搜索引擎企业不正当竞争问题中相关市场的界定

□ 南宁 覃 爽

（作者单位：广西大学法学院）

相关市场是反垄断法的重要基本概念，由于信息时代经营者业务内容复杂繁多，推出的商品服务其影响力范围及吸引的消费者群体却均有不同，想要对所涉主体的垄断行为进行分析辨明，则界定案件中具体相关市场范围是必不可少的。搜索引擎作为具有代表性的互联网络服务，存在一系列背离市场公平竞争原则，利用市场支配地位进行不正当竞争的行为。而搜索引擎服务产业中的双边市场性质也使得在运用传统单边市场理论对相关市场进行界定时，容易引发水土不服，无法直接套用。

一、搜索引擎企业不正当竞争问题中相关市场界定的难点

1.传统的界定方法及其限制。①

产品功能界定分析合理可替代性测试。产品功能界定分析方法是一种传统的定性分析法，其将产品功能作为研究核心，认为通过不同商品是否具有相同的产品功能可以有效区分相互之间的替代性，则可以进一步将具有相同的、有可替代性的产品纳入相关市场中。换句话说，这是一种列举式的分类方法。然而这种难以进行量化研究的主观判断方法却很难适用在搜索引擎产业中。在界定新兴产业时则扩大了这些缺陷，譬如搜索引擎对于用户而言，主要是提供信息搜索服务，然而对于搜索引擎覆盖的网站而言，搜索引擎提供的是一种类广告性质的服务以提高其网站的点击量，在搜索排名中越靠前的网站，其知名度也显而易见地提高。按照产品功能界定分析法界定搜索引擎广告业务的相关市场时，由于传统广告也被收入其中，搜索引擎公司往往被判定为不具备市场支配地位，但互联网服务侧重于发展注意力经济，市场份额比例与实际形成的商业影响并不一定是等量的。而反之如果要测试搜索引擎产品具有独立的搜索引擎广告市场，则又难以论证搜索引擎广告与传统商业广告之间不具有替代性。

②假定垄断者测试（SSNIP测试）。这是在国外反垄断法司法活动中经常使用的相关市场界定方法，由美国《1992年横向合并指南》正式提出，我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中也推荐使用。这种测试分析方法主要运用经济学工具进行分析测算。首先假定当事人为确定的垄断者，要尽量提高产品价格，并维持在一定区域范围内且不导致盈利收益下降的能力，通过不断扩大测算的地域范围来逐步加宽相关市场的广度，然而该测试法是建立在单边市场理论上的。传统的单边市场中，企业定价与消费者的弹性需求影响密切，企业往往紧随市场需求弹性来制定价格，此外单边市场中不同客户群体之间并不互相影响，如传统的实体商品市场及客运服务市场。而互联网企业提供的服务大多属于双边市场，搜索引擎服务尤为突出。即企业面向的是存在关联性的两个或以上消费群体，企业对单一客户群的定价变动会影响另一消费群体的消费行为。如在银行卡支付市场中，发卡银行面向持卡人和支持刷卡服务的商户两个群体，如果持卡人变少，商户会相应的不再愿意提供刷卡服务支持，反之如果支持刷卡服务的商户变少，持卡人也会因为使用不便利而减少办理意愿。搜索引擎面对需求不同的使用者和通过搜索引擎可以检索到的网站两方，一方面如果可搜索的内容增加，则愿意使用该引擎的用户也会增加；另一方面，当搜索引擎企业以收取网站推广费为条件对网站进行具有广告性的推广服务，用户则会因为搜索结果不公正而降低使用意愿导致用户流失。

2.常见的相关市场与搜索引擎产业的冲突。①传统的商业服务市场与搜索引擎服务市场。学理上通常认为商品市场均存在相关代替品，商品服务市场作为商品市场的一个分类也不例外，当理性的消费者出于主客观原因不愿意购买特定服务时往往会转向寻求其代替品，此时两种商业服务就出现在同一个相关市场内。搜索引擎服务作为一种虚拟网络业务，如果存在“搜索引擎服务市场”则也应当是一种商品服务市场，但是一些欧盟学者认为这是不存在的。他们根据“市场是买者和卖者相互作用并共同决定商品和劳务的价格以及交易数量的机制”这一经济学定义，市场存在的前提是存在以对价行为为基础的交易行为，但是如搜索引擎服务并没有产生直接的对价交易，因此也不存在这样一个商品服务市场。在“人人诉百度案”中，百度公司正是以这一理由来进行抗辩，说明由于没有“搜索引擎服务市场”的存在，百度公司也不享有市场支配地位，不存在滥用行为。但是也有支持搜索引擎服务市场存在的学者，他们认为互联网经济主要是“注意力经济”，企业以提高注目度为实现盈利的重要环节，再通过广告收益、其他收费项目等方式实现注意力的兑现。因而从本质上说，搜索引擎用户在点击网页提供注意力时已然支付了相应的对价。“百度案”最终北京第一中院的判决也表达了类似的观点：认为付费要求不应当作为相关市场界定的条件，而搜索引擎服务的服务具有其他类型的互联网应用服务所无法取代的特性，可以构成一个独立的相关市场。

②相关广告市场。传统广告市场主要包括电视平台广告服务、报纸杂志广告服务、电台广告服务和广告展板出租几种，现如今互联网使用率的大幅度提高，使得广告主们更加倾向于投放互联网广告，实践表明搜索引擎服务的主要盈利方式也正是提供广告服务。谷歌公司不正当竞争案中，欧盟委员会调查表示谷歌主要提供两种广告形式，关键词广告（Ad Words）及广告联盟（Ad Sense）服务，两项服务通过悬挂式、弹窗式以及推广链接的方式进行广告张贴，并根据用户点击量向广告主收取广告费用。此时，搜索引擎相关广告市场的消费者则仅包括付费使用广告服务的网站经营者，而不包括搜索引擎用户，那么在认定相关市场时，是否应该包括所有互联网网络广告及传统广告？即使是同处于互联网平台的不同广告，对于广告主而言吸引消费者的效果也不相同。比如对于免费视频网站提供的不可跳过的广告而言，吸引力远比客户在搜索引擎中输入关键词后不必然点开的推广链接要强得多。这在一定程度上可以运用合理可代替性测试进行框定。在司法实践中更容易产生的问题是根据传统相关市场认定方法，许多互联网产商在广告业相关市场中都尚不具备支配地位，但实际上在互联网推广业务日益成熟的今天看来，大型搜索引擎企业想要控制一方的“网络流量”并没有那么困难。接受搜索引擎广告服务的广告主想吸引的客户很大程度上是局限于互联网领域内的，甚至很大程度是要以用关键字搜索来进行精准客户筛选的，这对于广告主而言，不是在其他网络门户投放广告可以替代的效果。但是在司法实践中，要求原告对如此精准的产品需求进行划定并举证证明搜索引擎企业具有市场支配地位的确是十分困难的。

③第三方市场。在搜索引擎相关案例中，第三方市场一般是指由搜索引擎运营商提供的除搜索服务外的其他服务所构成的市场，如谷歌旗下YouTube视频、谷歌地图等，百度也提供类似服务。在一些实际案例中，搜索引擎企业会以第三方市场的存在为由混淆滥用市场支配地位概念，例如在互动百科诉百度案中，百度的律师主张互动百科应该以其提供的旗下业务百度百科服务所处的相关市场来判断百度是否拥有市场支配地位。这种理由是十分荒谬的，互动百科是因为以百度搜索引擎的“竞价排名”行为作为直接原因起诉的，实施这个行为的主要原因应当是百度在搜索引擎服务市场或相关广告市场上具有支配地位，而与第三方市场，网络百科服务市场的地位无关。第三方市场必然是存在的，但是它与搜索引擎运营商的主营业务——向网站提供检索收录、广告等服务，都没有根本联系。应当直接将搜索引擎第三方市场看作一方独立的商品市场，而不应该混入搜索引擎服务相关问题中作为降低企业市场占有率的依据。

二、相关市场界定的突破建议

1.根据利益受损方排除双边市场中不相关的一方。在实务操作中，相关市场的界定具体应当从网站用户的角度出发或从被收录网站的角度出发，笔者认为可以从具体案例权益受损方角度切入。当搜索引擎用户主张利益受损时，倾向于将相关市场框定在搜索引擎服务市场内；当广告投放者、因投放广告而受侵害的主体主张利益受损时，则可将广告市场界定为相关市场。反垄断法本质上是为了维护公平竞争权利的法律，在多方利益被摆上天平同一侧时，法律资源应当有选择地倾向于影响更显著的一方，影响程度次之的一方可以提供辅助判断，但是不应当作为主要的判断依据。

2.使用盈利模式测试法认定搜索引擎服务市场。欧盟委员会在有关互联网媒体垄断案件的解决过程之中，提出了盈利模式测试法。他们将互联网行业按照交易模式的不同分为三种市场：网络接入服务市场、网络广告服务市场、有偿网络内容服务市场。在认定搜索引擎服务市场是否存在以及测算具体范围时，利用盈利模式测试认定法可以避开传统认定方法对双边市场变量反馈的陷阱。这种认定方法适用于搜索引擎服务市场主要是因为搜索引擎服务具有与其他互联网产品不同的独立特性，信息收录的相对全面性、用户主体的范围相对可确定性以及互联网搜索服务的免费性和基础性。搜索引擎服务拥有的这些特性共同决定了它面对的网站运营商和用户范围比其他任何其他互联网产品都更广泛，也就很难找到与之存在获利范围重合的产品。但是换个角度来看，将不同搜索引擎运营企业之间的的收费主体范围和收费模式进行区分，就可以更容易通过收益流向的不同分辨出真正具有竞争力的业务领域，更凸显维护市场竞争秩序的法律本质。

3.改良SSNIP测试法的相关数值。

虽然SSNIP测试法对于双边市场容易产生一定程度的反馈陷阱，但是可以通过控制测试幅度，适当变换测试变量的方式，更灵活的适用SSNIP测试法。如果站在被收录网站的角度进行测定，此时搜索引擎服务则有了直接的获利功能，具备确定的价格变量，但是因为双边市场固有的网络外部性导致运用传统的测试数值时，较小的涨价幅度也容易带来大于单边广告市场的测试结果。则此时可将标准的SSNIP测试法中5%-10%的涨价幅度略微缩小，对测试幅度根据现实基础进行适当调整，以取得更为合理真实测试结果的目的。