整合与扩容：公司组织形态变革的本土路径

赵忠奎 周友苏

〔摘要〕 公司组织形态是公司法立法与修订的元问题，现代国家大多以不同的公司组织形态为基础进行相应的公司法律制度设计。公司的历史演进过程表明，公司组织形态由最初的“自下而上”自发式演进，发展为现代“自上而下”的“建构式”或“回应式”演进。我国在公司组织形态变革上十分谨慎，与全球呈现“便宜主义”倾向的公司组织形态变革形成鲜明对比。我国公司组织形态“二分法”具有鲜明的时代烙印，随着改革的深入以及新经济形式的出现，较为封闭的公司组织形态已经限制了公司制度功能发挥。公司组织形态变革应针对“中国问题”寻找本土路径，“整合+扩容”的思路可提供有益借鉴。在该思路推行中，通过综合运用“准用”“但书”等立法技术，同时辅以个别规范的差别处理，可降低制度变革成本，提高公司法的适应性与灵活性品质。

〔关键词〕 公司组织形态;法定主义;公众公司;封闭公司;本土路径

〔中图分类号〕D923.99〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2021）01-0142-11

〔基金项目〕中国博士后科学基金项目“‘双阶法源时代下商事习惯适用规则研究”（2018M633623XB）

〔作者简介〕赵忠奎，西南政法大学经济法学院讲师，西南政法大学法学博士后科研流动站、四川省社会科学院博士后科研工作站研究人员，重庆 401120;

周友苏，四川省社会科学院研究员，中国法学会商法学研究会副会长，四川成都610071。

一、问题之提出

公司组织形态是公司法立法与修订的元问题，现代国家大多以不同的公司组织形态为基础进行相应的公司法律制度设计。在全球性经济与贸易竞争的带动下，各国或地区为进入“最优公司法”序列，纷纷进行公司法现代化改革，希望以此吸引投资者，刺激经济发展。在新近波澜壮阔的全球公司法改革中，调整与创新公司组织形态已然成为一条主线。①我国也紧跟此次全球公司法改革浪潮，从1993年《公司法》颁布至今，先后进行五次修订，公司法也因此逐步走向成熟。但与域外公司组织形态的多元化与灵活性改革趋势相比，我国依然恪守传统“有限责任公司+股份有限公司”的二元划分，在公司组织形态方面仅作微调，于2005年修法时增设一人有限责任公司。既有的公司组织形态二元划分似乎成为“金科玉律”，无所谓合理与否②，实践层面也似乎呈现已适应这种划分的稳定景象，两类公司组织形态成为创业与投资的首选。在进行理论探讨时，有学者提出应从规范设计层面思考公司组织形态问题，仅从形式意义上进行组织形态划分无法产生真正的区分效应。③也有学者提出我国公司组织形态存在结构性问题，应当进行变革④，但并未在立法层面得到回应。在公司组织形态法定主义约束之下，我国公司组织形态变革可谓十分谨慎。

“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。⑤为确保当事人能够低成本地获得与之交易的公司的基本信息，保障交易安全，同时能够实现企业财产与投资者财产，以及投资者自身财产间的“区隔”，目前世界上绝大多数国家或地区已接受并实行公司组织形态法定主义。只有法律明确规定的公司组织形态才能为法所承认和保护，当事人只能在法定范围内选择公司类型，而不能任意创设。公司历史演进过程已经展示：公司组织形态由最初的“自下而上”自发式演进，发展为现代“自上而下”的“建构式”或“回应式”演进方式。“如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”⑥这也就要求在立法或理论研究时不能一味强调公司组织形态法定主义强制性的一面，否则，必将导致公司组织形态的僵化，无法适应商业实践中的创新需求。近些年来，包括阿里巴巴、蒙牛、百度等在内的越来越多的企业纷纷借助离岸公司来实施极具创新性的股权众筹、合伙人制度、对赌协议等，很难说与我国较封闭的公司组织形态不无关系。既有《公司法》关于公司组织形态的立法预设与实践脱节的窘境，要求正在紧锣密鼓推进中的《公司法》再度修订时，必须重视公司组织形态之变革问题。

二、公司组织形态发展脉络及其变革趋向

对我国而言，公司制度属于舶来品，是法律移植的产物。故而，在具体探讨我国公司组织形态变革之前，通过追本溯源厘清公司组织形态在人类历史上的发展脉络实属必要。尤其是要重点关注新一轮全球公司法改革中各个国家或地区在公司组织形态变革方面的新举措，继而归纳出相关变革之共同趨向，以期为我国公司组织形态变革提供镜鉴。通过历史考察可以发现，公司并非法律建构的产物，其产生之初乃依事实而存在，只不过最初的公司因法人制度的缺失，只能以类似于公司的合伙组织形式存在。后通过各国的法律确认，并经商业活动的反复检验，公司才逐步演变为商事组织最为主要的形式，在组织形态上也日益多样化。

（一）公司组织的萌芽、发展与法律确认

从历史角度来看，私法主体经历了“个体-契约-组织”基本发展脉络⑦，而公司组织则萌芽于自然人个体向契约型商事主体转变的过程中。中世纪的欧洲，随着诺曼人侵略的结束，商业贸易逐步复兴。面对需要大量人力和物力的海外贸易，自然人个体显得力不从心，于是便形成个体联合的商事共同体。这些在形式上以“索塞特”“康曼达”为代表的商事共同体，成为现代公司组织形态及相关制度的发展源头。⑧到1673年，法国颁布《陆上商事条例》，在立法上认可无限公司这一公司组织形态。而为了更加有效地防范与化解风险，以有限责任为核心特征之一的公司制度也在日益繁荣的商业实践中应运而生。从出现的先后顺序来看，股份有限公司这种公司组织形态要早于有限责任公司。在股份有限公司的历史渊源上，虽有观点认为其起源于经过中世纪转释过来的罗马法，但因缺乏具体考证，目前为止尚未得出十分清晰的答案。理论界，学者们通常将1600年根据特许状设立的英国东印度公司作为股份有限公司的鼻祖。⑨尽管早期经由特许状设立的股份有限公司偏离了当时备受推崇的民主化与自由化理念而在一定时期内受到抵制，但其制度优势很快为人们所认知，继而在世界范围内产生显著的示范效应。到1807年，拿破仑通过制定《法国商法典》，在人类历史上最早对股份有限公司进行立法确认。此后，英国、德国、美国、日本等国家亦开始进行股份有限公司立法，股份有限公司开始在全世界范围内得到普及。由于股份可以自由流转，股份公司开始朝着大众化方向发展，资本的大量筹集成为可能，这极大地促进了社会化大生产。由此我们可以做一个简单的总结：公司组织萌芽于中世纪自然人个体向契约型商事主体转变的过程中，形成于日益繁荣的商业实践，正式确立于各国立法的认可，而后在全世界范围内普及。股份公司的普及，也就意味着股份公司的核心制度内容在全球范围内大致是共通的。有学者将这种共通性归纳为出资者所有、法律人格、有限责任、股份的可转让性、所有与经营的分离（形式上通常表现为董事会结构下的集中经营管理）五个核心结构性特征。⑩

尽管现代各国对股份有限公司的组织设置普遍较为严格，但在其出现之初并非如此。譬如，德国引入公司制度时，股份有限公司是一种较为灵活与自由的公司组织形态，无论大型企业还是中小企业均可适用。但这种状态很快被打破，1884年《德国商法典》增加了较多复杂条款，股份公司的设立趋向严格，这给中小企业带来诸多不便。于是，一向热衷于抽象思维的德国立法者结合当时无限公司与股份公司的各自优点，创设了能够满足中小企业现实需要的有限责任公司，并将其规定于1892年制定的《德国有限责任公司法》。德国由此成为世界上最早推行该类公司组织形态的国家，也开启了大陆法系国家股份有限公司与有限责任公司并驾齐驱的局面。立法必须回应现实需求，尽管德国人崇尚理性，但并不能因此断定有限责任公司是德国立法者凭空创造的产物。正是基于对中小企业现实需求的积极回应，立法者针对股份有限公司设定较高准入门槛的同时，又为中小企业打开有限责任公司这扇大门。

（二）全球公司组织形态变革中的“便宜主义”倾向B11

现代经济的核心竞争是制度竞争，而公司法作为经济制度的重要组成部分，将直接展现一国的经济制度竞争力。B12为了占据制度竞争的制高点，促进本国或地区企业尤其是中小企业的发展，从20世纪末开始，全球掀起新一轮公司法改革，包括德国、美国、日本、英国、法国、韩国、欧盟以及我国台湾地区等均参与其中。在这一改革浪潮中，公司法变革的趋同论与多元论广泛交锋。尽管立法者与学术界在公司法是否趋同、应否趋同以及如何趋同等重要问题上至今也未达成共识，但在公司组织形态改革方面超乎寻常地达成一致，即各国或地区应竭力调整与创新公司组织形态，为投资者提供多样化的选择，并根据不同公司形态及利益结构的导向，改善公司治理结构以平衡公司各方参与者的利益关系。B13换言之，公司组织形态法定主义并未成为公司组织形态创新的绊脚石，以德国、美国、日本为典型代表的国家在进行公司法或企业法改革时就公司组织形态所呈现的“妥协”“默认”及“宽容”等“便宜主义”倾向，应引起关注。

德國于2008年颁布《德国有限责任公司法现代化及反滥用法》，引入经营者公司（有限责任），这是德国自1892年制定《德国有限责任公司法》后对有限责任公司制度作出的重大变革。与传统有限责任公司相比，经营者公司（有限责任）的最大特点是放弃了对最低注册资本的要求。尽管德国立法者一再强调此举的直接目的是使“年轻的创业者们可以非常轻易地将他们的事业规划付诸实践”B14，但仔细考察后可以发现其背后有更为复杂的原因。欧盟法院于世纪之交审理的Centros案、Berseering案和Inspire案三个著名案例，发展了《罗马条约》规定的法人住所自由原则，也就意味着欧盟成员国不得拒绝合法设立于其他成员国的公司在本国从事实际经营，公司设立者也不必再拘泥于本国有限的公司组织形态。欧盟法院判例拉开欧盟各国公司法竞争的序幕。因德国的公司组织形态相对单一，设立周期长且程序复杂，德国投资者纷纷抛弃本国有限责任公司形式，选择欧盟其他成员国的公司形式。B15曾经在公司组织形态方面领先于世界的德国，因长期未进行公司组织形态更新，面对激烈的制度竞争，不得不作出妥协，引入可以称之为传统有限责任公司“迷你版”的经营者公司（有限责任）。B16

美国在对企业组织进行管理时所采用的“默认形式”以及表现出的宽容态度，在世界范围内极具创新性。法定主义的原则要求投资者应在确定企业组织形态后，向相关行政管理部门提交文件申请商事登记。未经登记的，要么不能进行营业，要么不能产生在登记机关注册的法律效果。B17美国关于独资企业与普通合伙企业“默认形式”的规定，可以说是对法定主义的灵活处理。按照美国法律规定，如果投资者未通过提交法定文件选择企业组织形态便开始从事经营，那么在只有一个投资者的情况下将被视为独资企业，在有两个及以上投资者时则被视为普通合伙。此举使得那些没有计划便开始经营的投资者所建立的法律关系仍然可以受到美国法律的调整，避免了其游离于法律之外。B18美国此举充分体现了商法的一个核心价值，即通过鼓励投资和企业促成来增加社会财富。在我国当前的商事实践中，存在许多因逃避登记成本、纳税管理而未登记的公司或企业，甚至还有一些已被撤销登记的企业仍在实际经营B19，美国法的上述做法对于我国解决此类问题无疑具有重要借鉴意义。当然，美国在企业组织形态变革方面对世界的贡献不限于此。1977年，美国怀俄明州在接受汉密尔顿兄弟石油公司起草的有限责任公司（LLC）立法草案，并吸纳数种传统公司形式的基础上，通过了美国第一部《有限责任公司法》，随后佛罗里达州等纷纷效仿。其后，美国税收局（Internal Revenue Service）于1988年发布第88-76号裁决，对有限责任公司免税条件作出十分宽松的解释，进一步推动了各州有限责任公司立法。B20作为一种混合式公司组织形态，美国有限责任公司（LLC）兼具有限责任特色、税收上的优惠和经营上的灵活性。这些特征使其显著区别于大陆法系国家传统的有限责任公司，更能为投资者提供一种鱼和熊掌兼得的公司组织形态。B21有学者将其称为兼具公司与合伙二者优势的“第三条道路”。B22无论是美国企业组织“默认形式”的存在，还是有限责任公司（LLC）的设立过程，均展现了美国对于投资者需求的高度重视和对于民间创新的极大宽容，这使得美国的公司组织形态具有较高的适应性品格。

日本作为传统的大陆法系国家，在公司组织形态上曾经长期相对稳定，但在新一轮的公司法改革浪潮中却有显著突破。2005年日本对公司法进行了自19世纪末以来最大规模的一次修订B23，将原本内嵌于商法典第二编的公司法独立出来，制定了单独的公司法。日本2005年《公司法》的最大特色之一就是将原来的有限责任公司并入股份有限公司，并将股份有限公司分为“股份转让受限”与“股份转让不受限”两类。此外，修订后的日本《公司法》还规定了合同公司这种新的公司组织形态。如此一来，原本由日本商法典规定的股份有限公司、有限责任公司、两合公司和无限公司，演变为由《公司法》调整的股份有限公司、合同公司、两合公司和无限公司。B24尽管在公司组织形态的数量上未发生变化，但日本此次立法在公司组织形态法定主义之下为投资者提供了更多的选择空间，尤其是在组织形态的变更上呈现较高的宽容性。例如，无限公司通过章程之变更，可以变为两合公司或有限公司B25;相反，因两合公司的有限责任股东退股，该公司股东只有无限责任股东时，视为该两合公司进行了变为无限公司的章程变更B26，因两合公司的无限责任股东退股，该公司只剩有限责任股东时，视为该两合公司进行了变为有限责任公司的章程变更。B27此外，日本《公司法》还规定无限公司经全体股东同意可变更为股份有限公司。B28由此可见，日本《公司法》通过放松管制不同公司组织形态相互间的转换，赋予当事人在不同时期选择不同企业组织形态的权利，符合一般企业的成长规律。日本《公司法》规定的四类公司基本容纳了世界范围内常用公司组织形态，加之较为灵活的公司组织形态转换，其实也就意味着当事人可在一定范围内创设公司组织形态，由此体现出对公司组织形态法定主义的突破。

（三）全球公司组织形态变革之共性归纳

从各国或地区公司组织形态变革中也可以看出，无论大陆法系国家还是英美法系国家，公司组织形态的多元化发展成为变革的一条主线，指向也非常明确，就是要为投资者提供更多的选择，满足设立公司的当事人的不同偏好，使公司法充分发挥鼓励投资和企业促成的功能。变革中所呈现的一些具体共性，对我国公司法现代化改革有重要的启示与借鉴意义。

第一，两大法系在公司组织形态方面相互借鉴，取长补短。传统上，大陆法系国家或地区主要公司组织形态分为股份有限公司和有限责任公司，英美法系国家或地区的主要公司组织形态则包括封闭公司和公众公司。在定义上，大陆法系的有限责任公司是“以认缴的出资额为限对公司承担责任”，股份有限公司则是“全部资本分为等额股份，股东以其认购股份为限对公司承担责任”;英美法系的封闭公司和公众公司主要以股东人数的多少和股份是否可以自由流动作为区分标准。然而在激烈的全球公司法竞争中，两大法系原有的公司组织形态划分并不再那么绝对，彼此间的相互借鉴、取长补短导致公司组织形态上交叉与融合。譬如，美国通过借鉴包括大陆法系有限公司在内的数类传统公司组织形态而设立独具特色的有限责任公司（LLC）;日本在公司组织形态变革方面有“去德仿美”的趋势，于公司法中删除有限责任公司，设立合同公司（日本版LLC）;我国台湾地区于2015年修改“公司法”，在第五章引入具有鲜明英美法系特色的“闭锁型股份有限公司”。

第二，新创设的公司组织形态具有设立程序简单、操作灵活等优良品质。以欧洲私法公司为例B29，其创设途径较之前的欧洲公司更为灵活，不仅可以直接新设，还可通过既有公司转化、合并或分立而设立。设立过程也更加简单，成员国公司登记机关只对其进行单一的合法性审查，在保障登记地与主营业地均在欧盟境内的情况下，允许二者分布于不同的成员国。B30美国的有限责任公司（LLC）设立条件也相对简单，法律没有对公司股东人数作出限制，可以是一人或数人，且对成员的资格亦无太多要求，自然人或法人、本州人或外州人甚至是外国人均可申请设立。B31这使得有限责任公司（LLC）几乎成为美国设立条件最少的一种企业组织形态。

第三，在创新公司组织形态的同时更加注意维护交易安全。尽管各个国家或地区为了创新公司组织形态，简化了公司设立程序，降低了投资门槛，但其并未疏于维护交易安全。德国在设立经营者公司（有限责任）后，立法者为保护债权人的利益，从公司名称的标示、注册资本缴纳方式、出资方式、法定公积金的提取以及股东会的召开等方面作出更为严格的规定。例如，规定股东会召开的法定情形，即当经营者公司（有限责任）出现财务危机时必须马上召开股东会。尽管美国有限责任公司（LLC）的股东也受有限责任的庇护，但通常意义上的有限责任仅向未执行公司业务的股东开放，而执行业务股东的有限责任要受到限制，立法通过采用法人人格否认原则以及扩大侵权行为范围来保护第三人的利益。美国各州针对有限责任公司（LLC）使用法人人格否認的判例逐年增加B32，也验证了该规则的有效性。

第四，新型公司组织形态社会效果显著。通过考察我们可以发现，公司组织形态的多元化变革，给予不同偏好投资者更大的选择空间，受到投资者欢迎和推崇。据统计，21世纪初的美国，有29个州成立的有限责任公司（LLC）在数量上超过一般公司，有11个州超过45%的新商事注册企业采用有限责任公司（LLC），全国范围内采用有限责任公司的商事注册企业占45.44%。B33在德国，经营者公司备受推崇，在制度推出的两年左右的时间里，境内便设立了20000余家经营者公司（有限责任）B34，投资者逃离本国赴英国等其他欧盟成员国注册公司的情况开始好转。

三、我国公司组织形态现状透视与反思

学界普遍认为我国现行《公司法》关于公司组织形态“股份有限公司+有限责任公司”的二元划分方法深受德国法影响，甚至认为立法者只是进行了简单的“剪切+粘贴”。B35然而，仔细研究中华人民共和国成立后的公司法立法历史可以发现，我国现有公司组织形态格局乃特殊经济体制推动下的产物，并非简单地对德国进行模仿。而随着经济体制的改革以及社会经济条件的变化，相对封闭的公司组织形态已经限制了公司制度功能的发挥。

（一）我国公司组织形态现状透视

按照时间推移和重要事件节点，可将中华人民共和国成立后我国公司组织形态的发展演进归纳为“5-0-2”（即从五类公司组织形态到零公司状态，再到两类公司组织形态）的发展态势。第一个对不同公司组织形态进行规范的法规是1950年颁布的《私营企业暂行条例》，规定了无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司五类公司组织形态。由于这一时期公司立法仅为全面实行公有制的权宜之计，公司制度所承载的主要功能被压缩在实现社会稳定转型的范围之内，这就决定了立法者在公司组织形态的设计方面不但没有考虑前瞻性，而且在某种程度上可以说是对民国时期公司组织形态的概括继受。B361950年《私营企业暂行条例》主要针对私营经济，由于不涉及公有资产，所以条例规定的公司组织形态多样，股东的责任形式既包括有限责任，也包括无限责任。针对当时存在的相当一部分公私合营经济，我国于1954年公布了《公私合营工业企业暂行条例》。因涉及公有资产，所以该条例明确规定合营企业的股东对于合营企业的债务负有限责任。B37随后，国家对私营工商业改造的完成使得《私营企业暂行条例》不再具有适用空间，定股定息将私股股东在事实上变为债权人。至此，我国现代意义上的公司组织形态完全被全民所有制企业和集体企业取代。

改革开放后我国重新启动公司立法工作，但初期立法仍然沿袭中华人民共和国成立之初的做法，主要依照所有制类型设置相应公司组织形态。B38不同的是，该阶段的私营经济受长期企业公有化的影响，与国有经济或集体经济联系十分紧密。例如，实践中私人企业名实相悖的情况比较多见，私人投资者为获取政策上的优惠，热衷于通过挂靠、合作等形式将自己包装为“假集体”“假国有”“假合资”企业。B39鉴于改革开放初期私营企业与国有企业、集体企业仍有千丝万缕的联系，立法者针对私营企业进行立法时持较为谨慎的态度。1988年颁布的《私营企业暂行条例》仅规定了有限责任公司这一种具有法人资格的公司组织形态B40，并未将此前规定的无限公司、两合公司纳入其中。而基于控制风险、保护本国资本的需要，外商投资企业立法中同样仅规定了有限责任公司。此后，我国陆续出台了一些旨在规范公司行为的规范，包括《公司登记管理暂行规定》（1985年）、《有限责任公司规范意见》（1992年）和《股份有限公司规范意见》（1992年）等。

在前期立法准备的基础上，我国针对有限责任公司与股份有限公司按照“分”“统”结合的体例制定了1993年《公司法》。尽管当时存在一些不同声音，认为立法仅规定两类公司组织形态还不够，应当同时规定两合公司与无限责任公司，从而使公司法更加完整。然而，时任全国人大法制工作委员会副主任卞耀武在做《关于对〈公司法（草案）〉的意见的汇报》时指出，“从我国实践看，对有限责任公司和股份有限公司已具有一定的实践经验，所占比重较大。对所有公司形式都加以规定，当前并无必要。法律对其他公司形式未做规定，并不意味不能设立，可以在实践中进行探索，有必要时再对公司法进行补充”。B41可见，我国1993年《公司法》立基于已有公司组织形态和并不成熟的商事实践而制定，商人在公司组织形态变迁中所发挥的作用较小，国家意志渐次融入其中。B42这也就决定了我国《公司法》颁布之初便带有强烈的为经济体制改革，尤其是为国有企业改革服务的特色，具体制度也表现出重国有、轻民营的立法意旨。B43即便立法者为将来扩充公司组织形态预留了空间，但从1993至今我国先后进行了五次公司法修订，在公司组织形态方面仅作微调：于2005年修订《公司法》时顺应世界一人公司发展的潮流而增设一人有限责任公司。一人有限责任公司制度运行所起到的良好效果B44，映射出投资者对新型公司组织形态的渴求。另外，我国还于2013年通过修订《公司法》取消最低注册资本要求，尝试从微观制度层面对现有公司组织形态进行调整。

（二）对我国既有公司组织形态的反思

与各国或地区公司组织形态多元化变革这一条主线相比，我国社团型公司组织形态未见突破。理论界与实务界对于我国公司组织形态变革与否，如何变革似乎还莫衷一是。笔者认为，我国公司组织形态经过《公司法》出台至今二十多年商业实践检验，至少有如下一些问题需要反思：

第一，现有公司组织形态无法有效回应新经济。我国现有公司组织形态面对知识经济、风险投资等新经济形式，难掩呆板的特性，先天不足暴露无遗。现代社会十分活跃的风险投资所扶植的创业企业通常具有规模小、经营方式灵活等特点，而我国实定法下的有限责任公司在外部组织形式、内部机构设置、权力配置、公司事务执行等方面非常严谨，无法满足创业企业的需求。以公司机构设置为例，我国现行《公司法》规定有限责任公司原则上均须设置“三会”，只有在股东人数较少或者规模较小的情况下方可不设董事会或监事会，而代之以一名执行董事或一至二名监事。B45基于《公司法》在机构设置上的严格管制，实践中有不少有限责任公司仅在形式上成立董事会或监事会以应付工商登记，但实际上通过股东间灵活的沟通对公司进行经营管理。

第二，法定主义下的公司組织形态具体内容之调整引发制度错位。我国除了在2005年修订《公司法》时增设一人有限责任公司外，关于公司组织形态的变革仅限于从内部制度层面来展开，并不触动外部形态的调整。譬如，2013年修订的《公司法》取消最低注册资本额限制，试图通过降低公司的准入门槛而提高既有公司组织形态的灵活性。表面来看，此举与2008年德国创设对注册资本没有要求的经营者公司（有限责任）具有一定相似性，但仔细比较后可以发现二者仍存在较大差异：其一，德国的经营者公司（有限责任）是在保留传统有限责任公司的基础上新创设的公司组织形态;其二，德国的经营者公司（有限责任）引入没有最低注册资本的要求乃遵循“形式上降低门槛，内容上严格监督”的思路而展开，通过区别于传统有限责任公司的具体制度设计来保障市场交易的安全。经营者公司（有限责任）的股东在缴纳全部注册资本以后公司方可注册，并且在出资方式上禁止实物出资。B46然而，我国取消最低注册资本额限制时非但未充分考虑在“宽进”后如何“严管”，甚至反其道而行之，改“实缴”为“认缴”，且取消货币出资占注册资本最低限额的要求，结果导致实践中僵尸企业、虚假诉讼等在数量上呈井喷式增长。

第三，未能充分彰显股份有限公司间的实质差异及有限责任公司与股份有限公司间的内在关联。按照所发行股票能否在证券交易所上市交易为标准，我国《公司法》规定的股份有限公司可被划分为上市公司与非上市股份有限公司两类。随着2006年我国首次正式提及“非上市公众公司”B47，尤其是证监会于2012年颁布《非上市公众公司监督管理办法》以来，我国的非上市股份有限公司又被进一步细分。除去该办法规定的“股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人”与“股票公开转让”两类非上市股份有限公司B48，实践中还有相当一部分发起设立的股份有限公司，在成立之初便具有较强的封闭性，且往往以非公开方式协议转让股票。对于这类股份有限公司，我们在学理上可将其称为“非公众股份有限公司”。由此，我国《公司法》所规定的股份有限公司可被具体划分为上市公司、非上市公众公司和非公众股份有限公司三类。对于前两类公司，除《公司法》外，还有《证券法》等规范性文件对其调整，封闭性较强的非公众股份有限公司则只能适用《公司法》有关股份有限公司的一般规定。而同样封闭性较强的有限责任公司却适用《公司法》关于有限责任公司的规定，于是便出现封闭公司适用不同的规则，公众公司与非公众股份有限公司适用相同规则的逻辑混乱的现象。由此也可以得出结论：我国现有《公司法》不仅无视不同股份有限公司间的实质差异，也忽略了有限责任公司与非公众股份有限公司在事实上的高度相似性。

第四，不同公司组织形态相互间的转换成本极高。虽然我国一人有限公司与一般的有限责任公司间的转换并不存在操作上的障碍，但有限责任公司向股份有限公司转换的通道并不是很顺畅。尤其是对于那些有计划上市的有限责任公司而言，除非经国务院批准，“先改制后上市”成为恒定的逻辑。B49有学者通过研究发现，“改制上市”在实践中可能诱发PE腐败、利润造假、包装上市以及不当增加企业融资成本等问题，从而引发公司组织形态是否与上市存在直接相关的讨论。B50原本就较为单一的公司组织形态，又面临转换上的障碍，这无疑进一步压缩了投资者选择公司组织形态的空间。

第五，特殊公司组织形态有待重新完善。我国《公司法》关于一人公司的制度设计尚有不尽合理之处，突出表现在其排除了一人股份有限公司组织形态。前已提及，有限责任公司与非公众股份有限公司在法理上并无区别对待之必要。对于非公众股份有限公司而言，鉴于发起人可以轻易规避股东人数的限制，故股东人数是一人还是目前限定的二人并无太大实际意义。此外，倘若非公众股份有限公司因非公开方式协议转让股票等原因而从原来的多股东嬗变为事实上的一人股份有限公司时，工商部门是否准予变更登记，我国现有法律存在漏洞。我国仅承认一人有限责任公司，与国际通例不符。B51我国《公司法》既然可以承認一人有限责任公司，同样应允许设立一人股份有限公司。

四、我国公司组织形态变革的本土路径

公司法的发展历史，是将那些试图让所有的公司统一为单一模式的法律不断淘汰的历史。B52同样的道理，在日益繁荣的商业实践中，倘若不能对作为公司法元问题的公司组织形态适时进行变革，既有公司组织形态终将会因无法适应不同投资者的合理需要而被逐渐淘汰。我国“二分法”的公司组织形态划分貌似与大陆法系国家高度耦合，实则是特殊背景下经济体制改革之所需。这种重“建构”轻“回应”的制度设计，自然为前述问题埋下伏笔。换言之，当前我国公司组织形态之问题，乃发轫于西方国家的公司制度与我国改革开放后商事实践交融的产物，具有其独特性。在推进我国公司组织形态变革的过程中，我们并不排斥境外公司组织形态变革的有益经验，但更应围绕“中国问题”进行取舍与创新，选择一条成本最小的制度变革路径。

（一）我国公司组织形态变革模式选择

继续保持“有限责任公司+股份有限公司”的传统二分法，还是积极向英美法系国家“封闭公司+公众公司”分类方法靠拢，是我国在进行公司组织形态变革时不可回避的问题。对此，学者们积极建言献策，形成“实质区分模式”与“重构模式”两种思路。“实质区分模式”的思路相对保守，主张在维持我国《公司法》二分法的基础上，按照商事实践中公司的实际样态对公司组织形态进一步细分。“重构模式”的思路认为我国公司组织形态变革应积极借鉴英美法系国家的做法，对我国既有的封闭性公司制度资源进行整合。围绕这两种思路，学者们分别提出各自方案。具体而言，“实质区分模式”主张者提出两种方案。第一种方案，从立法上梳理有限责任公司和股份有限公司的专用性规范与共用性规范，厘清二者间的界限，并将能够发挥区分两类公司功能的规范界定为强制性规范。B53第二种方案，将既有公司组织形态细化为有限责任公司、非公众股份有限公司、公众公司、上市公司，并把非公众股份有限公司作为有限责任公司向公众公司过渡的一种单独的公司组织形态，《公司法》为其设计股份转让场所与转让规则。B54另有学者提出在保留有限责任公司的同时，将股份有限公司区分为闭锁型股份有限公司与开放型股份有限公司，同时辅以对公司具体制度的修改，强化有限责任公司与封闭型股份有限公司的人合性与封闭性特征。B55“重构模式”支持者提出两种截然不同的方案。第一种方案，在公司法中增设闭锁公司专章，同时停止有限责任公司的新设。B56第二种方案，将发起设立的股东有限公司并入有限责任公司，使有限责任公司制度成为囊括所有封闭公司制度资源的制度。B57

虽然以上两种思路存在路径展开上的分歧，但至少在一个方面达成共识，即狭隘意义上的“有限责任公司+股份有限公司”二分法导致事实上的多元封闭公司并存的混乱局面，应从组织形式以及与之对应的规范设计层面对我国公司组织形态进行整合。对于这一共识，笔者表示赞同。与此同时，笔者认为我国公司组织形态变革路径之展开，还应注意如下两个问题：其一，如何在最大程度上降低立法成本以及法律适用成本。我国《公司法》自颁布至今已有二十多年的时间，经过长期沉淀与多次修订调试，已经表现出较强的适应性。倘若在立法体例方面做大的改动，必然产生高昂的成本。B58对于有巨大公司存量的我国而言，很难想象立法体例大幅度改动所带来的不利后果。尽管“实质区分模式”主张者已注意到删除某类实质意义上的公司组织形态可能对企业界产生的巨大影响，但在规范适用上又多主张针对细化后的各类公司组织形态分别制定具有显著区分度的具体制度，而这同样会带来极高的修法和法律适用成本。其二，整合后的公司组织形态是否能够满足多层次投资者的需求。按照“重构模式”，无论以有限责任公司吸收封闭性股份有限公司，抑或反之，我国公司组织形态仍然较为单调，很难满足投资者对多元化公司组织形态的选择需求，需要进一步扩容。

（二）我国公司组织形态之“整合”与“扩容”

基于上述分析，笔者认为我国公司组织形态变革应按照“整合+扩容”的思路开展，不仅要以最低的成本进行“整合”，还应满足商业实践对于公司组织形态“扩容”的需求。从世界范围来看，股份有限公司乃最为普遍的公司组织形态，尤其是在英美法系国家，无论是封闭公司还是公众公司，大都以股份有限公司的形式呈现。尽管我国未对股份有限公司作出英美法系上的划分，但《公司法》一方面赋予股东可“依法转让”股份，另一方面又将转让行为谨慎地限制在“依法设立的证券交易场所”和“按照国务院规定的其他方式”的法定场域内B59，这说明立法已经将股份有限公司与公众公司等量齐观。然而，实践中有诸多中小企业基于美化形象或者为将来上市做铺垫等因素考量，出现“小孩穿大人衣服”的现象B60，股份有限公司已在事实上朝着封闭股份有限公司和公众股份有限公司分化。这种分化也反映了商业实践对于公司组织形态的诉求，修订《公司法》应当正视这一分化与诉求。

从降低制度变革成本的角度出发，可考虑结合新《证券法》第9条关于公司公开发行之界定，以及中国证监会《非上市公众公司监督管理办法》关于非上市公众公司之界定，将我国股份有限公司划分为公众公司和非公众公司两类。其中，公众公司又可以进一步分为上市公司和非上市公众公司。鉴于非公众公司在实践中已经大量存在，且该类公司大都股东人数较少，人合性强，故可参考我国台湾地区关于“闭锁性股份有限公司”之设计，将其股东人数限制在50人以内。B61当股东人数突破50人时，应当变更登记为公众公司。B62同时，取消股东人数的下限设置，允许设立一人股份有限公司。对于该制度设计，必须回答一个本源性问题：在我国已经存在有限责任公司这一“中国式”封闭性公司的情况下，为何还要保留封闭性股份有限公司？笔者认为，对于“先改制后上市”已成为恒定逻辑的我国而言，封闭性股份公司存在的一个最大价值是可以打通创业者上市通道，引导那些有好项目的创业者积极选择此类公司组织形态，使其摆脱“先改制后上市”所带来的巨大成本。虽有学者主张通过“让有限公司乃至合伙企业等各种企业组织形式可以直接公开发行上市，在公开发行成功之后，直接变更/转换为股份公司”来降低这种成本，但实践中以股东“出资额”为基础的有限责任公司，经常存在机构设置不合理等非标准化公司治理模式，加之受一票否决、隐名出资、对赌协议等影响股权结构稳定因素的影响，完成“出资额”向“份额”的转换并非易事，甚至可能导致改制难产，以有限责任公司直接公开发行上市存在实践操作上的难度。

B11 便宜主义，又称便宜原则，其最初被用于刑事诉讼领域，是指追诉机关对于犯罪事实清楚、已经具备起诉条件的案件，仍可根据具体情况斟酌决定是否起诉。笔者将其引用至此，意在说明新一轮公司法改革中，各个国家或地区的立法机关在遵循公司组织形态法定主义的同时，根据自身需求与处境来决定是否新设或承认新型公司组织形态的倾向。

B12 范健：《制度竞争下的中国公司法改革》，《法治研究》2019年第3期。

B14 B34 B46 蒋舸、吴一兴：《德国公司形式的最新变革及其启示》，《法商研究》2011年第1期。

B15 关于德国经营者公司的创设背景，具体可参见潘星、仝斌斌：《德国有限责任公司法改革述评》，《德国研究》2009年第1期;蒋轲、吴一兴：《德国公司形式的最新变革及其启示》，《法商研究》2011年第1期。

B16 德国的经营者公司（有限责任）与传统有限责任公司的股东均以其认缴的出资额为限对公司承担责任，只是在注册资本要求、公司名称、资本维持严格程度等方面存在差异，因此其并非一种全新的公司组织形态，可以形象地将其称为传统有限责任公司的“迷你版”。

B17 肖海军：《我国商事登记豁免制度的构建》，《法学》2018年第4期。

B18 谭甄：《移植与差异：有限责任公司制度研究》，博士学位论文，中国政法大学，2003年，第17页。

B19 蒋大兴：《商事登记制度的结构性改革》，《中国工商管理研究》2013年第7期。

B20 B31 王妍：《企业形态及企业法律制度创新方向研究》，北京：法律出版社，2015年，第11、14页。

B21 B32 崔文玉、赵万一：《美国LLC制度及其对中国公司法变革的启示——以日、韩修法对LLC制度的引入为视角》，《现代法学》2013年第6期。

B22 吴弘、赵静：《移植美国式有限责任公司的可行性探析》，王保树主编：《非公司企业法制的当代发展》（21世纪商法论坛），北京：社会科学文献出版社，2009年，第355页。

B23 日本的公司法最早出现于1890年公布的日本旧商法典第一编第六章，随后被1894年制定的新商法典第二编替代。截至2005年公司法单独立法前夕，日本对商法典第二编公司法部分前后进行了19次修改。

B24 《日本公司法》第2条。

B25 《日本公司法》第638条。

B26 《日本公司法》第639条第1款。

B27 《日本公司法》第639条第2款。

B28 《日本公司法》第746条、747条、781条。

B29 为推动欧盟公司法统一化，欧盟委员会于2008年提出了《欧洲私法公司理事会条例草案》，提出设立欧洲私法公司这种超国家的公司组织形态。

B30 蒋舸、吴一兴：《欧洲公司法统一化新进展——简析欧盟委员会〈欧洲私法公司条例草案〉》，《理论月刊》2009年第2期。

B33 王妍：《非公司企业为什么会兴起——公司的局限及其法律制度检视》，《法学论坛》2015年第3期。

B36 1914年公布的《中华民国公司条例》规定了无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司。1929年公布的《中国民国公司条例》同样保持了四类公司组织形态的设计。1946年公布的《中华民国公司法》，在此前四类公司组织形态的基础上，又规定了有限公司、外国公司。参见胡文涛：《1946年〈中华民国公司法〉的产生、特点及影响》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2000年第1期。

B37 1954年《公私合营工业企业暂行条例》第8条。

B38 从1979年开始，我国针对全民所有企业、集体所有企业、外商投资企业以及私营企业等进行了一系列立法，相关法律法规包括1979年《中外合资经营企业法》、1986年《外资企业法》、1988年《中外合作经营企业法》、1988年《全民所有制工业企业法》、1990年《乡村集体所有制企业条例》、1991年《城镇集体所有制企业条例》、1988年《私营企业暂行条例》等。其中，有关外商投资企业和私营企业的立法，均有关于有限公司的立法，故其成为改革开放后我国公司立法的重要组成部分。

B39 张世明：《企业法律形态理論研究管见》，《法治研究》2015年第3期。

B40 1988年《私营企业暂行条例》第6条、第10条。

B41 王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，北京：社会科学文献出版社，1998年，第428页。

B42 周游：《企业组织形式变迁的理性逻辑》，《政法论坛》2014年第1期。

B43 赵吟：《公司法律形态研究》，博士学位论文，西南政法大学，2014年，第61页。

B44 一人有限责任公司在我国一经立法承认，便受到投资者青睐，不仅吸引了诸多投资者直接注册成立一人有限责任公司，还吸引了大量个体工商户向该类公司组织形态转型。参见苗延波：《我国一人有限责任公司的立法特点》，《法学家》2006年第3期。

B45 《公司法》第36条、第44条、第50条、第51条。

B47 《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号）。

B48 《非上市公众公司监督管理办法》第2条。

B49 根据中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第8条第2款规定“经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票”。我国目前实行公司首次公开发行股票（IPO）与上市的“直通车”制度，获准IPO便意味着公司拿到上市资格的入门券。但有限责任公司要直接通过募集设立方式（与IPO相当）取得上市公司资格则必须履行“经国务院批准”的程序。

B50 蒋大兴：《公司组织形态与证券（融资）权利——摈弃有限公司“改制上市”的法律习规》，《现代法学》2013年第1期。

B51 窦玲：《一人有限责任公司的缺陷及防范》，《河北法学》2010年第2期。

B52〔美〕弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京：北京大学出版社，2005年，第13-14页。

B54 刘迎霜：《我国公司类型改革探讨——以非公众股份有限公司为视角》，《广东社会科学》2014年第1期。

B55 刘丹妮：《中国法学会商法学研究会2011年年会综述》，《法商研究》2011年第4期。

B56 王文宇：《论闭锁公司的立法模式——从外商投资企业法谈起》，王保树主编：《商事法论集》第21卷，北京：法律出版社，2012年，第20页。

B58 关于这一点，日本2005年修订公司法，以及我国台湾地区2015年、2018年修订“公司法”，可为我们提供正反两方面的借鉴。日本于2005年全面修订公司法后，采取了过渡做法，公司法颁布之前的有限责任公司可以无期限存在，且仍然适用以往规范，此举不可避免地造成许多历史遗留问题。我国台湾地区则汲取日本公司法改革的经验，于2015年修订“公司法”时，在保留有限责任公司的基础上，于“公司法”第五章增设“闭锁性股份有限公司”专节，并且于2018年再度修订“公司法”，依然保留有限责任公司部分。

B59 参见《公司法》第138条。

B60 刘连煜：《现代公司法》，台北：新学林出版股份有限公司，2019年，第678页。

B61 我国台湾地区“公司法”第356-1条规定：“闭锁性股份有限公司，指股东人数不超过五十人，并于章程定有股份转让限制之非公开发行股票公司。前项股东人数，‘中央主管机关得视社会经济情况及实际需要增加之;其计算方式及认定范围，由‘中央主管机关定之。”

B62 以50人作为节点，将股份有限公司生硬划分为公众公司与非公众公司的确或多或少有些武断，容易让人产生为何不是将49人作为划分节点的疑问，更有学者主张将股份是否可以自由流动作为区分公众公司与非公众公司的主要标准。然而，以股份是否可自由流动作为划分标准，在实践中同样会面临“在多大程度或范围内的流动可被界定为自由流动”的质疑。所以，立法必须对股东人数与股份自由流动二者间关系进行协调。笔者认为，将股东人数作为划分公众公司与非公众公司的标准，在实践操作中可减少不必要的纠纷，更具可操作性。结合笔者文中观点，當非公众公司股东人数超过50人时，该公司便具有了公众性，即公司组织形态在性质上发生变化，故应当及时变更登记为公众公司。变更后的公司应按照2019年修订后的《非上市公众公监督管理办法》第34条、35条、36条、37条规定，进行股票的公开转让，或者按照《证券法》之规定进行股票公开发行。

B63 赵忠奎：《公司章程“另有规定”与司法裁定的适用》，李昌麒、岳彩申主编：《经济法论坛》第10卷，北京：群众出版社，2013年，第100页。

B64 周游：《从被动填空到主动选择：公司法功能的嬗变》，《法学》2018年第2期。

B65〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2013年，第141页。

B66 夏东元：《郑观应集·盛世危言》下，北京：中华书局，2016年，第370页。

（责任编辑：周中举）