生态环境损害政府索赔制度的困局与出路——以公私法融合为视角

沈 阳

(河海大学法学院，南京 211100)

前 言

生态环境危机已成现代各国所共同面对的重要问题，各国为应对生态环境损害的问题制定了诸多的法律规范和技术规范，将生态环境保护的重心由污染防控转向防控与治理并重。我国也针对生态环境保护的问题出台了一系列的政策文件。其中生态环境损害赔偿制度是一项重要的制度创新，通过赋予地方政府索赔权，以填补生态环境损害得不到救济的空缺。然而，从2015年《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(下称《试点方案》)的出台到2017年颁布《生态环境损害赔偿制度改革方案》(下称《改革方案》)以来，全国与生态环境损害赔偿的相关案件仅27件，实际效果并不理想。由此就必须追问，是生态环境损害赔偿制度的内部因素产生的问题，还是外部因素产生的问题？当下我国生态环境损害赔偿制度在理论中的政府索赔权源与磋商在私法解释上存在诸多不畅，在公法实践层面上也存在着一些局限，究其原因在于“非公即私”式的解释路径。在公私法交融的时代，可通过公法与私法的协作来保护生态环境。

1 生态环境损害政府索赔制度的私法理论困境

1.1 索赔权的权源争议

我国生态环境损害政府索赔的理论基础究竟是什么？学界众说纷纭，虽已提供了丰富的观点，但仍缺乏相对统一的答案。第一派学者认为，私法意义上的自然资源国家所有权为我国生态环境损害政府索赔的理论基础[1]。此亦官方所持的立场。第二派学者认为，环境权是我国生态环境损害政府索赔的理论基础[2]。在生态环境损害概念引入之前，理论界并没有将环境权细分为环境公益与环境私益，认为环境权属于全体公民，可作为侵权法所保护的权利。因此，生态环境损害一直以来是通过环境权受侵害导致的损害赔偿获得救济的[3]。在生态环境损害概念引入之后，理论界开始把目光放在了环境公益与环境私益的区分上，认为环境私益是一种个人权利，而环境公益属于不特定的多数人。我国目前通说强调生态环境是一种社会共享性利益，生态环境损害在“质”和“量”上均不同于侵权法上的其他损害[4]。因此，环境权已不适为生态环境损害政府索赔的理论基础。第三派学者认为，公共信托原则为生态环境损害政府索赔权的理论基础[5]。持有该观点的学者认为公共信托以维护社会公众利益为目的，政府作为受托者持有自然资源所有权，具有管理和保护义务。然而这种观点是以自然资源国家所有为基础的，因此，应先分析自然资源国家所有权是否可以作为政府索赔权源。

1.2 私法意义上的自然资源国家所有权作为政府索赔理论依据存在逻辑障碍

以自然资源国家所有权作为生态环境损害政府索赔的理论依据存在一定的合理性。有学者认为，以“生态环境”归谁所有为逻辑起点，从“生态功能”受损的实质为民法意义上物的完整性受损，到自然资源经济价值体现方式的间接性以及责任承担方式具有可调适性，进而认为生态环境损害救济的依据为自然资源国家所有权[6]。这一逻辑是按照《宪法》《物权法》等相关法律规定，自然资源属国家所有，国务院代表国家行使该所有权，发生自然资源破坏时，国务院授权省级、市地级政府进行索赔。其本质是国家行使所有权者的权利。很明显，上述解释是一种典型的私法逻辑，将生态环境要素特定化为物权的客体，把生态环境损害纳入私法的调整。此种解释路径是建立在自然资源国家所有权是一种民法意义上的所有权基础上的。生态环境损害是一种公共损害，运用私法思维去解决公共损害，在理论和经验上仍欠缺有力的论证。

宪法第9条第1款就自然资源国家所有权而言，是一条原则性的规定，并未对自然资源国家所有权进行定义与定性，因此，在过去一段时间自然资源国家所有权私法所有权说占据着主流的观点。私法意义上的自然资源国家所有权的构建始于《民法通则》，成于《物权法》。然而物权法所规定的国家所有的自然资源，是宪法已设定的，并非设定一项新的所有权。物权法里的关于自然资源国家所有权的规定有或没有对宪法所规定的自然资源国家所有权都不会产生影响，并没有规范意义。实际上，自然资源国家所有权是国家代表全体人民对自然资源利用进行规制、管理与监督的权利，自然资源国家所有权主体的全民性与客体的公共性决定了这种所有权只是借了私法所有权的一个名义而已，更像是一种价值宣誓。退一步来讲，若以私权意义上的自然资源国家所有权导出政府索赔制度，从私权的权能上来看，代表国家行使自然资源所有权的政府拥有占有、使用、收益和处分权，即拥有可选择的权利。地方政府可以基于当地经济发展，为实现资源效益最大化，在生态环境遭受损害时放弃索赔。这就与宪法确立自然资源归国家所有的初衷背道而驰，也与生态环境损害政府索赔制度的建制目的相抵触。而且，生态环境是自然资源的上位概念，其所蕴含的环境要素包括但不限于自然资源，法律将这类环境要素规定为物权的客体，可以在我国的法律体系内进行私法上的保护。但还有一些环境要素无法纳入自然资源的范畴，也不属于私法所调整的“物”，最典型的代表就是大气，其具有流动性和扩散性，不具有物的特征，也没有特定的权利主体，只能作为全民公共利益的客体。由此看来，以自然资源国家所有权这一充满争议的权利来解释政府对生态环境损害的索赔权，存在理论逻辑上的障碍。

1.3 私法性质的政府索赔磋商制度的解释困境

生态环境损害政府索赔的程序逻辑为：磋商——诉讼。磋商是开启索赔程序的第一步，可谓“无磋商亦无生态环境损害赔偿”[7]，磋商程序较诉讼程序来讲更为柔性、简易与高效，当事人之间不具有对抗性，参与性高，以修复生态为导向，在一定程度上弥补了索赔诉讼程序复杂、冗长等缺陷，赔偿义务人也更易接受。

目前，主流观点倾向于将磋商制度界定为依循民事私法机制运行的制度安排。理论上私法解释路径的实质是在生态损害赔偿磋商过程中政府或生态环境行政机关转换身份，放下其环境行政管理者角色，以民事主体的身份参与其中，与赔偿义务人处于完全平等的地位，通过平等协商的方式实现救济生态环境损害的目的。目前，私法解释的观点得到了官方的认可。在实践中，就最高人民法院2019年发布的人民法院保障生态环境损害赔偿制度改革典型案例来看，采用对磋商协议司法确认的民事私法机制的居多。

以民事私法机制解释磋商制度，一方面体现了私法自治精神，另一方面由于平等的法律关系，更有利于平衡各方利益。然而纯粹的私法解释无法反映赔偿磋商制度的全貌。首先，赔偿磋商制度是生态环境损害政府索赔制度的下位概念，因此对其解释也应纳入生态环境损害赔偿的语境中予以掌握，而非直接援用私法语义下的赔偿。生态环境损害赔偿中“赔偿”的真实含义是生态修复和金钱赔偿，其主要目的还是恢复已受损害的生态环境，具有一定的“回复原状”性质，金钱赔偿为补充手段，虽有赔偿之名，实为实现修复责任的一种替代形式。其次，赔偿磋商制度是一种综合性的制度体系，磋商行为仅仅是磋商制度体系内诸多行为中的一部分，还包括行政机关开展调查评估、生态环境损害事实的认定、制定修复与赔偿方案等行为，这些行为具有公权属性，需受公法规制。若将政府磋商行为解释为私法行为，会将其与赔偿磋商制度内部的其他行为割裂开，从而产生矛盾。再之，赔偿磋商制度是行政机关根据《改革方案》在环境行政管理中就生态环境损害与违法损害环境的单位或个人展开磋商以确定其修复或赔偿责任，后通过磋商协议监督督促赔偿义务人履行修复工作，从而实现维护公共利益的公法目的。传统私法解释路径更关注的是磋商制度的问题解决方式即平等协商与损害赔偿而忽视磋商制度的目的。然而“决定一项制度法律属性的核心在于制度所欲实现的目标，而非达至这一目标所采取的手段”[8]。因此，私法解释路径混淆了赔偿磋商制度的手段与目的，只见表象，未见核心。

2 生态环境损害政府索赔公法实践的局限

现如今，在生态环境损害救济方面，世界各国立法都已不再限于私法视野，逐渐向公法领域拓展。如德国的《环境责任法》作为私法规范，它保护的法益本身并非生态环境，只有将生态环境归入个人权益范围时，才能受到该法的间接保护。因此德国以私法体系中的侵权损害赔偿请求权为蓝本，制定了一个纯粹的公法——《环境损害法》，来救济生态环境损害。再如瑞士法在公私法救济的选择上，放弃以私法来救济生态环境损害，坚持通过公法立法解决生态环境损害问题。出现这种趋势的原因，一方面，是因为私法救济模式无法解决具有“公地悲剧”属性的生态环境损害；另一方面，现代环境法的发展逐渐从传统的私法路径占据主导走向公法规制模式。因此我们需要考虑的是，从法律演进的视野上来看，生态环境损害救济模式由私法向公法拓展时，公法模式是否能主导生态环境损害的救济。然而现实是公法规制模式在应对生态环境损害时也稍显乏力，具体表现在以下几点。

2.1 公法手段无法保障生态环境修复的实现

生态环境修复指将人为干预与自然恢复相结合，使受损生态环境恢复至原状的活动[9]。生态环境修复是对生态要素的不利变化与生态功能退化进行救济[10]，旨在维护公共利益，因此具有鲜明的公法属性。目前我国对于生态环境修复的公法规制散于《环境保护法》《行政强制法》《行政处罚法》以及一些关于环境保护的单行法。然而，这些法律只是要求在一定程度上对受损生态环境进行修复，对诸多细节却还未规定，如修复的标准、相配适的程序等等。目前的公法措施是针对特定的、个别的违法行为作出的，着眼于当下，对未来的影响考虑有限，因此程序略显简单。而具有公共利益属性的生态环境具有系统性、多元性与综合性，在对其认定和保护上具有复杂性，因此，公法措施程序的简单性无法应对复杂的生态环境修复。

2.2 公法责任适用场域有限

此处的公法责任是一种生态环境行政机关依赖公法规范督促监管污染者实施生态环境损害修复的责任[11]。公法责任多适用“责令修复+代履行”的行政命令模式来应对生态环境修复。生态环境损害具有特殊性，多是生态环境无法修复或者是难以修复，对此大多数情况下只能实施货币赔偿，进行替代性修复。对于这种特殊性，生态环境行政机关无法做出责令修复的行政命令，也无法实施代履行，即便作出行政命令，也会难以实现。

2.3 公法行为缺少监督时容易异化

公法行为是使用公权力的行为。由上文可知，现行公法救济生态环境损害的模式是“责令修复+代履行”，行政机关责令修复义务人对受损生态环境进行修复实际上是一种行政主体对特定行政相对人课以义务的行政命令。修复义务人不履行修复义务时，行政机关可以自行实施行政代履行或者委托没有利害关系的第三人进行修复。然而，在这种法律关系中，我们不仅需要关注修复义务人履行义务的一面，也应关注行政机关的环境监管职责。通过分析近年来检察院提起环境公益诉讼案件的判决书，大多数案件的基本逻辑为：行政机关对破坏生态环境的行为，未能进行有效的监管，导致国家和社会公共利益遭受侵害，检察机关提出检察建议，行政机关仍怠于履行法定职责，致使国家和社会公共利益长期处于受侵害的状态。环境污染企业往往具有高科技背景，是地方的纳税大户，且在以稳为主的政治体系下，地方政府往往倾向于保障经济利益与政治利益，阻碍公法救济的实施[12]。环境行政代履行制度具有确保切实履行环境义务、提高环境执法的及时性、保持环境执法的严肃性三方面优势[13]。但我国《行政强制法》规定可以代履行的情形与环境保护的单行法中规定的代履行适用范围有所出入。因此在实践中，若无法适用环境保护单行法，行政机关往往选择环境行政处罚而非代履行，“以罚代治”现象越发突出，在生态环境损害修复里也不例外。因此，当缺乏了有效的监督时，公法行为容易异化。

3 生态环境损害政府索赔的走向：迈向公私法融合

上述分析可见，生态环境损害政府索赔制度单独在私法理论框架和公法实践下都难以得到圆满的解释与适用。从比较法来看，现如今，各国法秩序均已破除公法与私法相分离的思维方式，不再单一的适用公法或者私法来处理生态环境政府索赔，而是将视角转换为公法与私法相融合，所谓的公法与私法协调配合下的生态环境政府索赔制度就是在宪法的指导下，以刑法、行政法等为主体的公法与以民法、侵权责任法等为主体的私法积极配合，共同发挥各自的作用，形成对生态环境协调周密的保护。

3.1 公法与私法的融合是一种必然

目前，公法与私法的区分的主要标准是调整的法律领域的不同。公法调整公域，私法调整私域，公法调整的是纵向法律关系、总体利益，私法调整的是横向法律关系、个体利益。基于这样的认识，公法与私法看起来并不存在交叉的可能。公法和私法的划分源于罗马法。然罗马法实际是私法的代名词，其旨在保障私人的平等与自由，将公权力的干预视为禁区。在罗马法体系中，公法规范只是个别存在，没有形成一个公法体系。因此罗马法对公法与私法的划分，其实是为了避开公法。受罗马法的影响，现代私法拥有一套成熟完整的理论体系。现代意义上的公法所涉及的概念结构相当复杂，充斥着诸多的政治学、社会学、行政学的概念，语境变化多样，因此很难与其他社会科学中的相关概念相区分，这也为公法与私法的交融保留了空间。社会的变迁逐渐出现公法私法化与私法公法化的现象，导致公法与私法的交叉联系日趋增多。有学者认为，公法与私法之间的界限不是一成不变的，往往还会形成一些介于公法与私法之间的“中间领域”[14]。因此，我们无法准确无误的将公法与私法切分开。当代社会，公法与私法交融渗透已成趋势，我们无须通过立法来协调公法与私法交融时所产生的个别化情形，可通过转介规范的路径来协调公法与私法之间的关系[15]。

3.2 政府索赔制度理论困境的合理解脱

3.2.1 政府索赔理论依据为宪法上的国家环境保护义务

生态环境是一种社会共享性利益，因此，当政府提起生态环境损害索赔时，并非是为了维护某一个体利益，而是为了积极主动地采取必要或可能的措施来保障社会公众所享有的环境公共利益，为了履行对社会公众所承担的一种责任或义务。因此，我们可将生态环境损害政府索赔制度视为政府积极履行国家环境保护义务，也是履行宪法序言第七自然段新增的“新发展理念”“生态文明”和“和谐美丽”的国家任务。同时，从宪法文本上来看，第9条第2款与第26条虽分属不同规范群，但共同构成了“国家目标条款”，对包括立法、行政、司法在内的国家公权力具有约束力，是国家环境保护义务的宪法依据[16]。在该条款的指引下，政府可以更好地履行国家环境保护义务，实现生态文明的发展目标。

3.2.2 政府索赔磋商的法律性质：协商行政

磋商制度的法律性质尚未有统一的答案，已严重影响了实践中该制度的运行，因此，我们应该摒弃将其定义为纯粹的私法或公法性质的路径选择，通过将公法与私法相融合的方式对其复杂机理作出合理的解释。为此，我们需要跨过“非公即私”式的解释路径，借鉴协商行政理论，以应对生态环境损害政府索赔制度中的公法因素与私法因素。

协商行政是指行政机关在行使行政权时不再以传统的行政命令或者行政强制执行为主，通过与行政相对人的沟通协商，寻求与行政相对人达成合意，从而实现行政目的[17]。以协商行政为视角检视赔偿磋商，赔偿磋商制度运行的第一阶段，即前期的调查评估与后期的监督执行阶段，是政府实行公权力行为阶段，具有公法性质，此时的行政机关与行政相对人之间为“行政机关——行政相对人”式的行政法律关系；第二阶段即协商沟通阶段，该阶段是以平等自愿为原则，行政机关以民事主体的身份参与对话，与赔偿义务人之间形成“赔偿权利人——赔偿义务人”式的民事法律关系。其实质就是勾勒出“以私助公”的逻辑模型，以私法机制来实现救济生态环境损害的公法目标。因此，可将赔偿磋商视为一种体现合作性、对话性的协商行政。

3.3 公私法融合视角下政府索赔制度的完善

3.3.1 采取混合责任体制

生态环境损害救济涉及多种制度、多种责任，政府索赔制度作为其中一环，明晰责任体制显得尤为重要。公法责任符合大陆法系通过公法救济生态环境损害的发展趋势，也更契合环境法治的抽象逻辑解释，但如前文所述，公法责任适用场域有限，难以全方位应对为生态环境损害。私法责任的特点是通过法院的个案处理来救济传统损害。在公法责任力所不逮时转向私法责任，可能会导致政府的环境监管职责的失位，且难以想象行政执法无法解决的问题可以通过司法裁判来解决。完全的公法责任化或私法责任化都存在着无法解决的弊端，随着公私法交融已渐成趋势，采取混合责任体制更具合理性。因为我国在救济生态环境损害方面，并未严格按照传统的公私法责任划分，也并非完全由公法救济生态环境损害，在行政执法之外还存在着完全的私法责任的环境民事公益诉讼制度。采用混合责任体制的目的在于穷尽公法手段，生态环境损害仍无法得到救济的情况下，可通过政府提起民事诉讼的手段来填补公法手段的不足，即将索赔权定位为一种“公法性质、私法操作”的社会共享性利益请求权，来弥补公法手段在应对生态环境损害时的不足[18]。

3.3.2 规范政府索赔的适用程序

索赔权源于国家环境保护义务，具有相应职责的政府或职能部门均可提起政府索赔，但这样会使政府或职能部门之间推诿，因此需将赔偿权利人的范围限缩至某一具体职能部门。在现有框架下，生态环境主管部门与自然资源主管部门都具有生态环境修复的职责，但自然资源主管部门的部门职责范围更广，同时也为了更有利于分工互相监督，可由生态环境主管部门承担环境执法工作，由自然资源主管部门承担赔偿权利人的角色。首先由生态环境主管部门采取“责令修复+代履行”机制进行公法救济。目前我国关于生态环境修复的法律过于零散，为克服这种弊端，可以通过制定专门的生态环境修复法来建立一个综合性的生态环境救济体系。通过立法逐步规范生态环境修复的启动标准、修复标准、程序以及后期修复的监督、执行与管理等细节。对于代履行，应统合代履行的适用、启动条件，建立第三方代履行人的选择、履行催告、履行费用保障等程序以及设置代履行基金的公私法债权追偿相结合的费用承担方式，使代履行制度能够保障生态环境修复的实现。在穷尽公法手段仍无法救济生态环境损害时则由自然资源主管部门作为赔偿权利人对赔偿义务人提出金钱索赔，赔偿金用于替代修复。

3.3.3 完善问责机制推动积极索赔

政府索赔权虽为公法性质，但行的是私法操作(如依托民事诉讼程序)，因此须在民事诉讼的框架内进行。为抑制政府的不作为或滥作为现象的发生，需要完善生态环境问责机制。现有的党政问责方式虽成效显著，但较为单一，使地方政府存在侥幸心理，因此，我们需加强人大、检察院以及公众与社会组织监督的问责功能，实现多元化的问责机制的建构，实现对党政领导和相关公职人员的全方位的约束[19]。具体而言，人大可以加强对政府生态环境工作报告的质询，检察机关在发现政府怠于行使索赔权或者没有穷尽公法手段即直接索赔的，可以依法发出检察建议，在检察建议未起作用的情况下提起行政公益诉讼。除此之外，公众与社会组织监督也理应受到重视。公众与社会组织可以利用社交媒介对政府索赔工作进行监督，有助于政府索赔工作得到透明、高效的推进。