行起诉，从而促使商业贿赂犯罪无须经过司法程序。这些原因包括：第一，检察院可以因自身资源不足，而企业及其经营者拥有大量社会资源为由不提起诉讼。事实上，美国白领阶层往往具有大量的可兹利用的资源，如“精明的法律顾问、政治关系、社会合法性、替代执行途径，以及远超检察官的大量资金支持”。第二，检察官如果经过审慎裁量之后，认为即使对企业起诉仍然无法达到相应目的，也难以发挥刑罚应有的威慑效果，则可以采取其他替代措施，做出不起诉决定。第三，相对于起诉个人而言，检察官对企业进行单位起诉的难度较大，起诉过程也十分复杂，他们宁愿选择起诉个人，从而放弃对企业的追诉。

刑法评价机能的前置化，让刑法较早地与社会成员和社会组织的现实活动相结合，从而在实践中总结出具有现实意义的刑事责任避免模式，促使企业降低刑事犯罪的机率，避免企业行为触犯刑法和刑罚，从而使企业犯罪尤其是商业贿赂犯罪的发生可能性降到最低。从这个意义上说，“合规计划减刑机制旨在促进企业的自我监管，从而缓解国家对犯罪行为的监管负担”。可见，企业刑事合规行动是最优的犯罪预防，节约了司法成本。

（三）减轻刑罚

刑事合规计划对触犯商业贿赂犯罪的企业具有减刑功能。刑事合规计划在域外之所以具有激励功能，关键是源于合规计划自身所规定的减刑条款，这在《联邦量刑指南》中有明确规定，如果企业因其代理人违法被起诉定罪，合规计划可以使企业获得减刑。

合规计划是企业的内部治理机制，而刑事合规计划就是去发现和预防企业内部的犯罪行为。美国《联邦量刑指南》中明确规定了合规计划的减刑作用，也即如果企业因其代理人违法被起诉定罪，合规计划一定程度上能够帮助企业获得减刑机会，甚至有效的合规计划可以使企业免受刑事诉讼。即使合规计划未能发挥有效的预防刑事犯罪的职能，企业仍可以得到减刑。在此情形下，企业是有足够的动力去建立内部合规体系，通过要求员工遵守合规计划使得企业免受、减轻刑事责任。

五、结语

企业刑事法律风险在一定程度上已经成为企业持续健康发展的制约性因素，建立和完善企业刑事合规管理体系，应当作为企业发展内生需求和刑事风险预防、治理的外在需要。企业治理能力是国家治理能力的重要组成部分，就国家层面而言，应引导、协助企业加强刑事合规体系建设，把企业合规体系建设纳入国家刑事法制范畴，营造更优的法治化营商环境，通过不断提升企业治理的能力水平，推进国家治理体系和治理能力的现代化、法治化。