破坏军婚罪中长期通奸行为的规制

2021-01-28潘宇

山西省政法管理干部学院学报 2021年1期

潘宇

(江苏省公安厅法制总队,江苏南京 210024)

“兵为民之卫,民无兵不固”。为消除军人戍守在外的后顾之忧,国家通过设立破坏军婚罪确保军人婚姻的持久稳定。然而,我国现行法律体系中仅规定了“结婚”和“同居”两种破坏军婚的行为应受法律(刑法)规制,并没有明确以长期通奸方式对军婚进行破坏的规制方式,相关危害后果一旦发生,极易引发军人及其群体的不满。因此,如何弥补现有法律体系的漏洞,是军婚保护中亟待解决的问题。

一、长期通奸行为的内涵及特点

通奸行为是指有配偶的男女违背各自与配偶间的忠实义务,双方自愿发生不正当性关系的行为。长期通奸,是通奸行为在时间上的延长,是通奸行为趋于稳定与持久的一种模式,其对军人婚姻的破坏具有下列特点：

1.时间上的持久性。长期通奸最主要的特征与危害,集中体现在通奸持续时间的长久。同现行《刑法》中“结婚”或“同居”两个明示的入罪要件相比,长期通奸在时间维度上对军婚的破坏与之旗鼓相当。目前,对于长期通奸认定的时间标准尚未有明确定论,笔者认为,通奸双方在密切保持通讯联络的基础上,反复多次发生性关系是认定通奸行为具有时间上持久性的基础。

2.方式上的稳定性。偶尔发生的通奸行为,双方当事人对于通奸时间、地点等行为方式的选择具有不确定性,但随着时间的推移,往往会出现一定规律。例如,固定选择某区域宾馆、固定选择某段时间见面等。一些不法分子为了掩人耳目,会习惯性地选择远离军人配偶单位、住处的地方进行通奸,有的为了不影响正常工作,选择周末、节假日外出旅游,开房同住。

3.生活上的依赖性。通奸行为一旦趋于持续稳定,通奸双方难免在经济上产生交叉。为了不让军人从经济支出上发现配偶存在异常,外出开房、旅行、就餐等共同生活的费用往往由非军人配偶方承担,通奸双方特别是军人配偶,在经济生活上产生了对对方的依赖。[1]有的通奸双方在费用支出上不分你我,甚至在经济上、生活上给予对方帮助,双方感情也因此“升温”。

4.形式上的隐蔽性。通奸区别于“结婚”或“同居”的特点是形式上的隐蔽性。通奸双方当事人为了逃避社会的谴责,往往低调行事,远离日常起居场所,难以被外界察觉。现役军人长期驻守在外,无法及时发现其配偶日常起居和行踪的异常,一些军人配偶在长期保持与他人通奸的情况下,通过网络交流、电话沟通等方式依然能扮演好军人配偶的角色。

二、长期通奸行为法律规制中存在的现实障碍

(一)是否入罪存在争议

我国现行法律体系中,没有明确规定以长期通奸方式破坏军婚的行为是否构成犯罪，也有观点认为，可以依照最高人民法院1985年印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》(以下简称《案例》)，对以长期通奸方式破坏军婚的行为进行刑事规制，[2]但上述观点在实务中存在较大争议。对上述观点持反对意见的人认为,该《案例》将长期通奸入罪是对破坏军婚罪的类推适用。上述《案例》的出台是基于1979年《刑法》,1979年《刑法》允许类推适用,而1997年《刑法》明令禁止类推，并明确了罪刑法定原则。因此,不能依照上述《案例》对以长期通奸方式破坏军婚的行为进行刑事规制。[3]就破坏军婚罪而言,刑法在《案例》出台以前,只是就量刑情节进行了调整，在犯罪构成要件没有改变的情况下依然具有参考价值,目前仍有少部分法院援引该《案例》作出判决或裁定。

(二)证据获取存在难度

通奸行为本身较为隐蔽,一般难以察觉。纵使调取了相关开房记录,也需要在其他证据的配合下,才能证明双方长期通奸,很多证人为避免日后遭遇打击报复往往选择保持沉默。由于职业的特殊性,军人处理个人事务的时间相对较少,很难在第一时间察觉到配偶日常生活状态的异常。[4]侦查机关虽然对破坏军婚罪具有侦查职权,但在案件受理之初,报案人必须要提供初步证据证明犯罪可能存在。实践中,许多通奸双方为了隐瞒相关证据,对通奸时间、地点以及联系方式等进行了周密安排。因此,军人依靠自身获取相关证据的难度很大,企图“捉奸在床”的可能性微乎其微。

(三)办案思维存在局限

办案单位一般围绕三个方面进行破坏军婚案件的调查取证工作——是否明知对方是现役军人的配偶、是否“同居”、是否“结婚”。许多因事实不清、证据不足而被要求补充侦查的案件,大多是因为证明存在“同居”事实的证据不足所导致。一些办案单位认为一旦没有固定的居所,双方“同居”的可能性大大降低。我国刑法体系中,并没有明确规定“同居”的概念,民事法律中“持续、稳定地共同居住”仅仅是对刑法中“同居”行为认定的一种参考。实践中,也有一些以长期通奸的方式破坏军婚的行为被法院认定构成犯罪,主要原因在于办案单位在长期通奸的基础上还提供了双方“共同生活”的证据,法院最终认定“同居”关系成立。因此,全方位收集证据,运用好证据的关联性原则,对于突破办案思维的局限显得十分重要。

三、长期通奸行为法律规制方式探讨

(一)完善刑事法规

1.新增构成要件。在原有法律条文的基础上,将情节恶劣、造成严重后果的长期通奸行为列为破坏军婚罪的构成要件。具体而言,一方面是“人”的情节。国家工作人员特别是党员领导干部与军人配偶长期通奸的,应当认定为情节恶劣。公众对上述人员道德情操和良好品行具有期待可能性,因此应当对上述人员从严要求。另一方面是“物”的情节。如诱发相关人员及其家属自杀或行凶的、造成军人配偶怀孕(堕胎、生育)的、造成军人与配偶离婚的等。此外,还可以对经有关部门制止后屡教不改等情节进行考量。[5]

2.改变入罪模式。破坏军婚罪所保护的法益是现役军人的婚姻家庭关系,其既体现了军人与配偶之间需要遵守的婚姻忠诚义务,也体现了其与自然人之间婚姻家庭关系的区别。因此,只要是非军人过错对军婚进行破坏并造成一定后果的行为,都可认定为破坏军婚罪。长期通奸作为一种对军婚进行破坏的行为,一旦产生严重后果,即可对其进行刑事规制。

3.明确相关概念。长期通奸往往会朝着“同居”的性质与方向进行转化。H省I市J区法院审理的一起破坏军婚案,通奸双方虽没有长期共同起居、饮食、相互扶助的事实,但二人节假日在外定期开房,期间共同旅游、吃饭、购物、娱乐并在经济上相互负担,法院据此认定双方在长期通奸期间“共同生活”,符合同居的条件。目前我国在刑事立法领域没有明确“同居”行为的概念内涵,可以考虑将具有“共同生活”情形的长期通奸行为纳入“同居”的范围。

4.推广案例指导。随着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的出台,我国正式确立了案例指导制度。[6]通过典型案例的选树,统一了司法尺度，提高了审判质量和效率，规范了自由裁量权的行使，促进了司法公平公正,弥补了成文法周延性、应变性、明确性、具体性不足的短板。因此,在难以改变现有法律体系的基础上,定期推广破坏军婚罪方面的典型案例，特别是以长期通奸方式破坏军婚最终被认定为有罪的案例,可以弥补现行立法局限。

5.扩充自由裁量权。最高人民法院可以尝试通过司法解释等形式就破坏军婚罪法律适用中法官的自由裁量权进一步明确,如对由于长期通奸造成的破坏军婚行为可在量刑中考虑适用缓刑,对由于“结婚”或者“同居”造成的破坏军婚行为可考虑更多地适用实刑。在对各类破坏军婚行为进行震慑的同时区分区别量刑尺度,实现刑事规制措施的完善。

(二)丰富证据种类

1.注重电商交易记录的收集。随着支付宝、微信等电子支付方式的普及,现金交易频率日益减少,在方便群众生活的同时也便于违法犯罪的证据收集。因此,办案人员不能仅仅满足于调取银行交易流水,要对支付宝、微信、淘宝、京东等电商账号进行调查收集,从而寻找通奸双方有无外出旅游、住宿、就餐的经济支出,有无通过网络购物的渠道为对方、甚至是私生子购买生活用品等,从而加强论证双方是否具有共同经济与生活基础。

2.注重对感情维系证据的收集。随着即时通讯技术的发展,人们越来越多地选择使用网络社交。因此,及时固定手机短信、微信、微博等聊天记录,从中获取相关有价值的线索,对于破坏军婚行为的认定显得十分重要。现实生活中,有的嫌疑人为了让自己的行为不受到规制,刻意表示自己的行为仅构成通奸,甚至有了私生子也谎称因偶尔通奸所致。聊天记录的及时固定,可以有力反击其虚假陈述。此外,通奸双方育有私生子也是感情维系的重要证据，必要时,应当依法建议被害人申请司法鉴定。

3.注重日常出行轨迹的收集。有的通奸双方为了掩人耳目,会选择远离自己住处的宾馆、酒店发生性关系,有的为了不留痕迹甚至会选择冒用身份证件、单人登记的方式进行入住登记。此时,办案人员要着重对双方的交通轨迹进行分析,在监控保存范围内的还可以调阅监控,从而有力反驳其辩解。

(三)完善刑民衔接

1.主动告知民事程序。一些军人由于法律知识的欠缺,片面的认为破坏军婚的行为只能通过刑事手段进行规制。实际上,包括长期通奸在内的破坏军婚的行为在民事领域同样构成违法。相关部门应当建立民事诉讼协同机制,在刑事案件程序中主动告知军人民事救济渠道,进一步维护其合法权利。同时,相关部门应当为军人开辟绿色通道,在军人有需要的情况下为其指派法律援助律师,协助军人更好地维护自身合法权益。

2.做好证据的转化提供。通过刑事手段获得的相关证据往往证明力度较高,转化到民事诉讼当中进行使用往往事半功倍。相关办案单位应当主动对接军人及其家属,主动向其提供通话记录、聊天记录、交易记录等军人自身难以收集的证据,减少军人因重新调查收集证据所带来的时间与经济成本。

3.强化负面责任承担。包括通奸在内的破坏军婚行为,审判时应当强化通奸双方不利后果的承担,给予不法分子一定程度的威慑,使他们畏于法律的威严不敢再犯,从而更好地实现对军婚的民事保护。此外,军人确因感情破裂需要离婚的,也可主张其配偶进行赔偿或承担财产分割、子女抚养的不利后果。